第二章：國際私法的歷史發(fā)展

1、 第二章第二章 國際私法的歷史國際私法的歷史 第一節(jié)第一節(jié) 國際私法學(xué)說史國際私法學(xué)說史 國際私法的成文規(guī)范到20世紀(jì)以后才大量出現(xiàn)，在這之前，國際私法主要表現(xiàn)為各種理論和學(xué)說。學(xué)習(xí)歷史，有助于理解國際私法的基本理論與制度。 一個(gè)國家的法院為什么要適用外國法和如何適用外國法是國際私法理論的核心問題。對(duì)這兩個(gè)問題的不同回答，便構(gòu)成了各種理論和學(xué)說。 一、法則區(qū)別說一、法則區(qū)別說（一）意大利的法則區(qū)別說 1、產(chǎn)生背景 2、代表人物和主要觀點(diǎn) 巴托魯斯從法則本身的性質(zhì)入手， 把法則分為物法和人法兩大類，并且進(jìn)一步提出了混合法，而后提出了許多重要的沖突法規(guī)則。 (1)關(guān)于人的權(quán)利能力和行為能力，適用屬

2、人法，即人的住所地法；(2)法律行為的方式，適用行為地法；(3)侵權(quán)行為適用場(chǎng)所支配行為的原則，即依侵權(quán)行為地法；(4)關(guān)于合同的成立也應(yīng)根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”原則適用合同締結(jié)地法,合同的效力得視情況分別選擇準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人可預(yù)期的效力適用合同締結(jié)地法，關(guān)于合同因法律而發(fā)生的效力(指合同的不履行及時(shí)效)則受合同履行地法支配；(5)關(guān)于遺囑的成立要件及內(nèi)容適用立遺囑地法，但立囑人的能力適用其屬人法；(6)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)應(yīng)適用物之所在地法；(7)訴訟程序適用法院地法 3、意義和局限 糾正了絕對(duì)屬地主義的弊端，抓住了法律域內(nèi)域外沖突這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)。 但是，從根本上講，一切法律關(guān)系都是人與人的關(guān)系。

3、 巴托魯斯完全借助法則的語法結(jié)構(gòu)來劃分物法和人法，很牽強(qiáng)。例如，“長子繼承不動(dòng)產(chǎn)”和“不動(dòng)產(chǎn)歸長子繼承”表達(dá)的含義是一樣的。但在他看來，前者是人法，具有域外效力；后者是物法，沒有域外效力。 （二）法國的法則區(qū)別說 1、杜摩林（蘭） 最大貢獻(xiàn)是提出“當(dāng)事人意思自治”原則，已成為普遍接受的確定契約準(zhǔn)據(jù)法的首要原則 2、達(dá)讓特萊 1、一切習(xí)慣法原則上都是屬地的 2、可例外地適用屬人法 3、“混合法則”也適用屬地法 （三）荷蘭的法則區(qū)別說 著名的“胡伯三原則” (1)任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民，但在境外則無效； (2)凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時(shí)的，都可視為主權(quán)者的臣民；

4、(3)每一外國國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不至損害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。 這三項(xiàng)原則的提出，把國際私法納入了特殊主義國家主義的軌道。荷蘭學(xué)派在這里提出了一項(xiàng)重大原則，就是承認(rèn)還是不承認(rèn)外國法的域外效力、適用還是不適用外國法，全取決于各國的主權(quán)考慮，這種理論，已經(jīng)把適用外國法的問題放在國家關(guān)系和國國家關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮了，這是它的一項(xiàng)重大貢獻(xiàn)。 二、二、法律本系本座說法律本系本座說 （一）代表人物：薩維尼 19世紀(jì)德國最著名的私法學(xué)家，柏林大學(xué)的教授，德國歷史法學(xué)派的泰斗，代表作：現(xiàn)代羅馬法體

5、系。 （二）主要觀點(diǎn) 他不去討論法律的域內(nèi)域外效力問題，主張平等看待內(nèi)外國的法律，涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用根據(jù)其性質(zhì)產(chǎn)生的“本座”所在地的法律。這樣能達(dá)到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能適用同一個(gè)法律，得到一致的判決結(jié)果。（三）影響 在國際私法的方法論上實(shí)現(xiàn)了根本的變革。他被譽(yù)為“近代國際私法之父”。 三、國籍原則三、國籍原則 1、意大利的孟西尼孟西尼 2、主要觀點(diǎn) 以當(dāng)事人的本國法即國籍所屬國法作為其屬人法。 屬屬 人人 法法 屬人法是指與民事關(guān)系主體有關(guān)的國家的法律。它是經(jīng)常被用來解決人的身份、能力（權(quán)利能力、行為能力）、婚姻、親屬、和繼承權(quán)等領(lǐng)域的法律沖突的一項(xiàng)原則。 屬人法基本

6、上是一個(gè)國際私法理論界為便于分析和總結(jié)而出現(xiàn)的詞匯，各國在立法中通常不使用“屬人法”。由于各國理解不同，大陸法系國家多采用本國法，英美法系國家多采用住所地法，一些國際公約多采用慣常居所地法。 四、四、既得權(quán)說既得權(quán)說 （一）產(chǎn)生背景（二）代表人物與主要觀點(diǎn) 英國牛津大學(xué)教授-戴賽戴賽 代表作：沖突法 主要觀點(diǎn)： 第一，解決涉外民事爭(zhēng)議時(shí)，首先應(yīng)該解決英國法院是否有管轄權(quán)。 第二，凡是依據(jù)他國法律有效取得的任何權(quán)利，一般都應(yīng)該為英國法院所承認(rèn)和執(zhí)行；而非有效取得的權(quán)利，英國法院則不應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行。 第三，如果承認(rèn)與執(zhí)行這種依據(jù)外國法律合法取得的權(quán)利，同英國成文法的規(guī)定和英國的公共政策、道德原則以及

7、國家主權(quán)相抵觸，則可例外地不予承認(rèn)和執(zhí)行。 第四，為了確定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，只應(yīng)該依據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律為準(zhǔn)。 第五，依照意思自治原則，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間的法律關(guān)系的效力。 理論核心：域外效力不是給予外國法，而只是給予它所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的。 （三）影響和評(píng)價(jià) 為了調(diào)和外國法和國家主權(quán)的矛盾，但讓自己陷入更大的矛盾。 五、法律社會(huì)目的說五、法律社會(huì)目的說 法國學(xué)者畢耶畢耶提出。 他反對(duì)把國際私法劃分為各個(gè)國家的國際私法；認(rèn)為國際私法和國際公法一樣，同是解決主權(quán)沖突的。通過探索法律所追求的社會(huì)目的來決定法律的地域適用范圍。 他把法律分為個(gè)人保護(hù)法和社會(huì)保護(hù)法。 六、本地法說

8、六、本地法說 美國學(xué)者庫克庫克提出。 他主張既不適用外國法，也不承認(rèn)根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利，一切按自己（本地）的法律，對(duì)外國法采取一概否認(rèn)的態(tài)度。在美國開辟了以實(shí)用主義理論研究國際私法的道路以實(shí)用主義理論研究國際私法的道路。 七、政府利益分析說七、政府利益分析說 美國學(xué)者柯里柯里提出。 他極力反對(duì)通過沖突規(guī)范來選擇法律，而主張應(yīng)以“政府利益”作為適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)。他把不同國家的法律沖突看作是不同國家利益的沖突。在解決法律沖突時(shí)，法院首先要查明哪個(gè)國家對(duì)此案件有利益，然后就適用對(duì)此享有利益的國家的法律。 問題在于：法院去搞清這種利益沖突是很困難的；另外，也會(huì)導(dǎo)致法院地法的適用范圍擴(kuò)大。 八、最密切聯(lián)系原則八、最密切聯(lián)系原則 美國學(xué)者里斯里斯提出。 指法院在審理某一涉外民商事案件時(shí)，權(quán)衡各種與該案當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用解決該案件的與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律原則。這些因素通常包括當(dāng)事人的出生地、慣常居所地、住所地