有限合伙持股平臺在股權(quán)激勵中的應(yīng)用

1、“有限合伙持股平臺在股權(quán)激勵中的應(yīng)用”專題講座綜述日期：2017-12-04作者：公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會2017年9月22日、23日，上海律協(xié)律師學(xué)院、公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會在交通大學(xué)聯(lián)合舉辦為期兩天的“公司法律實訓(xùn)課程培訓(xùn)班”。上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會委員、京衡律師上海事務(wù)所劉智律師主講了“有限合伙持股平臺在股權(quán)激勵中的應(yīng)用”專題講座。劉智律師重點講了兩部分內(nèi)容：一、對股權(quán)激勵和有限合伙持股平臺的基本認識；二、以有限合伙為持股平臺的股權(quán)激勵操作實務(wù)與案例。一、對股權(quán)激勵和有限合伙持股平臺的基本認識（一）股權(quán)激勵的定義、模式和持股方式股權(quán)激勵就是以股激勵，廣義上包括股權(quán)、股權(quán)期權(quán)或

2、其他與股權(quán)有關(guān)的工具激勵員工的方式，都可稱為股權(quán)激勵。股權(quán)激勵作為現(xiàn)代企業(yè)融智的重要手段，應(yīng)是中小企業(yè)尤其是科創(chuàng)型企業(yè)吸引人才的必要選擇。據(jù)統(tǒng)計，新三板掛牌公司中有六七百家都實施了股權(quán)激勵。股權(quán)激勵的主流模式包括限制性股權(quán)/股票、股權(quán)/股票期權(quán)等模式，此外還有虛擬股權(quán)、股票增值權(quán)等激勵模式。股權(quán)激勵的持股方式包括：直接持股、他人代持（通常是公司創(chuàng)設(shè)股東代持）、間接持股三類方式。其中，間接持股方式是通過搭設(shè)持股平臺來進行股權(quán)激勵，最常用的持股平臺是有限合伙形式。（二）有限合伙持股平臺的含義、法律架構(gòu)和法律特征股權(quán)激勵中有限合伙持股平臺方式，就是激勵對象通過有限合伙企業(yè)間接持有激勵公司股權(quán)的持股方

3、式。第一層結(jié)構(gòu)是有限合伙與激勵公司之間，有限合伙持有激勵公司的股權(quán)。第二層結(jié)構(gòu)是有限合伙內(nèi)部，激勵公司的控股股東/實際控制人為有限合伙的普通合伙人，激勵對象為有限合伙人，各合伙人以其持有的有限合伙財產(chǎn)份額通過有限合伙間接持有激勵公司的股權(quán)。在這種股權(quán)激勵方式中，激勵主體是擬實施股權(quán)激勵的公司（“激勵公司”）；激勵對象是激勵公司的高管、核心技術(shù)人員、核心業(yè)務(wù)員工等；有限合伙作為持股平臺的前提是有限合伙成為激勵公司的股東；有限合伙所持激勵股權(quán)的來源通常包括大股東轉(zhuǎn)讓的股權(quán)、有限合伙向激勵公司定向增資獲得的股權(quán)、股份公司依法回購的股權(quán)等。有限合伙持股平臺涉及的主要法律關(guān)系包括：1、有限合伙出資人之間

4、基于有限合伙設(shè)立、變更、運營發(fā)生的合伙關(guān)系；2、有限合伙創(chuàng)始合伙人與激勵對象間基于轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額發(fā)生的合同關(guān)系；3、創(chuàng)始股東/控股股東與有限合伙間基于轉(zhuǎn)讓激勵公司股權(quán)發(fā)生的合同關(guān)系；4、激勵公司與有限合伙間基于定向增資發(fā)生的投資關(guān)系；5、激勵公司與激勵對象間基于通過有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵發(fā)生的激勵與被激勵的合同關(guān)系。（三）采用有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵的優(yōu)點有限合伙持股平臺方式中，激勵對象股權(quán)變動在持股平臺上進行，不影響激勵公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，有利于穩(wěn)定控股股東對激勵公司的控制權(quán)?？毓晒蓶|擔(dān)任普通合伙人和執(zhí)行事務(wù)合伙人，可以通過極少的合伙財產(chǎn)份額控制有限合伙事務(wù)。有限合伙操作更為靈活，入伙

5、退伙等程序管理方便。在稅收上合伙企業(yè)以每一位合伙人為納稅義務(wù)人，與有限公司平臺相比無企業(yè)所得稅，具有一定稅收優(yōu)勢。（四）有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵的合法性、可行性1、有限合伙成為公司股東的法律依據(jù)2007年合伙企業(yè)法修訂后，有限合伙廣泛投資參股各種公司，成為創(chuàng)投企業(yè)、私募基金的主要運營形式。2009年11月20日,證監(jiān)會修改證券登記結(jié)算管理辦法，第十九條增加了第二款“前款所稱投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者?！弊源藢匣锲髽I(yè)可以作為上市公司股東作出了明確規(guī)定。合伙企業(yè)成為有限責(zé)任公司和非上市股份公司的股東更無法律限制。2、有限合伙作為

6、股權(quán)激勵持股平臺的先例2011年7月19日，博雅生物（300294）IPO申報材料通過證監(jiān)會審核，其中以盛陽投資（有限合伙）作為高管持股平臺的方式首次得到證監(jiān)會認可，開啟了有限合伙作為員工持股平臺的先例。3、新三板掛牌公司員工持股平臺的監(jiān)管限制及解決路徑2015年11月24日，證監(jiān)會發(fā)布非上市公眾公司發(fā)行監(jiān)管問答一一定向發(fā)行（二），規(guī)定“單純以認購股份為目的而設(shè)立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行"。此規(guī)定目的在于禁止利用持股平臺規(guī)避投資者適當(dāng)性規(guī)定，變相降低合格投資者門檻，保障股權(quán)清晰，防范融資風(fēng)險。該規(guī)定實施后，單純用于股權(quán)激勵

7、的持股平臺不能直接參與新三板掛牌公司股票的定向發(fā)行。在此監(jiān)管限制下，新三板公司員工持股平臺的解決路徑主要有三種模式：(1)掛牌前設(shè)立有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵，先激勵，后掛牌。(2)掛牌后老股東向有限合伙持股平臺轉(zhuǎn)讓股份，進行股權(quán)激勵。此種方式的前提是員工持股平臺需開立證券賬戶，有限合伙實繳資本應(yīng)達到500萬元，經(jīng)過驗資后才能在證券公司開立證券賬戶受讓老股東所持股份。(3)通過員工持股計劃認購資管計劃、私募股權(quán)基金等受證監(jiān)會監(jiān)管的金融產(chǎn)品，參與公司定向發(fā)行。由于金融產(chǎn)品的監(jiān)管要求嚴格，設(shè)立程序復(fù)雜，通常采用這種模式的不多。這三種模式中最常用的是第一種，即在掛牌之前先搭建好持股平臺，通過代持留

8、足股份，先實施股權(quán)激勵再掛牌。4、國有科技型企業(yè)以有限合伙持股平臺進行股權(quán)激勵的依據(jù)2016年2月26日，財政部、科技部、國資委聯(lián)合發(fā)布國有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵暫行辦法，對國有科技型企業(yè)以本企業(yè)股權(quán)為標(biāo)的，采取股權(quán)出售、股權(quán)獎勵、股權(quán)期權(quán)等方式，對企業(yè)重要技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員實施激勵的行為進行規(guī)范，對股權(quán)激勵方式和分紅激勵方式的實施條件、實施流程、監(jiān)管要求做出了具體規(guī)定該辦法第二十一條規(guī)定：“激勵對象可以采用直接或間接方式持有激勵股權(quán)；采用間接方式的，持股單位不得與企業(yè)存在同業(yè)競爭關(guān)系或發(fā)生關(guān)聯(lián)交易?！?、設(shè)立以外國人為激勵對象的有限合伙持股平臺的依據(jù)通過有限合伙持股平臺對外國自然人進行

9、股權(quán)激勵，需設(shè)立外商投資有限合伙企業(yè)。除遵守合伙企業(yè)法規(guī)定外，還要遵循外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法、外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定，并且應(yīng)當(dāng)符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策。6、股份公司高管轉(zhuǎn)讓通過有限合伙持股平臺間接持有的股份，是否受公司法第一百四十二條對“高管股份”的監(jiān)管限制公司法第一百四十二條規(guī)定：“股份公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。”上述監(jiān)管限制對于在職期間25%勺轉(zhuǎn)讓限制，是否包含間接持股數(shù)量，對此并無明確

10、規(guī)定。股份公司可以從有利于自身的角度解釋，深交所和中國證券登記結(jié)算公司對于董事、監(jiān)事、高級管理人員持股的特別鎖定并不包括其間接持股部分。因此，公司上市后，高管持股平臺若需轉(zhuǎn)讓股份，實務(wù)中不受公司法第一百四十二條對高管股份的監(jiān)管限制。二、以有限合伙為持股平臺進行股權(quán)激勵的操作實務(wù)與案例(一)操作實務(wù)1、股權(quán)激勵的一般流程(1)成立股權(quán)激勵項目小組，處理股權(quán)激勵管理具體工作。(2)設(shè)計股權(quán)激勵方案，起草相關(guān)協(xié)議和法律文書，制定配套制度。具體步驟包括：盡職調(diào)查；溝通提出初步激勵方案；確定對象數(shù)量價格機制；制定股權(quán)激勵方案、激勵對象分紅機制、激勵對象績效考核辦法；激勵股權(quán)收益模擬測算；表決通過；起草股

11、權(quán)激勵協(xié)議、有限合伙企業(yè)合伙協(xié)議、合伙份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議、入伙協(xié)議、股東會決議、公司章程修正案、激勵對象承諾書等相關(guān)文件；設(shè)立有限合伙持股平臺；持股平臺成為公司股東。(3)落實股權(quán)激勵方案。就股權(quán)激勵方案及激勵協(xié)議的實施，還需要對相關(guān)人員進行輔導(dǎo)，對激勵對象進行說明溝通。需要安排相關(guān)人員簽訂方案實施的配套文件，完成股權(quán)價款的支付，并最終辦理激勵對象授予激勵股權(quán)的工商變更登記手續(xù)。股權(quán)激勵方案的后續(xù)實施還包括激勵對象的年度業(yè)績考核，激勵對象、激勵股權(quán)的動態(tài)調(diào)整等。2、激勵方案的制定與表決股權(quán)激勵方案的制定要結(jié)合企業(yè)的實際情況，不能一概而論，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)模板。股權(quán)激勵方案通常應(yīng)包括：股權(quán)激勵目的、激勵

12、模式、激勵對象、激勵條件、激勵股權(quán)來源、激勵股權(quán)總量、激勵股權(quán)分配原則與方法、股權(quán)定價、資金來源及支付方式、持股方式、限制條件、行權(quán)條件、激勵股權(quán)的權(quán)利范圍、業(yè)績考核標(biāo)準(zhǔn)和辦法、退出機制、實施流程等內(nèi)容。股權(quán)激勵方案先經(jīng)董事會審議后，在提交股東會/股東大會審議表決通過后才能實施。表決時，擬作為激勵對象的董事或與被激勵對象存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事應(yīng)當(dāng)回避表決。3、有限合伙持股平臺設(shè)立中的若干問題(1)有限合伙持股平臺的創(chuàng)始合伙人可以是激勵公司創(chuàng)始股東、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的人(擔(dān)任普通合伙人)和被激勵的員工(為有限合伙人)。(2)有限合伙的出資額一般來說，應(yīng)與授予激勵對象的公司股權(quán)的價格相匹配

13、。(3)有限合伙協(xié)議重點關(guān)注合伙協(xié)議是有限合伙最核心的法律文件，應(yīng)重點關(guān)注普通合伙人的權(quán)利義務(wù)、執(zhí)行事務(wù)合伙人的職責(zé)、有限合伙人的權(quán)利義務(wù)、財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓、入伙與退伙等關(guān)鍵條款。合伙協(xié)議要與股權(quán)激勵方案和股權(quán)激勵協(xié)議中的相關(guān)約定協(xié)調(diào)一致，避免沖突。(4)有限合伙取得激勵公司股權(quán)的途徑途徑一：有限合伙受讓激勵公司原股東一定比例的股權(quán)，此方式下激勵公司股權(quán)總量和資本總量不變，通過原股東與有限合伙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和公司股權(quán)工商變更登記來完成。途徑二：有限合伙通過認購激勵公司定向增資或定向增發(fā)的股權(quán)，持有公司一定比例的股權(quán)。此方式下激勵公司股權(quán)總量和資本總量增加，通過激勵公司與有限合伙簽訂增資協(xié)議和公司

14、股權(quán)工商變更登記（5）激勵對象通過有限合伙間接取得激勵股權(quán)的途徑途徑一：激勵公司創(chuàng)始股東出資設(shè)立有限合伙；有限合伙取得激勵公司股權(quán)；再由創(chuàng)始合伙人與激勵對象簽訂合伙份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議，激勵對象成為合伙人。途徑二：激勵對象作為有限合伙人，與激勵公司創(chuàng)始股東共同出資設(shè)立有限合伙；有限合伙取得激勵公司股權(quán)。（6）股權(quán)激勵協(xié)議中的關(guān)鍵條款主要包括：激勵股權(quán)的獲得方式（出資購買、贈與獲得）；激勵股權(quán)的權(quán)利范圍；激勵股權(quán)的退出機制（向外部投資者轉(zhuǎn)讓、有限合伙內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、有限合伙創(chuàng)始合伙人回購等）。針對限制性股權(quán)激勵模式，可從四個節(jié)點來設(shè)計退出條款：激勵股權(quán)鎖定期內(nèi)的退出；解鎖期內(nèi)的退出；解鎖期滿后的退出；特殊情形

15、下（如意外身故、喪失勞動能力情況）的退出。針對股票期權(quán)激勵模式，可從三個節(jié)點設(shè)計退出條款：等待期內(nèi)的退出；行權(quán)期內(nèi)的退出；行權(quán)后的退出。4、以有限合伙持股平臺實施股權(quán)激勵中激勵對象的所得稅問題（1）非上市公司激勵對象通過有限合伙間接持有激勵公司的股權(quán)，如何繳納個人所得稅？財稅（2016）101號文關(guān)于非上市公司股權(quán)激勵遞延納稅的政策是否適用？財稅（2016）101號文規(guī)定，非上市公司股權(quán)激勵（包括股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵）同時滿足該文件規(guī)定的多項條件的，享受遞延納稅政策，把原來按“工資薪金所得”和“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”兩個環(huán)節(jié)征稅，合并為在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時一次性按20%勺稅率征稅，從而降低

16、和延緩激勵對象的負擔(dān)。但對于通過持股平臺間接持股的激勵對象能否享受該股權(quán)激勵遞延納稅政策，存在爭議。持股平臺僅是公司實施股權(quán)激勵的一種間接持股方式，與直接持股的股權(quán)激勵沒有實質(zhì)性差別，激勵對象在獲得激勵股權(quán)和轉(zhuǎn)讓激勵股權(quán)時都可能存在收益，都會發(fā)生納稅義務(wù)。所以，旨在減輕被激勵者稅負的財稅（2016）101號文，適用于通過持股平臺間接持股的激勵對象是非常必要的。當(dāng)然，實施細節(jié)要看公司所在地稅務(wù)機關(guān)的具體做法。（2）激勵對象通過有限合伙取得的激勵股權(quán)利潤分紅如何納稅？激勵對象通過有限合伙取得的激勵股權(quán)利潤分紅，為有限合伙的生產(chǎn)經(jīng)營所得，按照“先分后稅”的原則，分別計算繳納所得稅。合伙企業(yè)一旦產(chǎn)生利

17、潤，即使不分配，合伙人也要繳納個人所得稅。應(yīng)納稅所得額的計算按照關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定（財稅【2000】91號）及財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于調(diào)整個體工商戶個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)個人所得稅稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知（財稅【2008】65號）的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當(dāng)年留存的所得（利潤）。合伙企業(yè)每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以及損失后的余額，作為投資者個人的生產(chǎn)經(jīng)營所得，比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5%-35%勺五級超額累進稅率，計算征收個人所得稅。（二）新三板公司以

18、有限合伙持股平臺實施股權(quán)激勵的實例1、凌志軟件的股權(quán)激勵案例（1）股改前設(shè)立三個有限合伙持股平臺；（2）公司新三板掛牌后，新增三個有限合伙持股平臺，并完成首次定增；（3）六個有限合伙持股平臺兩次減持，兌現(xiàn)激勵收益。2、新三板掛牌公司通過老股東向持股平臺轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行股權(quán)激勵計劃案例(1)激勵對象先向有限合伙增資，成為LP。(2)公司實際控制人將其持有的公司股份轉(zhuǎn)讓給有限合伙，從而實現(xiàn)激勵對象間接持有公司股權(quán)。激勵股權(quán)的認購價格以公司第一次定向發(fā)行股份價格為基準(zhǔn)，綜合考慮公司發(fā)展?fàn)顩r及員工對公司的貢獻等多方面因素后確定。(3)激勵對象的服務(wù)期：激勵對象持有有限合伙財產(chǎn)份額期間應(yīng)當(dāng)與公司或公司全資、控股子公司簽訂勞動合同，激勵對象自激勵股權(quán)授予日起將連續(xù)為公司服務(wù)滿60個月。(4)限售鎖定安排：本計劃激勵股權(quán)自授予日起36個月內(nèi)全部鎖定，分三期解鎖。(5)激勵份額的回購：激勵對象出現(xiàn)約定的情形時,其已認購但尚未解鎖的全部持股平臺財產(chǎn)份額將觸發(fā)回購；有限合伙持股平臺普通合伙人或其指定第三人有權(quán)按照激勵對象購買有限合伙財產(chǎn)份額的原出資價格予以回購。(6)激勵股權(quán)(份額)的退出變現(xiàn)經(jīng)公司董事會審查并確認，激勵對象可將其持有的、已經(jīng)解鎖的持股平臺財產(chǎn)份額進行變現(xiàn)，變現(xiàn)所得在依法扣除相關(guān)稅收及成本后支