二十世紀前期中國之民商事習慣調查及其意義二

1、上網找鋰師 就到中顧法建網快連韋業(yè)解決您的法鋰問題m 9“k. cn 免費法律咨詢3外鐘回疑二十世紀前期中國之民商事習慣調查及其意義二據李所編各省區(qū)民商事習慣調查報告文件清冊統(tǒng)計，清末之“各省調查報告甚為豐富”，而民國之調查報告“到部者數量雖少而內容精細”。具體而言，當時清末存留之“民事習慣調查報告”竟多達828冊（不計重復部分，下同），除安徽一省可能因多年未加清理、以致散佚之外，其余各省均有報告資料保存下來；其“商事習慣調查報告文件”則存有直隸、江蘇、浙江、 福建、湖南、四川、廣東、廣西、貴州、奉天、吉林等 11省共計53冊（其中尤以廣東最多，占 28冊）;其“附屬文件”亦存直隸、廣西、吉林

2、 3省“訴訟習慣”4冊及修訂法律館調查民事習 慣2冊（同時還附有江蘇蘇州婚書格式6件）共計6冊。相比較而言，民國時期所獲調查資料則 要少得多（當時政局不定、社會動蕩乃其主要原因），各高等審判廳處呈送“民事及商事習慣調 查報告”者僅有直隸、山東、河南、山西、陜西、甘肅、安徽、江西、江蘇、浙江、福建、湖北、湖南、奉天、吉林、黑龍江等16省及熱河、綏遠、察哈爾3特別區(qū)共計67冊;此外，單獨 呈送商事習慣調查報告者僅山東省 1冊;其“附屬文件”則存有奉天省高審廳呈送之“關于民 商事奉天省各種單行規(guī)則章程”、“現(xiàn)行律例關于民事有效部分”各 1冊，及修訂法律館調查 員李編呈之“票據習慣參考資料報告書”、“

3、北京商界及銀行票據習慣調查報告書”各1冊，共計4冊。這樣，到1926年為止，北洋政府司法部所收集、保存之民商事習慣調查資料，自清 末迄于民國，不計重復文件，共達 959冊，其中清末調查所得887冊，民國調查所得72冊。對于以上所有資料，當時北洋政府司法部已計劃匯編成民商事習慣調查錄一書。由于清末各省所報習慣多屬問答體，而民國各省區(qū)所取習慣皆為陳述體，故全書擬分兩大卷，民國 編為上卷，清末編為下卷。據民商事習慣調查錄凡例（注：該凡例由李撰寫，載前引北洋政府第242期司法公報。以下引文中的標點均系引者所加。）稱，該書“分類標準，原擬就 各省區(qū)所報習慣，察其性質，應歸民商律草案目錄之某項者，詳為編列

4、。旋以整理結果，各省 區(qū)報告冊內所述習慣，按諸學理上之分類，缺漏甚多，際此國勢糾紛之會，欲令各省區(qū)高審廳 調查補充，未知尚待何時故僅立民商法各編編名，分別省縣錄列習慣，見仁見智，一任閱者之 玩索”。這就使得其體例與前述中國民事習慣大全有所不同。此外，該書“各則習慣后所 錄按語均系原報告書中附載之件，凡冠以說明二字者系由編者增加。”此書由當時的司法 部民事司編纂（民商習慣編纂室李主其事），經參事廳?？焙蟾队　５耙蚓磬醴?，故分期編 纂，由司法公報臨時增刊陸續(xù)發(fā)表”。據北洋政府第232期司法公報所載“司法部整理民商事習慣分期編印預告”，所有調 查資料計劃分13期刊出：第1期為各省區(qū)民商事習慣調查

5、報告文件清冊，第 27期分別 為民商事習慣調查錄上卷（民國時代）：“卷之一民律總則習慣”、“卷之二物權習慣”、“卷之三債權習慣”、“卷之四人事習慣”、“卷之五商事習慣”，第812期分別為民商事習慣調查錄下卷（前清時代）：“卷之一民律總則習慣”、“卷之二物權習慣”、“卷之三 債權習慣”、“卷之四親屬習慣”、“卷之五繼承習慣”、“卷之六商事習慣”，第13期為民 商事習慣調查錄之“附編（前清時代）：民情風俗”。這13期資料若能全部如期刊出，則今人 當可一睹當年民商事習慣調查之完整風貌與成果焉。至為可惜的是，待第1、2兩期以司法公報第37、38次臨時增刊（亦即司法公報第232、242期）出版之后，歷史

6、的車輪已滾至1927 年底。很快，隨著北洋政府的土崩瓦解，整理、編纂民商事習慣調查資料一事亦宣告半途而廢。 其結果，其中諸多寶貴資料至今仍不知塵封何處。20世紀上半葉對于民商事習慣調查資料的最后一次整理出現(xiàn)在南京國民政府之民事立法進入高潮的1930年（民國十九年），其主要成果乃是該年5月司法行政部將前北京政府司法部 所編民商事習慣調查錄 之民國時代之民事部分酌加修訂后先行付印， 這便是傳之今日的民 商事習慣調查報告錄。至1943年，以后者為依據，中華法令編印館又編譯、出版了（日華 對譯）中華民國習慣調查錄。此后，臺灣進學書局（臺北）于1969年又再次影印、發(fā)行了 1930 年由前南京國民政府司

7、法行政部編印之民商事習慣調查報告錄。四當時之意義從各種史料分析，無論清末還是民國時期，進行民商事習慣調查之目的主要有二：一是為 立法做準備，二是供司法執(zhí)法做參考，其中尤以前者最為突出。提及20世紀前期之中國立法，人們大約都會首先想到“參酌各國法律， 悉心考訂，妥為擬 議”（注：大清光緒新法令第1冊，第7頁。）之類的立法指導方針。的確，從實際結果來 看，其立法的主流傾向也無不是西方化，這恐怕是 20世紀中國法制的基本格局之一。然而，我 們斷不能因此而忽略當時立法中的另一種考慮，即重視本國民間習慣。在清末修律時，修訂法 律館不僅專設調查員，并且在各省延請咨議官，“凡各省習慣，及各國成例，得分別派員

8、或咨 請出使大臣調查。該館旋延聘日本法學博士志田鉀太郎、松岡義正專任起草民律，即依據調查 之資料，參照各國之法例，斟酌各省之報告，詳慎草訂，完成民律總則、債權、物權三編草案” （注: 前引謝振民書，第899頁。著重號系引者所加。）。各種史料顯示，至少在起草民商法時，清 末立法機關（修訂法律館）對于“各省習慣”與“各國成例”幾乎給予了同等的重視。民商事習慣調查之立法意義在當時的商法領域可能體現(xiàn)得更加顯著，而各地調查機構對此 也顯然都有相當明確的認識。比如清朝末年山東省調查局在論及商事習慣調查時指出：當時商 法“但有公司律、破產律，其有待于改良、增訂者蓋甚多。但欲編訂商法，亦非咄嗟所能立辦。 查各

9、國商法多采用商習慣法，以商事委曲繁變，非專其業(yè)者不能深知。今欲編訂商法，自非調 查各地習慣不足以為立法之根據，此館章調查商事習慣之所由來也?！保ㄗⅲ呵耙綎|調查局商事習慣報告書目錄之序言。標點系引者所加。）而從有關歷史記載來看，這種商事習慣調查 對清末商事立法的確產生了直接影響：“宣統(tǒng)二年，農工商部提出大清商律草案于資政院。此項草案系采取各商會所編成之商法調查案，復加修訂而成，內容較為完備。惟未及議決，即 歸廢棄?！保ㄗⅲ呵耙龡钣拙紩?，第74頁。該書第329頁另載：“民國商事法規(guī)之編纂，始于民國三年，當時農商部本前清資政院未議決之商律草案，并參以全國商務總會所起草，上 于政府之商法調查案，略加

10、修改，呈請大總統(tǒng)公布施行?！保┍M管如此，到民國時期，人們在反思清末立法之得失時，依然認為其重大失誤和教訓之一 還是對于本國的習慣或慣例未能給予足夠的重視。江庸在論及當時的民事立法時，認為大清 民律草案之所以必加修正，其主要理由之一便是“前案多繼受外國法，于本國固有法源，未 甚措意。如民法債權篇于通行之會，物權篇于老佃、典、先買，商法于鋪底等全無規(guī)定，而此等法典之得失，于社會經濟消長盈虛，影響極巨，未可置之 不顧”（注：前引謝振民書，第903904頁。）。1923年（民國十二年），楊元潔在為前述中 國民事習慣大全所作之“序”中指出：“溯自前清變法之初，醉心歐化，步武東瀛，所纂民 律草案大半因襲德

11、日，于我國固有之民事習慣考證未詳，十余年來不能施行適用?！睂τ谇迥┝⒎ǖ纳鲜雠u從一個側面反映出民國時代的一種立法要求和立法理念，而這種要求和理念不僅對后來的國家立法產生了實實在在的影響，并且直接引發(fā)了北洋政府司法部發(fā)起民商事習慣調查運動：“調查民商習慣自民國七年始也。,是年本部感于民商法典編訂之必要，始議著手調查材料。，將來民商法典之胚胎在于是矣”（注： 前引北洋政府第232期司 法公報所載湯鐵樵所撰“敘”。標點系引者所加。 ）。至1929年（民國十八年）南京國民政府 起草民法典時，依然試圖貫徹“參以各國法例， 準諸本國習慣”（注：前引謝振民書，第922 923頁。）之原則;尤其是1930年

12、起草親屬、繼承兩編時，立法院特“制定調查表多種，發(fā)交各 地征求習慣，復就前北京司法部之習慣調查報告書妥為整理”（注：前引楊幼炯書，第379 380頁。），以為立法之參考。20世紀前期民商事習慣調查之司法與執(zhí)法意義，在立法遠未完備的當時中國同樣十分明 顯。1917年（民國六年），沈家彝在那篇首倡民商事習慣調查的咨文中指出：“奉省司法衙門受 理訴訟案件以民事為最多，而民商法規(guī)尚未完備，裁判此項案件，于法規(guī)無依據者多以地方習 慣為準據，職司審判者茍于本地各種之習慣不能盡知，貝U斷案即難期允愜。習慣又各地不同， 非平日詳加調查不足以期明確，廳長有鑒于此，爰立奉省民商事習慣調查會，”（注： 前引北 洋政

13、府第242期司法公報第2頁。）由此看來，司法上的考慮實為奉天省創(chuàng)設（及首倡）民 商事習慣調查會的首要動機。此后，每當論及民商事習慣調查，人們都不會遺忘其重要的司法 意義。尤其是前述中國民事習慣大全的編纂者們特別強調：“民律尚未公布施行，一切民 事仍依民間習慣，設遇民事上發(fā)生糾葛，若不明悉當地習慣，則辦案之法官、律師或行政官無 可依據。是本書兼?zhèn)渌痉ü傩姓俾蓭焻⒖贾谩保ㄗⅲ呵耙袊袷铝晳T大全之“凡例”。）。 當時的各種法律文件也都明確規(guī)定： 法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣或雖有習慣而法官認為不 良者，依法理（注：前引楊幼炯書第374頁所述1928年12月國民黨中央政治會議議決之民 法總則編

14、立法原則即可援作一例。）?？傊?，客觀地說，20世紀上半葉中國法制建設（尤其是立法）對于本國習慣之重視，的確遠 非下半葉可比。五現(xiàn)代之啟示近200年來法律實證主義的盛行使我們習慣于將“法律”視為專屬于“國家”的范疇。以這種“國家法”的立場來分析法律現(xiàn)象當然有其意義和價值。然而，筆者以為這是一種過于嚴格的法律概念，其缺陷在于，它容易將許多十分重要的內容排除在“法律”之外，或者說容易 將“法律”局限在過于狹小的領域：在考察人類的法律發(fā)展史時，這種缺陷尤為明顯。20世紀前期的中國民商事習慣調查資料印證了我的上述想法，使我不得不再次反思實證主義的“法 律”概念，因為這里所揭示出來的“習慣”規(guī)則曾經 （甚

15、至還在）支配著中國人漫長的生活，盡 管它們在大多數時候與“國家”無關，但都明確地規(guī)定著人們之間的權利義務關系，從而具備 法的內在實體特征；同時，它們大多依靠“中人”等等社會認可的物質力量來保障實施，并可反復適用，因而也具備法的外在形式特征。這難道不是實實在在的“法律”么？由此，我們或許應當給予“法律”一個新的界定。 法律是什么？法律是特定社會用來調整人 們的權利義務關系、并可反復適用，且由獲得社會認可的物質力量保障其實施的普遍性行為規(guī) 范。這一相對寬泛的概念涵納著三個級次的“法律”：一是由尚不穩(wěn)定和較為脆弱的社會物質 力量（如“中人”）來保障實施的不成文習慣法（即狹義上的“習慣法”），此為初級

16、形態(tài)的法律； 二是由較為穩(wěn)定和較為堅固的社會物質力量（如“家族”、“行會”等等）來保障實施的成文習 慣法（或習慣法匯編），此為中級形態(tài)的法律；三是由高度穩(wěn)定、強固的社會物質力量-“國家” 來保障實施的國家法，此為高級形態(tài)的法律。在文明社會里，法律世界的景象是：其一，這三 種不同層次的法律常常同時并存（比如中國傳統(tǒng)社會晚期的習慣法、家族法、國家法 ），從而充 分展現(xiàn)出法律世界的豐富多彩；其二，這三個層次的法律之間往往存在著某種互動關系，尤其“國家法”，事實上，也應當從各種“習慣法”中不斷汲取有益的資源。也正是基于后者，筆 者以為民商事習慣調查于現(xiàn)代之意義遠不止是學術的，甚至，其更大的啟示還在于現(xiàn)

17、實的法制 建設?；厥?0世紀前期中國之民商事習慣調查運動， 自清末至民國，兩度席卷全國各省區(qū)，累積 持續(xù)時間近10年，所耗人力、物力更是不計其數，雖然最后終因時局動蕩而未能徹底完成，但所獲資料竟達近千冊。在我看來，如此龐大之工程在中國法的現(xiàn)代化進程里不失為輝煌的一頁。 然而，從總體上看，這一重大事件在 20世紀的中國并未獲得足夠的重視（20世紀下半葉流行于 中國大陸的各種中國法律史教科書從不為之多置一辭便是明證之一）。從立法上看，盡管20世紀上半葉的中國立法當局大致都抱持著“準諸本國習慣”的立法理 念，但調查所得之民間習慣法規(guī)則仍然未能充分而合理地反映于立法之中，其所立之法也基本 上依然是從西

18、方“移植的法”；至20世紀中葉以后，關注本土習慣的立法理念已退出中國大陸 的歷史舞臺，民間習慣亦從立法者們的視野中消失。 其結果，不但西方化成為20世紀中國社會 現(xiàn)代化的基本主題，而且法律與社會的脫節(jié)也構成了 20世紀中國法制最基本的格局和特征， 法 律往往只是紙上的法，而民眾大多在“法律”之外我行我素。這里的關鍵問題或許在于，對一 個民族來說，規(guī)范其行為、支配其生活的法律應當從其心靈深處或生活習慣中長成，否則，那 將既是法律的不幸，也是民族的不幸；中國法在現(xiàn)代化進程中的最大缺憾恐怕正在于此。 可以說， 如何既適當保有“移植的法”，又竭力培植“長成的法”，并在二者之間尋求恰當的連接與交 融，這

19、是現(xiàn)代中國法制建設面臨的重大課題。而倘若能夠由本土的民間習慣開掘出適應現(xiàn)代社 會需要的法律原則和法律規(guī)則，那才真叫“長成的法律”呢！但是，20世紀中國立法不能充分而合理地利用民間習慣材料，從某種意義上說，其原因主 要在于學界對于后者的忽略和不重視。因為民間習慣 （或民商事習慣調查所獲各種資料）本身僅 僅只是國家立法的一種資源、一種必不可少的原材料，而絕不是國家立法可以直接搬用或移植 的規(guī)則和條文；從民間的民商事習慣到國家的民商事法律， 其間必須經過諸多的“加工”，既包 括價值判斷，更包括技術提煉，而這種“加工”沒有學者們對材料本身的深刻理解、深入研究 和抽象、升華是絕不可能完成的。然而，盡管早

20、在1927年李編纂民商事習慣調查錄之時就曾呼吁：“如有對于各項習慣，或就事實或就學理，簽注意見，詳加研究者，極所欣盼”（注： 前引北洋政府第242期司法公報所載李所撰“民商事習慣調查錄凡例”。標點系引者 所加。）。但在此后的數十年里，這些民商事習慣資料非但未能引起學界的廣泛關注和深入研究， 而且?guī)缀醣贿z忘得干干凈凈，對于李呼吁的學術回應，在中國大陸地區(qū)直至世紀之末才初露 頭角（注：據筆者所知，中國大陸法學界對民商事習慣調查資料的首次較系統(tǒng)的研究是梁治平先 生于1996年出版的清代習慣法：社會與國家（中國政法大學出版社）。）。這樣的學術狀況， 又如何能讓20世紀的中國產生出真正自己的民商法 ？！

21、不過，客觀地講，20世紀上半葉的中國法律界對民間習慣之于國家立法、尤其是民商事立 法的深刻意義還是有相當認識的。北洋政府司法部正是“鑒于私法制度側重習慣”，才“令行 各省區(qū)高等審判廳處責成調查，切實具報”（注：前引北洋政府第232期司法公報第1頁。 標點及著重號系引者所加。）。1943年（日華對譯）中華民國習慣調查錄的編譯者們更是強 調：“造成一國之礎本、形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣、而規(guī)定各 種法令、則不能期待于行政之萬全者明矣。原來中華民國、注重習慣者頗深、諸般法律皆以此為準，如審判判決之時、在法律內闕欠 此種條文時、則盡根據習慣以為通例也。故擬企圖于中華民國法令之萬

22、全者、不可不洞悉中國固有而在國內現(xiàn)行之習慣?！埃ㄗⅲ海ㄈ杖A對譯）中華民國習慣調查錄”發(fā)刊之辭“，中華法令編印館。標點系原書所有。該書現(xiàn)藏 于中國社會科學院法學所圖書館。）相比之下，當代中國的法學界（尤其是民法學界）又有幾人有 這樣的自覺？有幾人了解中國本土的民間習慣?!1931年，在歷經30年的艱苦努力之后，中國終于擁有了自己的第一部民法典，時人評曰：“現(xiàn)行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦 嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也”（注：梅仲協(xié)：民法要義之“初版序”，中國政法大學出版社 1998年版（“二十世紀中華法學文叢”之五）。）。然而，批 評其“與中國國情相脫節(jié)”者亦始終不少。而事隔半個世紀之后，中國又開始了新一輪創(chuàng)制民 法典的努力；時至世紀之交，訂立統(tǒng)一的中國民法典更已成為民法