最新-司法考試民訴主觀題資料

1、案例分析題：(2016)六、(本題22分)陳某轉(zhuǎn)讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。 王某為了運營，與明星 汽運公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元, 該公司為王某代交規(guī)費、代辦各種運營手續(xù)、保險等。明星汽運公司 依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。2015年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷， 交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該 事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有 走人行橫道，對事故發(fā)生也負有責任。因賠償問題協(xié)商無果，李某將 王某和其他相關(guān)利害關(guān)系人訴至 F省N市J縣法院，要求王某、相關(guān) 利害關(guān)系人

2、向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告 王某委托N市甲律師事務(wù)所劉律師擔任訴訟代理人。案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發(fā)生時 李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤 工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關(guān)系人對上述事實看法不一。 李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、 為就醫(yī)而 支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據(jù)。 但李某聲稱治療 的相關(guān)診斷書、處方、藥費和治療費的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收 集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調(diào)查收集該 證據(jù)，

3、J縣法院拒絕。在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工 費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。 J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了 15000元。雙方當事 人都未上訴。一審判決生效一個月后，李某聘請 N市甲律師事務(wù)所張律師收 集證據(jù)、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協(xié)議標 的額的35%收取律師費。經(jīng)律師說服，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書、 處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明， 李某據(jù)此向法院申請再 審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求， 并要求張律 師一定堅持該意見，律師

4、將其寫入訴狀。問題：1. 本案的被告是誰？簡要說明理由。2. 就本案相關(guān)事實，由誰承擔證明責任？簡要說明理由。3. 交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力？簡要 說明理由。4. 李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據(jù)的 理由應(yīng)當是什么？5. 再審法院應(yīng)當按照什么程序?qū)Π讣M行再審？再審法院對李 某增加的再審請求，應(yīng)當如何處理？簡要說明理由。6. 根據(jù)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評價甲律師事務(wù)所及律師的執(zhí)業(yè)行為， 并簡要說明理由。1本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠 單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。 理由：根據(jù)侵權(quán)責任法第50條的規(guī)定，轉(zhuǎn)

5、讓機動車未辦理手續(xù)的， 由保險公司在強制責任保險范圍內(nèi)予以賠償， 不足部分由受讓人承擔 侵權(quán)責任；明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，根據(jù)民訴司法解釋第54條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求 由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共 同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為 共同被告。2王某與明星汽運公司存在掛靠關(guān)系的事實由王某承擔證明責 任;明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險 費用的事實由王某承擔證明責任；交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走 人行通道的事實，由王某承擔證明責任；李某受傷狀況、治療狀況、 誤工狀況、請他

6、人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。理由：訴 訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權(quán)利主張，由誰來承擔 自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在特殊情況的情 形，因此由相對應(yīng)的事實主張者承擔證明責任。3交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。理由：在訴 訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據(jù)的一種，其所證明的事實與案件其他證據(jù)所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認 定書所確認的事實，法院有權(quán)根據(jù)案件的綜合情況予以判斷，即該事 故認定書的證明力由法院判斷后確定。4李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為，根據(jù)民訴司法 解釋，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。 本案

7、不存在向原 審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：對審理案件需要的主要 證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集， 人民法院未調(diào)查收集；有新的證據(jù)，足以推翻原判決。5再審法院應(yīng)當按照第二審程序?qū)Π讣M行再審。因為受理并裁 定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應(yīng)當適用第二審程序 對案件進行再審。再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費的再審請求不 予受理；且該請求也不屬于可以另行起訴的情形， 再審法院也不可告 知另行起訴。因為，根據(jù)最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害 賠償責任若干問題的解釋 第六條的規(guī)定，當事人在侵權(quán)訴訟中沒有 提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)

8、后，又基于同一侵權(quán)事實另 行起訴請求賠償精神損害賠償?shù)?，人民法院不予受理?.（1）可以適用風險代理，但風險代理收費按規(guī)定不得高于 30%;（2）甲律所張律師擔任李某申訴代理人，違反律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范 50條第（七）項規(guī)定；（3）李某增加訴訟請求不符合有關(guān)規(guī)定（理 由如前），律師應(yīng)指出未能指出，有違“以事實為根據(jù)、以法律為準 繩”的執(zhí)業(yè)原則及勤勉盡責的要求。（2015）四、（本題22分）案情：楊之元開設(shè)古玩店，因收購藏品等所需巨額周轉(zhuǎn)資金，即以號 稱“鎮(zhèn)店之寶”的一塊雕有觀音圖像的翡翠（下稱翡翠觀音）作為抵 押物，向勝洋小額貸款公司（簡稱勝洋公司）貸款 200萬元，但翡翠 觀音仍然置于楊之元店里

9、。后，古玩店經(jīng)營不佳，進入虧損狀態(tài)，無 力如期償還貸款。勝洋公司遂向法院起訴楊之元。法院經(jīng)過審理，確認抵押貸款合同有效，楊之元確實無力還貸，遂判 決翡翠觀音歸勝洋公司所有，以抵償200萬元貸款及利息。判決生效 后，楊之元未在期限內(nèi)履行該判決。勝洋公司遂向法院申請強制執(zhí) 行。在執(zhí)行過程中，案外人商玉良向法院提出執(zhí)行異議， 聲稱該翡翠觀音 屬于自己，楊之元無權(quán)抵押。并稱：當初楊之元開設(shè)古玩店，需要有“鎮(zhèn)店之寶”裝點門面，經(jīng)楊之元再三請求，商玉良才將自己的翡翠 觀音借其使用半年（楊之元為此還支付了 6萬元的借用費），并約定 楊之元不得處分該翡翠觀音，如造成損失，商玉良有權(quán)索賠。法院經(jīng)審查，認為商玉良

10、提出的執(zhí)行異議所提出的事實沒有充分的證 據(jù)，遂裁定駁回商玉良的異議。問題：1執(zhí)行異議被裁定駁回后，商玉良是否可以提出執(zhí)行異議之訴？為 什么？答：商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴。理由：作為執(zhí)行標的的翡翠觀 音已為原生效判決處理過，與原判決裁定有關(guān)，商玉良應(yīng)當申請再審， 而不是起訴。2. 如商玉良認為作為法院執(zhí)行根據(jù)的判決有錯，可以采取哪兩種途 徑保護自己的合法權(quán)益？答：1商玉良可以采取提起第三人撤銷之訴保護自己的合法權(quán)益；2. 商玉良也可以采取向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議， 異議被駁回后可以通 過申請再審來保護自己的合法權(quán)益。3. 與第2問“兩種途徑”相關(guān)的兩種民事訴訟制度（或程序）在適 用程序上有何特

11、點？答：1第三人撤銷之訴的特點：向作出生效判決的人民法院提出；自知道或者應(yīng)當知道民事權(quán)益受到侵害之日起 6個月內(nèi)提起；人 民法院應(yīng)當組成合議庭開庭審理；第三人商玉良列為原告，生效判 決、裁定、調(diào)解書的當事人楊之元與勝洋公司列為被告。2.向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，異議被駁回后申請再審的特點：案外 人須向執(zhí)行法院提出書面異議，執(zhí)行法院應(yīng)當在 15天內(nèi)審查；審 查期間可以對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)措施，但是不得處分；理 由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行，理由不成立的，裁定駁回； 異議被駁回后，對該裁定不服，認為與原判決裁定有關(guān)的，裁定送達 之日起6個月內(nèi)申請再審。4. 商玉良可否同時采用上述兩種制度（

12、或程序）維護自己的權(quán)益？為什么？答：商玉良不可以同時采用兩種制度維護自己的權(quán)益，第三人撤銷之訴與異議被駁回后的再審當事人只能選擇其一。理由：1. 根據(jù)民訴解釋第三百零三條第一款規(guī)定：“第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依 照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原判決、裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理?！奔?，當事人可以先提出第三人撤銷之訴，后提執(zhí) 行異議，異議被駁回后，申請再審，人民法院不予受理，只能繼續(xù)進 行三撤。2. 根據(jù)民訴解釋第三百零三條第二款規(guī)定：“案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認

13、為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害 其合法權(quán)益的，應(yīng)當根據(jù)民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理?！奔?，當事人如果之前沒有提三撤，而僅提起執(zhí)行異議，異議被駁回后，只能申請再審，不 能提三撤（2014 年）六、（本題20分）案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于 2013年1月去 世，除了留有一個元代青花瓷盤外，沒有其他遺產(chǎn)。該青花瓷盤在趙 軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。 趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（趙軍居住地 和該瓷盤所在地）起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產(chǎn)。經(jīng)甲縣法 院調(diào)解，趙文、趙武與趙

14、軍達成調(diào)解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸 趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣 20萬元。該款項分2 期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項。趙文、 趙武于2013年10月向甲縣法院申請強制執(zhí)行。經(jīng)法院調(diào)查，趙軍可 供執(zhí)行的款項有其在銀行的存款10萬元，可供執(zhí)行的其他財產(chǎn)折價 為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場價值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個元代青花瓷盤被賣了，所得款項 50萬元做生意虧掉了。法院全力調(diào)查也未發(fā)現(xiàn)趙軍還有其他的款項 和財產(chǎn)。法院將趙軍的上述款項凍結(jié)，扣押了趙軍可供執(zhí)行的財

15、產(chǎn)和 趙軍手中的那把紫砂壺。2013年 11 月，趙文、趙武與趙軍擬達成執(zhí)行和解協(xié)議： 2013年 12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款 10萬元支付給趙文， 將可供 執(zhí)行財產(chǎn)折價 8萬元與價值 5萬元的紫砂壺交付給趙武。 趙軍欠趙文、 趙武的剩余債務(wù)予以免除。此時，出現(xiàn)了以下情況：趙軍的朋友李有福向甲縣法院報告， 聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的， 紫砂壺的所有權(quán)是自 己的。趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱， 趙祖斌留下的那個元 代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的， 所有權(quán)是自己的。 自己是在一周之 前（ 2013年 11月 1日）才知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武與趙 軍進行訴訟的事。

16、趙軍的同事錢進軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其 5 萬元。同時，錢進軍還向法院出示了公證機構(gòu)制作的債權(quán)文書執(zhí)行證 書，該債權(quán)文書所記載的錢進軍對趙軍享有的債權(quán)是 5萬元，債權(quán)到 期日是 2013年9月 30日。問題：1在不考慮李有福、張益友、錢進軍提出的問題的情況下，如果 趙文、趙武與趙軍達成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生什么法律后果？（考 生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設(shè)）2根據(jù)案情，李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在 民事訴訟制度的框架下， 其可以采取什么方式？采取相關(guān)方式時， 應(yīng) 當符合什么條件？ （考生可以就李有福采取的方式可能出現(xiàn)的后果作 出假設(shè)）3根據(jù)案情，張益友如果要對那個元代青花

17、瓷盤所涉及的權(quán)益主 張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下， 其可以采取什么方式？采取該方 式時，應(yīng)當符合什么條件？4根據(jù)案情，錢進軍如果要對趙軍主張 5 萬元債權(quán)，在民事訴訟 制度的框架下，其可以采取什么方式？為什么？【正確答案】 1如果趙文、趙武與趙軍達成了執(zhí)行和解協(xié)議， 將產(chǎn)生的法律后果是： 1），和解協(xié)議達成后，執(zhí)行程序中止； 2）如 果在執(zhí)行和解履行期內(nèi)趙軍履行了和解協(xié)議， 執(zhí)行程序終結(jié)， 調(diào)解書 視為執(zhí)行完畢； 3）如果在執(zhí)行期屆滿后，趙軍沒有履行執(zhí)行和解協(xié) 議，趙文、趙武可以申請恢復執(zhí)行，執(zhí)行將以調(diào)解書作為根據(jù)，執(zhí)行 和解協(xié)議失效。 如果趙軍履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分， 執(zhí)行時應(yīng)當 對該

18、部分予以扣除2李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在趙文、趙武 與趙軍的案件已經(jīng)進入了執(zhí)行階段的情況下， 在民事訴訟制度的框架 下，其可以采取的方式是：第一，提出對執(zhí)行標的的異議。提出異議 應(yīng)當以書面的形式向甲縣法院提出。 第二，如果法院裁定駁回了李有 福的執(zhí)行標的異議， 李有福可以提出案外人異議之訴。 提出案外人異 議之訴應(yīng)當符合的條件是： 1）起訴的時間應(yīng)當在收到執(zhí)行法院對執(zhí) 行標的異議作出駁回裁定后 15 日內(nèi)；2）管轄法院為執(zhí)行法院，即甲 縣法院； 3）李有福作為原告，趙文、趙武作為被告，如果趙軍反對 李有福的主張，趙軍也作為共同被告。3. 張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的

19、權(quán)益主張權(quán)利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進入了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以提出第三人撤銷之訴；張益友提出第三人撤銷 之訴應(yīng)當符合的條件是：1）張益友作為原告，趙文、趙武、趙軍作為被告；2）向作出調(diào)解書的法院即甲縣法院提出訴訟；3）應(yīng)當在 2013年11月1日之后的6個月內(nèi)提出。4. 錢進軍如果要對其對趙軍所享有的那 5萬元債權(quán)主張權(quán)利，在 趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進入了執(zhí)行階段的情況下， 在民事訴訟 制度的框架下，其可以申請參與分配。因為其條件符合申請參與分配的條件。按照民事訴訟法的規(guī)定， 參與分配的條件包括：第一，被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法清償所有債權(quán)，本 案中趙軍的財產(chǎn)不足

20、以清償其所有的債務(wù)。 第二，被執(zhí)行人為自然人 或其他組織，而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個申請人 對同一被申請人享有債權(quán)，本案中有三個申請人對趙軍享有債權(quán)。 第 四，申請人必須取得生效的執(zhí)行根據(jù)， 本案中錢進軍有經(jīng)過公證的債 權(quán)文書作為執(zhí)行根據(jù)。第五，參與分配的債權(quán)只限于金錢債權(quán)，本案 中錢進軍對趙軍享有的就是金錢債權(quán)。 第六，參與分配必須發(fā)生在執(zhí) 行程序開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)清償完畢之前，本案情形與此相符。（2013 年）案情：孫某與錢某合伙經(jīng)營一家五金店，后因經(jīng)營理念不合，孫 某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費醫(yī)療費 2萬元，營 養(yǎng)費3000元，交通費2000元。錢某委

21、托李律師向甲縣法院起訴趙家 兄弟，要求其賠償經(jīng)濟損失2.5萬元，精神損失5000元，并提供了醫(yī) 院診斷書、處方、出租車票、發(fā)票、目擊者周某的書面證言等證據(jù)。 甲縣法院適用簡易程序?qū)徖肀景浮６桓鏇]有提供證據(jù)，庭審中承認 將錢某打傷，但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所 有主張。二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認，二人是受 孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，并要求退伙析 產(chǎn)。乙市中院經(jīng)過審查，認定孫某是必須參加訴訟的當事人，遂通知 孫某參加調(diào)解。后各方達成調(diào)解協(xié)議，錢某放棄精神損害賠償，孫某 即時向錢某支付賠償金1.5萬元，趙家兄弟在7日內(nèi)向錢某支付賠償 金

22、1萬元，孫某和錢某同意繼續(xù)合伙經(jīng)營。乙市中院制作調(diào)解書送達 各方后結(jié)案。問題：1請結(jié)合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結(jié) 構(gòu)和內(nèi)容。（起訴狀或一審判決書擇一作答；二者均答時，評判排列在 先者）2如果乙市中院調(diào)解無效，應(yīng)當如何處理 ？3如果甲縣法院重審本案，應(yīng)當在程序上注意哪些特殊事項？4近年來，隨著社會轉(zhuǎn)型的深入，社會管理領(lǐng)域面臨許多挑戰(zhàn)， 通過人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解和民事訴訟等多種渠道化解社會 矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇；同時，司法改革以滿足人民群眾 的司法需求為根本出發(fā)點，讓有理有據(jù)的人打得贏官司，讓公平正義 通過司法渠道得到彰顯。請結(jié)合本案和社會發(fā)展情況，試述調(diào)解

23、和審 判在轉(zhuǎn)型時期的關(guān)系。答題要求：1根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定及民事訴訟法理知識作答 ；2觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；3請按提問順序逐一作答，總字數(shù)不得少于 600字。1.法院應(yīng)當受理此案。根據(jù)最高法院司法解釋，復議機關(guān)在法定 期限內(nèi)不作復議決定，當事人對復議機關(guān)不作為不服向法院起訴的， 屬于行政訴訟受案范圍，被告為復議機關(guān)，且張某具有原告資格，起 訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應(yīng)當受理此案。2不成立。按照政府信息公開條例以及相關(guān)法律規(guī)定，政府 集中采購項目的目錄屬于政府主動公開的信息， 不是依申請公開的信 息，故不應(yīng)當要求該信息與申請人的生產(chǎn)、 生活和科研等特殊需要有

24、 關(guān)。3省政府應(yīng)當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在 法定期限內(nèi)作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信 息，如省政府已授權(quán)財政廳確定并公布， 省政府應(yīng)責令財政廳及時公 布;如未授權(quán)相關(guān)機構(gòu)確定并公布，省政府應(yīng)主動公布。4對于行政機關(guān)應(yīng)當主動公開的信息未予公開的，按照政府信 息公開條例的規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以向上級行政機關(guān)、 監(jiān)察機關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報。 收到舉報的機關(guān)應(yīng)當 予以調(diào)查處理。5按照最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題 的規(guī)定，法院應(yīng)當告知其先向行政機關(guān)申請獲取相關(guān)政府信息。對 行政機關(guān)的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法

25、院提起訴 訟。（2012）案情：居住在甲市A區(qū)的王某駕車以60公里時速在甲市 B區(qū)行駛，突遇居住在甲市C區(qū)的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急 剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區(qū)醫(yī)院治療，療效一 般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相 關(guān)賠償事宜發(fā)生爭執(zhí)，無法達成協(xié)議。劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交 的證據(jù)包括：甲市B區(qū)交警大隊的交通事故處理認定書（該認定書沒 有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認定）、醫(yī)院的診斷書（復 印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發(fā)票等。王某提交了自己 在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的車與劉某倒地后狀態(tài)的視頻資料

26、。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據(jù)證明其 車沒有撞倒劉某。一審中，雙方爭執(zhí)焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所 致；劉某所留后遺癥是否因醫(yī)療措施不當所致。法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為， 王某的車是否撞倒劉某無法確定， 但即使王某的車沒有撞倒劉某， 由 于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以 使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。 因此，王某應(yīng)當對劉某受傷 承擔相應(yīng)責任。同時，劉某因違反交通規(guī)則，對其受傷也應(yīng)當承擔相 應(yīng)責任。據(jù)此，法院判決： 王某對劉某的經(jīng)濟損失承擔 50%的賠償責 任。關(guān)于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審

27、法院沒有作出說明。王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認為，綜合各種 證據(jù)，認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一 審法院關(guān)于雙方當事人就事故的經(jīng)濟責任分擔符合法律原則和規(guī)定。 故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。問題： 1對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個（些）法院有管轄權(quán)？為什 么？2本案所列當事人提供的證據(jù)， 屬于法律規(guī)定中的哪種證據(jù)？屬 于理論上的哪類證據(jù)？3根據(jù)民事訴訟法學（包括證據(jù)法學）相關(guān)原理，一審法院判決 是否存在問題？為什么？4根據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，二審法院判決是否存在問題？ 為什么？【參考答案】 1對本案享有管轄權(quán)的有甲市 A 區(qū)法院和甲市 B 區(qū)法院

28、。本案屬于侵權(quán)糾紛， 侵權(quán)行為地與被告住所地法院享有管轄 權(quán)；本案的侵權(quán)行為發(fā)生在甲市 B區(qū)，被告王某居住在甲市 A區(qū)。2根據(jù)民事訴訟法關(guān)于證據(jù)的分類：本案中，交通大隊的事 故認定書、醫(yī)院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院 費的發(fā)票都屬于書證， 王某在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車 與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于視聽資料。 根據(jù)理論上對證據(jù) 的分類：上述證據(jù)都屬于間接證據(jù)； 甲市 B 區(qū)交通大隊的交通事故處 理認定書、藥費和住院費的發(fā)票， 王某自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機 拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于原始證據(jù)， 醫(yī) 院的診斷書（復印件）、處方（復印件）屬于

29、傳來證據(jù)；就證明王某 的車撞到劉某并致劉受傷的事實而言，劉某提供的各類證據(jù)均為本 證，王某提供的證據(jù)為反證。3一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議 焦點作出事實認定，違反了辯論原則；第二，在案件爭執(zhí)的法律要件 事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下， 法院沒有根據(jù)證明責任原理來作出判決； 第 三，法院未對第二個爭執(zhí)焦點作出事實認定。理由說明：（1）本案當事人的爭執(zhí)焦點是劉某倒地受傷是否為王 某駕車撞倒了劉某； 劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某 采取的醫(yī)療措施不當所致。 但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行 認定，而是把法院自己認為成立的事實 -劉某因受到王某開車的驚嚇 而摔倒，作為判

30、決的根據(jù)， 而這一事實當事人并未主張，也沒有經(jīng)過 雙方當事人的辯論。因此， 在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地 限制了當事人辯論權(quán)的行使。（2）法院通過調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以及經(jīng)過開庭審理，最后仍然無法 確定王某的車是否撞到了劉某。 此時，當事人所爭議的案件事實處于 真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)， 在此情況下， 法院應(yīng)當根據(jù)證明責任分配來作出判 決。4二審法院維持原判， 駁回上訴是不符合 民事訴訟法 規(guī)定的。 因為，依據(jù)法律規(guī)定，只有在一審法院認定事實清楚，適用法律正確 的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法 院的判決認定了王某開車撞到了劉某， 該事實認定與一審法院對案件 事實的認定有根本

31、性的差別， 這說明一審法院認定案件事實不清或存 在錯誤，在此情況下，二審法院應(yīng)當裁定撤銷原判決、發(fā)回重審或依 法改判，而不應(yīng)當維持原判。（ 2011年）五、（本題 19 分）案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資， 多次與 公司法 定代表 人王某發(fā)生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找 到江甲的兒子江乙（ 17 歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影 儀等設(shè)備砸壞，承諾事成之后給其一臺數(shù)碼相機為報酬。事后，甲公 司對王某辦公室損壞的設(shè)備進行了清點登記和拍照， 并委托、授權(quán) 律 師尚某全權(quán)處理本案。尚某找到江乙了解案情， 江乙承認受黎某指使。 甲公司起訴要求黎某賠償損失， 并要求黎某

32、向王某賠禮道歉。 訴訟中， 黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。 審理時， 法院通知江乙參 加訴訟。經(jīng)審理， 法院判決侵權(quán)人賠償損失，但對甲公司要求黎某向 王某賠禮道歉的請求、 黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處 理。問題：1. 王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為 什么？2. 原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登 記表、對損壞設(shè)備拍攝的照片、律師尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述 材料能否作為本案證據(jù)？如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？3. 甲公司向法院提交的 委托律師 尚某代理訴訟的授權(quán)委托書上 僅寫明“全權(quán)代理”字樣，尚某根據(jù)此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)

33、利？ 為什么？4. 一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某 要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應(yīng)當如何處理？為什么？5. 根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪 些？參考答案：1. （1）王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴 訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。（2）江甲不是本案當事人，因為他未參與本案毀壞財物的行為。 江甲是江乙的法定訴訟代理人。（3）江乙是本案當事人，因為江乙是致害人。江乙是本案共同 被告之一。2. （1）損壞設(shè)備登記表不能作為本案證據(jù)；（2）照片可以作為本案證據(jù)，屬于物證；（3）錄音資料可以作為本案證據(jù)

34、，屬于視聽資料。3. 尚某除不能進行和解、變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增 加和放棄訴訟請求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權(quán)利均可行使。因 為甲公司對律師尚某的授權(quán)屬于一般授權(quán)， 尚某可以行使屬于一般授 權(quán)范圍內(nèi)的各項訴訟權(quán)利。4. （1）法院應(yīng)當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴 訟請求，因為主體不適格；（2）法院應(yīng)當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請 求，因為這屬于勞動爭議， 當事人只有經(jīng)過勞動仲裁后，才能向法院 起訴。5. 黎某可通過以下途徑解決勞動報酬問題：（1）與甲公司協(xié)商解決；（2）請工會或第三方與甲公司協(xié)商解決；（3）向調(diào)解組織申請調(diào)解；（4）向勞動爭議仲裁委員會申

35、請仲裁；（5）如果不服勞動仲裁，且黎某要求給付的勞動報酬數(shù)額高于 當?shù)卦伦畹凸べY標準 12 個月金額的，可以向法院起訴。（ 2008年）五、（本題 22 分）案情：肖某是甲公司的一名職員，在 2006年12月 17日出差時 不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫(yī)療費若干。甲公司認為，肖某 傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于 2007年 4月 9日解除 了與肖某的 勞動合同。因與公司協(xié)商無果， 肖某最終于 2007年 11月 27日向甲公司所在地的某省 A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履 行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、護理 費、住院期間公司減發(fā)的工資、公司 2006

36、年三季度優(yōu)秀員工獎獎金 等共計 3.6 萬元。B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的 B區(qū)法院 法官趙某進行咨詢。 趙某對案件談了幾點意見， 同時為肖某推薦律師 李某作為其訴訟代理人， 并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號 碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園， 聽取了李某對案件的法律觀點， 并表示其一定會依法審理此案。 兩天 后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況， 劉某在法院的談話室 接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內(nèi)容進行了記錄。本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費用；肖 某以各項費用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。 二審開庭審理時， 由于一

37、 名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭 審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請。 2008年 5月 12日， 二審法院對該案作出了終審判決， 該判決由原合議庭成員署名。 履行 期屆滿后， 甲公司未履行判決書中確定的義務(wù)。 肖某向法院申請強制 執(zhí)行，而甲公司則向法院申請再審。問題：1. 糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的 糾紛？2. 訴訟中，肖某與甲公司分別應(yīng)當對本案哪些事實承擔舉證責 任？3. 二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執(zhí)行？對該申 請應(yīng)當由哪個法院審查作出先予執(zhí)行的裁定？該裁定應(yīng)當由哪個法 院執(zhí)行？4. 若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院

38、判決，法院可以采取哪些與金錢 相關(guān)的執(zhí)行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？5. 根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請再審？可以向何法院 申請再審？甲公司申請再審時，已經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理？6. 本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德？ 參考答案：1. 和解；向公司勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；向勞動爭議仲裁 委員會申請仲裁；向法院起訴。2. 肖某應(yīng)當對以下事實承擔舉證責任：與甲公司存在勞動合同 關(guān)系；其受傷屬工傷的事實；各項損失的事實；未支付全額工 資和獎金的事實。甲公司應(yīng)當對以下事實承擔舉證責任：解除勞動合同的事實； 減少肖某住院期間工資報酬的事實。3. 肖某依法可以對醫(yī)

39、療費，住院期間的工資申請先予執(zhí)行；肖某 應(yīng)當向二審法院申請；先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當由 B 區(qū)法院執(zhí)行。4. 法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢，凍結(jié)，劃撥 被執(zhí)行人的存款；強制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務(wù)的利息。法院可對甲公司采取罰款的強制措施； 對甲公司的負責人可采 取罰款 拘留 的強制措施。5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審；可以 向某省高級法院申請再審；執(zhí)行程序繼續(xù)進行。6. 法官趙某向當事人泄露承辦人信息；向當事人就法院未決案 件提供法律咨詢 ；法官趙某提出法律意見； 法官劉某在居住的小區(qū)花 園私下會見原告肖某的代理人。（2008 四川）五、（本題 22 分）案情：

40、王某（女）與李某（男）于 1998年結(jié)婚后居住在某省 A 市C區(qū)。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在該市 D區(qū)。2004 年 5 月，李某向自己所在的 B 市 D 區(qū)法院提起訴訟，要求與王某離 婚， D 區(qū)法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴與王某離婚。C區(qū)法院受 理后，李某找到律師楊某進行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向 李某講了法院將會判決離婚的意見； 李某向楊某表示， 某律師想代理 其訴訟；楊某當即對李某說，該律師所承辦的案件 85%都打輸了，同 時向李某示意其同學在A市C區(qū)法院某庭當庭長。李某深信無疑，決 定委托楊某代理訴訟。 李某因為不愿與王某見面， 向法院

41、申請不出庭， C區(qū)法院予以準許。C 區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊 某稱，李某要求離婚的原因， 是王某所生的孩子與李某沒有血緣關(guān)系， 但未提供任何證據(jù)； 王某承認自己所生的孩子不是李某的， 但表示雙 方依然存在感情，不愿意離婚。C區(qū)法院經(jīng)過審理，判決不準予離婚。 李某不服一審判決提起上訴。 A 市中級法院認為王某已承認孩子非與 李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應(yīng)當判決離婚。遂于 2007 年 4 月作出二審判決，準予離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權(quán)和財產(chǎn)的分 割。王某認為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題， 2007年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查

42、認為，A市中 級法院認定事實不清， 準予離婚的判決存在錯誤， 財產(chǎn)分配也明顯不 當，且對李某私存的存款部分未進行分割， 擬以本院名義通過審判監(jiān) 督程序要求法院糾正錯誤判決。問題：1. 對于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確？為什 么？2. 請評價C區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法？為什么？3. 王某承認孩子非與李某所生，屬于自認嗎？為什么？4. A市中級法院的做法是否合法？為什么？5. A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進行再 審？為什么？6. 律師楊某有哪些行為違反了律師職業(yè)道德？參考答案：1. D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應(yīng)該向被 告王某住所地人 民

43、法院起訴離婚，并且其也不符合原告所在地法院管 轄的條件。2. C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當事人申請不公開審理時， 人民法院可以不公開審理， 而當事人未申請則可以公 開審理。本案當事人并未申請，故可以公開審理。C區(qū)人民法院不應(yīng)當準許李某不出庭參加訴訟， 因為離婚案件屬于當事人不到庭就無法 查清案情的案件，雙方當事人無特殊理由，均應(yīng)親自到庭。3. 王某承認自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于“自 認”的范疇，因為訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案 件事實明確表示承認的， 另一方當事人無需舉證。 但涉及身分關(guān)系的 案件除外。4. 二審法院的判決是不合法的。因為第二審

44、人民法院認為應(yīng)當判 決離婚的，可以根據(jù)當事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并 調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當事 人同意，也無權(quán)直接判決，損害當事人審級利益。5. A市檢察院應(yīng)當提請上級檢察機關(guān)對 A市中級法院的生效裁判 提出抗訴， 不能直接提出抗訴； 已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系的判決不能 再審，但是對于財產(chǎn)分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對于未 分割部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。6. 對案件進行勝訴分析的意見而未表明是個人意見；詆毀其他 律師；向當事人暗示與法官的關(guān)系。（ 2007年）六、（本題 20 分）案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）

45、的張某駕車運貨， 途經(jīng)一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支 付醫(yī)療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉 某于 2007年1月25日將其訴至法院， 要求賠償汽車修理費、 停運損 失費共計 13. 5萬元。法院適用簡易程序?qū)徖泶税?，指定?15日的舉證期限，在此期 間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時，劉 某又向法院提供了修車發(fā)票。 庭審調(diào)查中， 被告南河公司主張該證據(jù) 已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能 及時索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進行質(zhì)證。 經(jīng)雙方同意， 法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認確有工作

46、疏漏，未及時發(fā)布 木橋棄用的公告； 原告也承認， 知道該木橋已棄用， 但沒想到會斷裂。 雙方最終未能達成調(diào)解協(xié)議。 2007年3月 16日，法院依據(jù)雙方在調(diào) 解中陳述的事實和情況， 認定被告承擔主要責任， 原告承擔次要責任； 并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費、 停運損失費共計 8 萬 元。劉某當即表示將提起上訴。2007年 3月 29日劉某因病去世。劉某之子小劉于 2007年 4月5 日向法院提起上訴； 同時提出相關(guān)證明材料， 要求法院確認其當事人 的訴訟地位，并順延上訴期限， 法院受理了小劉的上訴并同意順延上 訴期限。2007年 7月 3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理 費

47、的證據(jù)中數(shù)額不實， 依據(jù)新的事實證據(jù)， 被上訴人賠償上訴人汽車 修理費、停運損失費共計 4.5 萬元。問題：1. 請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。2. 小劉的上訴是否成立？為什么？3. 請評價二審法院的判決，并說明理由。4. 如張某就自己的醫(yī)療費索賠可以向誰主張？為什么？ 答案：1、（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質(zhì)證 錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù)， 未經(jīng)對方當事人同意， 不得質(zhì)證；（2）法院對當事人在調(diào)解中承認的事實作為認定當事人責任分 擔的證據(jù)錯誤， 當事人為了達成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實的認可， 不得 在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。2、成立。因

48、為劉某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟 地位由其法定繼承人承繼； 小劉作為劉某之子， 承繼劉某的地位符合 法律規(guī)定， 可以作為本案的上訴人； 小劉申請順延上訴期間符合法律 規(guī)定。3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車 修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規(guī)定。4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河 水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。（ 2006年） 案情：老方創(chuàng)作的紀實小說村支書的苦與樂，以某縣吳村村 支部書記吳某為原型進行創(chuàng)作， 其中描述了他與村霸林申 （以林甲為 原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在山南海北雜志發(fā)表后， 林甲認為小說將村支書

49、作為正義的化身進行描述， 將自己作為“村霸” 進行刻畫，侵犯其名譽權(quán)。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟損失 2 萬元 并賠禮道歉。法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院 變更其子林乙為原告， 其后又準許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變 更為 3 萬元。一審過程中，被告提出了當?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題 的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實根據(jù)。一審判 決認為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但 并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時認為， 雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識， 難以核實有關(guān)事實， 但也不 能免除侵權(quán)責任， 故認定老方和雜志社

50、構(gòu)成侵權(quán)， 判決賠償經(jīng)濟損失 3 萬元，并在山南海北上刊登小說情節(jié)失實的聲明以消除影響。 判決未涉及賠禮道歉的問題。林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未 接觸當事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決 支持了原告的全部訴訟請求， 雙方當事人均未再提出上訴。 老方和雜 志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。問題：1. 林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù) 何在？答案：可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。 解析：民事訴訟法第 97 條規(guī)定：“人民法院對下列案件， 根據(jù)當事人的申請， 可以裁定先予執(zhí)行： （一）追索贍養(yǎng)費、 扶養(yǎng)費

51、、 撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情 況緊急需要先予執(zhí)行的?！?最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和 國民事訴訟法若干問題的意見第 107 條規(guī)定：“民事訴訟法第九 十七條第（三）項規(guī)定的緊急情況，包括：（ 1）需要立即停止侵害、 排除妨礙的；（ 2）需要立即制止某項行為的；（ 3）需要立即返還用 于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（ 4）追索恢復生產(chǎn)、經(jīng)營急需 的保險理賠費的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，林某在起訴后，判決做出前，為 了立即制止雜志社的侵權(quán)行為， 有權(quán)向法院申請先予執(zhí)行， 請求法院 責令雜志社停止本期的發(fā)行。2. 林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？

52、為 什么？答案：不可以。當事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結(jié)束后又基 于同一事實另行起訴的，法院不予受理。解析：最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干 問題的解釋第 6 條規(guī)定：“當事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神 損害的訴訟請求， 訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償 精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行 提起訴訟要求老方承擔精神損害賠償責任。3. 如何評價法院在一審程序中的做法？ 答案：不應(yīng)當追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告；林乙 作為繼承人有權(quán)承擔林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確 的；林乙有權(quán)對訴訟請求進行變更，法院應(yīng)予準許。解析：民

53、事訴訟法第 119 條規(guī)定，必須共同進行訴訟的當事 人沒有參加訴訟的， 人民法院應(yīng)當通知其參加訴訟。 同時依據(jù)最高人 民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答 第 6 條的規(guī)定，“問： 因新聞報道或其他作品引起的名譽權(quán)糾紛， 如何確定被告？答： 因新 聞報道或其他作品發(fā)生的名譽權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。 只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位 為被告； 對作者和新聞出版單位都提起訴訟的， 將作者和新聞出版單 位均列為被告， 但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系， 作品系作者履行 職務(wù)所形成的，只列單位為被告?！北景钢蟹ㄔ翰粦?yīng)當追加被告，應(yīng) 根據(jù)原告的起訴確定被告。民事訴訟

54、法第 136條第 1款第（一） 項規(guī)定，一方當事人死亡， 需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人 民法院應(yīng)當中止訴訟。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民 事訴訟法若干問題的意見第 44 條規(guī)定：“在訴訟中，一方當事 人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作 為當事人承擔訴訟， 被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承 人有效?！睋?jù)此，法院在林甲死亡時，變更其子林乙為原告的做法是 合法的。民事訴訟法第 52 條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴 訟請求?！彼?，林乙有權(quán)對訴訟請求進行變更，法院應(yīng)予準許。4. 如何評價法院一審判決？為什么？ 答案：一審判決認為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不

55、能作為證據(jù)是不正確 的，該證據(jù)具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決 消除影響超出了起訴請求， 是錯誤的； 一審判決遺漏了賠禮道歉的起 訴請求，是錯誤的。解析：證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實的各種客觀 事實材料。證據(jù)必須與待證事實具有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求， 應(yīng)當具有合法性；證據(jù)是客觀存在的事實，要具有客觀性。 最高人 民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 64 條對審判人員如何認定 證據(jù)做出了明確規(guī)定， “審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地 審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運用邏輯推理和日 常生活經(jīng)驗， 對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷， 并公

56、開 判斷的理由和結(jié)果?！币粚彿ㄔ赫J為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供 了處理決定， 但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說， 故不將該材料作為證 據(jù)的做法是不合法的。該證據(jù)具有客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人 員應(yīng)當依據(jù)法定程序， 全面客觀地進行審核。 而不應(yīng)當以鎮(zhèn)黨委辦公 室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說”為由，不作為證據(jù)材料使用。法院應(yīng)當根據(jù)訴訟請求進行裁判，不能超過訴訟請求進行裁判。 同時，法院也不應(yīng)當遺漏訴訟請求。原告起訴時并未要求消除影響， 而一審判決消除影響超出了訴訟請求， 是錯誤的。 原告起訴時要求被 告賠償經(jīng)濟損失 2 萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問 題，遺漏了原告的訴訟請求，所以也是錯

57、誤的。5. 本案二審當事人的訴訟地位應(yīng)當如何確定？如何評價二審法 院裁定發(fā)回重審的程序？答案：二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回 重審欠妥， 可以就賠禮道歉的起訴請求一并調(diào)解， 調(diào)解不成的才應(yīng)當 發(fā)回重審。解析：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見 第 176 條規(guī)定：“雙方當事人和第三人都提出上訴 的，均為上訴人?！绷忠?、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三 人均為上訴人。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟 法若干問題的意見第 182 條規(guī)定： “對當事人在一審中已經(jīng)提出 的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以 根據(jù)當事

58、人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睋?jù)此， 二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請求根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào) 解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。6. 若林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行，法院對本案義務(wù) 人可采取哪些措施？答案：可以責令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公 告、登報等方式，公布判決主要內(nèi)容，費用由被執(zhí)行人負擔。解析：民事訴訟法第 228 條規(guī)定：“對判決、裁定和其他 法 律文書 指定的行為， 被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的， 人民法院可以強 制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔。” 法院做出判決后，老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義 務(wù)，但拒絕賠禮道歉。林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行時， 法院有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定， 將判決的內(nèi)容在有關(guān)報紙上刊登， 其費用由 義務(wù)人承擔。民事訴訟法第 22