公司并購重組過程中的法律服務

1、公司是社會化大生產(chǎn)尤其是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。公司在發(fā)展到一定規(guī)模的時候，公司的股東、重事會就應從公司的發(fā)展戰(zhàn)略出發(fā)，組織和聘請有關法律、企業(yè)管理、財務、人力資源管理等專業(yè)人員或專家研究并制定出公司進行實質性重組的方案，進而予以實施。從公司的戰(zhàn)略發(fā)展看，如要實行上市的公司戰(zhàn)略，其前提就必須首先對公司進行股份制改制。（一）、公司并購的概念公司并購是指一家公司或若干家公司對其他公司的股東權益之特定歸屬權即公司產(chǎn)權進行重組的自主性商業(yè)活動，包括兼并（merger）與收購（acquisitions）兩種主要形式。兼并分為吸收兼并（consolidationmerger）和創(chuàng)立兼并，吸收兼并即公司法上的吸收合

2、并，是指在兩家或兩家以上的公司合并中，其中一家公司因吸收了其他公司而成為存續(xù)公司的合并形式；創(chuàng)立兼并即公司法中的新設合并，是指兩個或兩個以上的公司通過合并同時消失，并在新的基礎上形成一個新的公司。收購是指一個公司以購買股票或股份等形式，取得另一個公司的控制權或經(jīng)營管理權，另一個公司仍然存續(xù)而不必消失。按照收購標的不同可以將收購分為資產(chǎn)收購和股份收購。資產(chǎn)收購是指并購公司購買目標公司的全部或部分資產(chǎn)，使之成為并購公司的一部分；股權收購是指并購公司購買目標公司全部或部分股份、股票的行為，其收購一般通過現(xiàn)金并購和換股并購方式進行。換股并購，是指并購公司直接向目標公司的股東發(fā)行股票以交換目標公司的大部

3、分股票或全部股票，從而使得目標公司成為并購公司的子公司。對并購的認知、理解，可從其四個方面的要素展開：（1）并購的主體，即并購的當事人，包括并購公司、目標公司以及雙方的一致行動人。（2）并購的客體，指并購的交易標的，包括目標公司，或其股權、資產(chǎn)、業(yè)務以及相關的人員。（3）并購的交易方式。并購的交易方式可以分為現(xiàn)金收購、資產(chǎn)置換、股權置換等多種方式。針對上市公司股權收購，可以分為要約收購、協(xié)議收購和集中競價交易收購。（4）并購交易的法律后果。并購交易結束后，當事人或交易標的會產(chǎn)生以下幾種可能的變化：并購公司存續(xù)，目標公司消失；并購雙方消失，成立新的公司；并購雙方仍舊存續(xù)，但并購公司取得了目標公司

4、的實際控制權或經(jīng)營權。（二）、公司并購的法律程序概述1、一般公司的并購程序、并購的前期準備 發(fā)出并購意向書，發(fā)出并購意向書不是法定的必需步驟，但可以通知目標公司并購意圖，了解目標公司的態(tài)度，目標公司也可以對并購的主要條件一目了然，提交其董事會或股東會討論，做出決議。 盡職調查，目標公司同意并購，并購公司就需進一步對目標公司的情況進行核查，以進一步確定交易價格與其他條件。、并購協(xié)商階段 談判，并購雙方都同意并購，且目標公司的情況已核查清楚，接下來就是就并購進行協(xié)商談判。 并購雙方形成決議，同意并購。談判后擬定合同文本，并依法就需要召開并購雙方董事會，形成決議。 簽訂并購合同。公司通過了并購決議，

5、同時也會授權一名代表代表公司簽訂并購合同。并購合同簽訂后，雖然交易可能要到約定的將來某個日期完成，但在所簽署的合同生效之后并購公司即成為目標公司所有者，自此準備接管目標公司。、并購實施和履約階段這包括雙方的交付行為，合同規(guī)定事宜的具體執(zhí)行，并報工商行政管理機關變更登記，并購行為基本完成。、并購完成后的后續(xù)工作2、上市公司的并購程序上市公司并購包含上市公司資產(chǎn)收購、上市公司合并以及上市公司股權收購，上市公司合并和資產(chǎn)收購與一般公司的合并以及資產(chǎn)收購并無本質區(qū)別，程序也基本一致。而上市公司股權收購分為協(xié)議收購和要約收購，下面簡要介紹其程序：、協(xié)議收購協(xié)議股權轉讓對上市公司控制權沒有任何影響，不構成

6、上市公司收購行為，如果轉讓的股份達到5%以上，應該按照證券法和有關規(guī)定履行相應的信息披露義務。協(xié)議收購程序為： 股權轉讓的前期準備工作 股份買賣雙方談判并達成收購協(xié)議 并購公司在協(xié)議達成次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，并通知被收購上市公司 并購公司公告上市公司收購報告書，履行收購協(xié)議 股權轉讓雙方委托證券公司申請辦理股份轉讓和過戶登記手續(xù)、要約收購 進行要約收購前的準備，包括：要約并購公司案獲得并購公司董事會的批準；并購公司將收購意圖通知其主要債權人；在符合法律規(guī)定的情況下公布收購意圖等。 向中國證監(jiān)會報送要約收購報告書，并將要約收購報告書抄送證券交易所和上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出

7、機構。并通知被并購公司和對要約收購報告書摘要做出提示性公告。 公告要約收購文件。中國證監(jiān)會在收到要約收購報告書后十五日內未提出異議的，并購公司可以公告其收購要約文件；提出異議的，并購公司應當就有關事項做出修改或者補充。 履行與收購要約的發(fā)出相關的報告、公告程序并購公司要：公告要約收購報告書摘要；公告律師就要約收購報告書內容的真實性、準確性、完整性進行核查出具的法律意見書；公告財務顧問等專業(yè)機構對并購公司的實際履約能力出具的專業(yè)意見書。目標公司要：公告由獨立的財務顧問等專業(yè)機構就收購要約條件是否公平合理、收購可能對公司產(chǎn)生的影響等事宜提出的專業(yè)意見。公告被并購公司董事會報告書、被并購公司的獨立董

8、事就要約收購單獨發(fā)表的意見；依據(jù)證券交易所的決定，其掛牌交易股票暫停交易。 受要約人向并購公司或其代理人送交要約接納書或交付股票或進行預受要約登記。 收購完成后的程序：履行收購要約；辦理股份過戶登記手續(xù)；披露有關收購情況。（三）、律師在公司并購中的法律服務1、并購準備階段的法律服務、前期調查和咨詢協(xié)助并購公司擬定初步的并購方案和對并購可能涉及的政策、法律提供專業(yè)服務。根據(jù)有關并購的政策和法律、產(chǎn)生的法律后果、有關批準手續(xù)和程序向公司提供法律意見和并購方案，并對各種并購方案的可行性、法律障礙、利弊和風險進行法律分析。、協(xié)助并購雙方簽署保密協(xié)議鑒于并購涉及到雙方公司的商業(yè)機密，所有參與的人員要簽署

9、保密協(xié)議，以保證在并購不成功時，目標公司的利益也能夠得以維護，并購者的意圖不過早外泄。因此在并購實施前，律師應該協(xié)助并購雙方簽署有關的保密協(xié)議并約定賠償責任條款。、盡職調查盡職調查是指就股票發(fā)行上市、收購兼并、重大資產(chǎn)轉讓等交易中的交易對象和交易事項的財務、經(jīng)營、法律等事項，委托律師、注冊會計師等專業(yè)機構，按照其專業(yè)準則，進行的審慎和適當?shù)恼{查和分析。并購公司對并購交易中的隱蔽風險進行研究，對目標公司實施包括法律、財務和經(jīng)營在內的一系列審查和審計，以確定其并購的公司或資產(chǎn)對其是否存在隱蔽的、不必要的風險。律師盡職調查的主要內容：目標公司主體資格的審查，對目標公司主體資格的調查包括目標公司設立的

10、程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。如果涉及須經(jīng)批準才能成立的公司，還須查驗其是否得到有權部門的批準。同時還須查驗目標公司設立過程中有關資產(chǎn)評估、驗資等是否履行了必要程序，是否符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，特別是涉及國有資產(chǎn)時更須特別小心。此外，還要查驗目標公司是否依法存續(xù)，是否存在持續(xù)經(jīng)營的法律障礙，其經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式是否符合有關法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，等等。目標公司的主要財產(chǎn)價值及其產(chǎn)權，調查目標公司擁有的土地使用權、房產(chǎn)及其價值；擁有的商標、專利、軟件著作權、特許經(jīng)營權等無形資產(chǎn)及其價值；擁有的主要生產(chǎn)經(jīng)營設備和存貨及其價值；目標公司對其主要

11、財產(chǎn)的所有權或使用權的行使有無限制，是否存在擔?；蚱渌麢嗬艿较拗频那闆r；目標公司有無租賃房屋、土地使用權等情況以及租賃的合法有效性等等。目標公司的重大債權債務，調查目標公司的金額較大的應收、應付款和其他應收、應付款情況，并且應當調查其是否合法有效；調查目標公司將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性，是否存在潛在風險；調查目標公司對外擔保情況，是否有代為清償?shù)娘L險以及代為清償后的追償風險；調查目標公司是否有因環(huán)境保護、知識產(chǎn)權、產(chǎn)品質量、勞動安全、人身權等原因產(chǎn)生的侵權之債等等。目標公司的稅務、環(huán)境保護、原材料資源、產(chǎn)品質量、生產(chǎn)技術、銷售網(wǎng)絡、市場前景

12、等因素。目標公司所適用稅收政策、環(huán)境保護政策，目標公司的原材料來源、遵循的產(chǎn)品質量和生產(chǎn)技術標準，目標公司的產(chǎn)品銷售網(wǎng)絡、市場前景等可能因被并購而改變，因此也是盡職調查的重要內容之一。目標公司的人力資源，人力資源包括公司管理人員與工人結構、他們的學歷與知識結構，并購可能引起的下崗人數(shù)，再就業(yè)的方向和可能發(fā)生的費用。并購的外部法律環(huán)境調查。關于公司并購法律的調查，除了直接規(guī)定公司并購的法律法規(guī)以外，還應當調查反不正當競爭法、貿易政策、環(huán)境保護、安全衛(wèi)生、地方行政規(guī)章等方面的規(guī)定。另外，還需調查相關稅務政策。盡職調查的途徑：目標公司為上市公司時法定公開披露的信息；其他公開出版物；登記機構；政府主管

13、部門；目標公司的供應商、客戶和協(xié)議另一方；目標公司的專業(yè)顧問等。2、并購協(xié)商階段的法律服務、協(xié)助并購公司參與并購談判在盡職調查有了初步的結論之后，并購當事人進入談判階段，根據(jù)調查了解到的實際情況開始進行有針對性的談判。談判過程中并購當事人的相互了解會進一步加深，知己知彼的境界在逐漸提升，各自的相同與不同之處會逐步的顯現(xiàn)出來，整個談判的過程都直接關系到并購的成敗。律師參與其中可以幫助雙方尋求到雙贏互利的解決方案，可以就談判過程中涉及到的法律問題給以解答。談判主要涉及并購的形式（是收購股權還是資產(chǎn)，或是整個公司）交易價格、支付方式與期限、交接時間與方式、人員的處理、有關手續(xù)的辦理與配合、整個并購活

14、動進程的安排、各方應做的工作與義務等重大問題，是對這些問題的具體細則化，也是對意向書內容的進一步具體化。律師在談判中提供的法律服務有： 幫助并購公司擬定談判策略：提前準備好相關法律問題概要；在談判中回答對方有關法律方面的問題；根據(jù)談判實際情況提出合法的、建設性意見，并告知其法律后果。 制作談判記錄和談判意向書：談判涉及的內容多，時間長，談判雙方最好將所有的談判內容及達成的一致作出詳細的紀錄。從并購雙方進入談判階段到正式定立并購合同是一個漫長的過程，為了保障各自的權益，并購雙方會在并購談判的各個階段締結相應的意向書。由于并購公司在并購活動中投入人力、物力、財力較大，意向書中一般會加入排他協(xié)商條款

15、、提供資料及信息條款、不公開條款、費用分攤條款等，以避免并購的風險。同時，意向書中還會應目標公司要求加入終止條款、保密條款，以防止并購公司借并購之名獲取非法利益。、協(xié)助簽訂并購合同并購雙方經(jīng)過談判交鋒達成共識，同時按照規(guī)定進行了相應的審計、評估之后，就應簽署集中反映盡職調查、談判、并購公司案的并購合同。并購合同的簽訂是一個漫長的過程，通常是并購公司的律師在雙方談判的基礎上拿出一套并購合同草案，然后，雙方的律師在此繼礎上要經(jīng)過多次的磋商，反復修改，最后才能定稿。并購合同的條款是并購雙方就并購事宜達成的意思表示一致，合同約定是并購雙方的權利義務，也是實際并購操作的準則和將來爭議解決的根據(jù)，合同一旦

16、生效對雙方就具有如同法律一般的約束力，所以在擬定并購合同條款時必須謹慎對待。一份比較完備的并購合同一般包含以下條款： 定義條款，此條對合同條款中的術語進行定義，防范術語解釋產(chǎn)生糾紛。 先決條件條款，指只有當其成就后，并購合同才能生效的特定條件。設立先決條件需要考慮哪一方當事人有責任促使該條件的成就，如何判斷該條件成就，未成就時會帶來何種后果，以及放棄先決條件對其他相關合同的影響等諸多因素。先決條件條款是并購合同能夠實際履行的前提。 陳述和保障條款，目標公司或者并購公司保證自己不會就合同他方關心的問題進行虛假陳述，如果出現(xiàn)虛假陳述，應該承擔責任。該條款的目的是為了避免并購雙方預料不到的風險。對并

17、購公司來說，陳述和保證條款是化解并購風險的最好辦法。為了最大限度地維護自己的利益，并購公司就設置出陳述和保證條款，讓目標公司就并購公司關心的問題陳述并保證自己提供的資料的真實性。對目標公司來說，陳述和保證條款也能最大限度地保障自己的利益。 介紹轉讓的國有資產(chǎn)和國有股權的條款該條款主要是說明并購交易的標的。如果是國有資產(chǎn)，則要詳細說明資產(chǎn)的組成、數(shù)量、坐落位置、使用年限等，如果是國有股權，則要詳細說明股權的基本情況。 支付條款，包含：價格、支付期限和股權或資產(chǎn)移轉、支付方式等。價格涉及到作價依據(jù)、價款計算方法、價款總額等。股權和資產(chǎn)轉移主要規(guī)定轉移的先決條件和期限、轉移的執(zhí)行等。 過渡期安排，指

18、并購合同簽署之日至股權或資產(chǎn)轉移之日的期間，這段時間并購成敗尚處于不確定狀態(tài)，并購當事人在此期間需要履行約定的義務以使并購的各項條件一一成就。在此期間，并購當事人需要就重要事項的知情權、相關資產(chǎn)的保護、日常運營、管理人員安排及重大事項的處置權作出明確約定。 違約責任。并購合同應該對違約責任進行具體、細致、操作性高的約定。 法律適用及爭議解決條款，法律適用包括并購合同的簽署、履行及解釋的法律適用。爭議的解決方式、解決地點具有可選擇性。解決方式、解決地點的不同對爭議的解決可能產(chǎn)生重大影響，爭議解決的方式是友好協(xié)商、第三方調解、仲裁和訴訟。3、并購實施階段的法律服務簽訂并購合同僅僅表示并購雙方就公司

19、并購事宜達成了意思表示的一致，而并購合同能夠實際履行還要看并購合同中約定的日期到來之前，并購雙方能否履行各自就履行并購合同所負擔的義務。、出具相關的法律意見書、履行有關報批手續(xù) 律師在下列情況下，應當出具法律意見書，并向有關的政府部門報批：要約收購時，并購公司應當聘請律師對其要約收購報告書內容的真實性、準確性、完整性進行核查，并出具法律意見書，連同收購要約報告書一并公告；當并購公司持有目標公司30或以上的股份時，并購公司提出強制要約收購豁免申請的，應當由律師事務所就其所申請的具體豁免事項出具專業(yè)意見，向有關機關報批。 協(xié)助并購雙方履行相應的報批、公告手續(xù)。主要包括：并購公司大額持股情況及所持股

20、份數(shù)額變化的公告；并購公司收購意圖的公告；收購結果的公告。、辦理各項變更登記、重新登記、注銷登記等手續(xù)相關過戶手續(xù)的辦成與否往往是一個并購合同的先決條件，同時也直接影響到新公司的生存和發(fā)展，為此，律師可從專業(yè)的角度出發(fā)協(xié)同辦理有關房屋、土地使用權、專利、商標、供水、供電、保險等過戶手續(xù)。主要包括：不動產(chǎn)變更登記；股東名冊登記變更；關于公司形式的登記變更與注銷。4、并購完成后整合階段的法律服務、處理原目標公司簽訂的重大合同包括：通知締約對方關于合同當事人變更；與締約對方進行合同延期履行磋商；進行賠償或者索賠。、訴訟、仲裁等法律服務，代為清理障礙目標公司可能是個天天有法院上門查封賬號和財產(chǎn)的公司，

21、即使在并購后的一段時間內，這種麻煩也少不了。因此，律師應當在并購后整理有關訴訟、仲裁、調解、談判的資料，并通知法院、仲裁機構、對方當事人關于當事人變更的事實。如果訴訟、仲裁、調解、談判還未開始，則應當做好應訴準備。、協(xié)助新公司正常運行協(xié)助制定新公司內部規(guī)章制度，辦理公司納稅申報，勞動合同的簽署，辦理相關保險，理順各種行政關系。、協(xié)助安置目標公司原有人員包括協(xié)助并購后的公司留住人才和依法安置目標公司富余員工。四）、律師為公司并購提供法律服務的注意事項1、全面分析和認識并購中法律風險，多方面防范和規(guī)避并購中的風險主要有：信息不對稱引發(fā)的法律風險，指交易雙方在并購前隱瞞一些不利因素，待并購完成后給對

22、方或目標公司造成不利后果?，F(xiàn)實中比較多的是被收購一方隱瞞一些影響交易談判和價格的不利信息，比如對外擔保、對外債務、應收賬款實際無法收回等，等完成并購后，給目標公司埋下巨大潛伏債務，使得并購公司代價慘重。違反法律規(guī)定的法律風險作為為并購提供法律服務的專業(yè)人士，律師要注意使并購中盡量不要違反法律規(guī)定，這突出的表現(xiàn)在信息披露、強制收購、程序合法、一致行動等方面導致收購失敗。如在上市公司收購中，董事會沒有就收購事宜可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見，或者獨立董事沒有單獨發(fā)表意見，導致程序不合法。反收購風險由于有些并購并不是兩相情愿，目標公司在面臨敵意收購時，為了爭奪公司控制權，董事會必然會采取一些反并購措施

23、。有些反收購措施帶有嚴重的自殘性，過分關注管理層的利益，有的與法律沖突，在很大程度上危害了本公司股東的利益，導致并購兩敗俱傷。認清并購可能產(chǎn)生的糾紛，分析其法律風險公司并購產(chǎn)生的糾紛主要有：產(chǎn)權不明、主體不具備資格導致的糾紛；行政干預糾紛；利用并購進行欺詐的糾紛；員工安置糾紛等。2、盡職調查直指并購中的風險律師盡職調查的工作范圍必須明確，應當根據(jù)具體交易的性質、委托人的具體交易目的、交易時間表、工作成本、對被調查對象的熟悉程度等具體個案因素，與委托人共同協(xié)商明確調查范圍，并在律師聘用委托協(xié)議書中約定調查范圍、委托目的、工作時間、委托事項或調查范圍變更等內容。、嚴防盡職調查中的陷阱信息陷阱，要通

24、過合法高效的方法獲取真實的、全面的信息，排除錯誤的、虛假的信息，修正片面的、產(chǎn)生偏差的信息。同業(yè)競爭陷阱，例如目標公司在一定年限內、市場范圍內不得從事相同品牌產(chǎn)品經(jīng)營，目標公司高管不得在兼任或辭職后一定年限內擔任其同業(yè)公司的高級職員，對技術人員通過勞動合同或其他形式進行明確限定等等。負債陷阱，如行政、工商、稅收、土地、環(huán)保等各種行政機關的規(guī)費和稅收，水費、電費、煤氣費、電話費等賬上都沒有的欠費也會出現(xiàn)。、明確盡職調查中的風險點目標公司自身可能因為注冊資金不足、批準手續(xù)不全、年檢中斷等原因而存在合法性問題;并購合同的簽訂人是否是真正的交易主體和其合法代表人重大債權債務調查應特別關注目標公司對外擔

25、保的風險、應收款的訴訟時效以及實現(xiàn)的可能性，目標公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，尤其是目標公司與其控股股東或主要股東存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，避免因遺漏而增加隱形收購成本。充分考慮職工的安置問題是盡職調查必須關注的風險領域。在國有公司，歷史上存在公司辦社會的國情，在當前社會保障機制不完善的情況下，對于下崗人員的安置，處理不好就會引起一系列矛盾。職工的安置問題，在我國已超越經(jīng)濟問題，處理不當，可能額外增加并購成本，甚至遭到政府的干預，影響并購的進程。3、審慎簽訂并購合同，設計好并購合同條款并購合同是并購交易的法律表現(xiàn)，有四類條款是保護并購交易安全的必要條件：、陳述和保證條款陳述和保證條款要求并購公司和目標公司對其任何并購相關事項作出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述將承擔的法律后果。就目標公司而言，其應如實陳述和保證的內容必須包含：目標公司的主體的合法性。主要是保證目標公司是合法成立的，其成立文件、營業(yè)執(zhí)照是真實的，其年檢手續(xù)已經(jīng)合法辦理等；保證轉讓的股權或資產(chǎn)的合法性和真實性以及其對轉讓的股權或資產(chǎn)合法擁有的權利范圍及限制的陳述的真實性；保證對公司資產(chǎn)與負債情況的陳述的真實性；保證對與目標公司有關的合同關系的陳述的真實性；保證對勞資關系陳述