侵權(quán)法中的與有過失制度研究

1、侵權(quán)法中的與有過失制度研究一、與有過失的概念及其蘊涵的價值1、混合過錯還是與有過失？混合過錯之概念是中國大陸民法學(xué)界和司法中的術(shù)語。這一概念在德國法上是“MMerschulden”，焦美華將其譯為“共同過錯”i.在英國法中使用"contributorynegligence”（共同過失）。臺灣的民法學(xué)界和司法中使用“與有過失”的概念。在臺灣民法典217條中明確使用這一概念。很多國家在立法體例上，把與有過失規(guī)定在一起，即把侵權(quán)的與有過失和違約的與有過失規(guī)定在一個條文中。在本文，筆者只對侵權(quán)領(lǐng)域的與有過失進行考察?；旌线^錯這一概念的直接來源是原蘇聯(lián)的民法理論。他們認為，如果損害是由加害人和

2、受害人的過錯行為而發(fā)生，這種情況下，雙方的過錯，就是混合過錯。這種翻譯也許存在著誤解，也就是說，這么一個概念也許并不能完全涵蓋原蘇聯(lián)關(guān)于此種情況的定義。筆者認為這樣的一種說法并不科學(xué)。筆者更贊同使用“與有過失”這一說法。這是因為：第一、混合過錯指的是加害人和受害人對受害人的損害都有過錯的情況的概括。然而，“混合過錯”制度在中國大陸理論界和司法實踐中都超越了原蘇聯(lián)中的雙方都存在過錯的情況，還包括特殊侵權(quán)中過錯推定責任和嚴格責任中對受害人方過失的衡量，而不僅指雙方都有過錯的情況。第二、混合過錯的說法容易產(chǎn)生模糊性?；旌线^錯中“混合”，容易讓人產(chǎn)生雙方對受害人的損害負有過錯的錯覺。而混合過錯涉及的恰

3、恰不是這一點，它的核心出發(fā)點相反是，對自己的損失發(fā)揮了作用的原告不能當然地從加害人那里獲得完全的損害賠償。這跟“共同過失”或者是“共同過錯”的提法有著同樣的缺陷。第三、混合過錯中的“過錯”也容易讓人產(chǎn)生誤解。因為一般意義上的過錯，通常在法律習慣上，包括了故意和過失，是作為這二者的總概念出現(xiàn)的。而這就會對“混和過錯”理解為，這里的過錯也包括了故意和過失的情況。但實際情況卻是：如果原告故意造成了自己的傷害，就根本上談不上賠償責任的問題。綜合以上的原因，雖然采用“與有過失”的說法并不能說是完全符合實際，但是，與有過失這一概念相對于“混合過錯”這一概念來說，更為科學(xué)。在下文筆者都將使用這一說法。2、與

4、有過失蘊涵的價值及其應(yīng)承擔的功能法律概念都是應(yīng)一定的目的或規(guī)范意旨而產(chǎn)生，而法律概念在構(gòu)成法律的規(guī)范旬子后，法律概念在涵攝具體之事實而適用時，法律概念的功能就會得到發(fā)揮。所有的法律概念都是為著公平的和平實現(xiàn)這一終極目的。但是，我們也應(yīng)該看到，公平的和平實現(xiàn)這一價值是終極價值，是整個法追求的目標。正如法的概念和體系存在著位階性這一特點一樣，法的價值也存在這位階性，應(yīng)該說正是因為法的價值的位階性才導(dǎo)致了法的概念和體系的位階性。公平的和平實現(xiàn)是法的終極價值，在這個終極價值之下，有著各種下一層次的價值，這些價值蘊涵在不同位階的法律概念、法律制度和法律部門當中，這些價值的和平實現(xiàn)保障著法的終極價值-公平

5、的和平實現(xiàn)?；旌线^錯或者說是與有過失這一概念跟其它法律概念一樣，服務(wù)于公平的和平實現(xiàn)這一終極價值。但是，侵權(quán)行為中的與有過失是侵權(quán)行為制度中一個制度，與有過失應(yīng)該放到侵權(quán)行為體系中去進行體系考察和歷史考察。第一、歷史考察。從產(chǎn)生看。與有過失制度在羅馬法時期并未被承認。當時有著名的龐氏規(guī)則，即：“若因自己的過錯受害，不視為受害”。當時羅馬法也規(guī)定，被告倘能證明原告本身對損害的發(fā)生有過失，則原告自負責任。這對于受害人過于苛刻。后來，羅馬法注釋法學(xué)家修正了該規(guī)則，提出在加害人有嚴重過錯的情況下，如加害人是出于故意，而受害人單純的過失時，受害人有權(quán)獲得賠償。這是與有過失制度的開始。在英美法中，與有過失

6、制度同樣經(jīng)歷了這么個過程。這跟此前的侵權(quán)行為法跟刑法的分離的不徹底有關(guān)。侵權(quán)行為法的懲罰功能仍然在很大程度上被強調(diào)。侵權(quán)行為法和刑法的分離發(fā)生在這么一種觀念占主導(dǎo)地位之后，即賠償?shù)哪康牟皇勤H罪而是賠償造成的損害。當然，侵權(quán)行為法和刑法的分離是一個漸進的過程?？梢?，與有過失制度在產(chǎn)生之初是為了更好的保護受害人的利益保證其獲得賠償?shù)闹贫?。從發(fā)展看。侵權(quán)行為法的機能在其歷史發(fā)展中歷經(jīng)變遷，如贖罪、懲罰、威嚇、教育、填補損害及預(yù)防損害。發(fā)展到后來，越來越強調(diào)其補償功能，發(fā)展出了全部賠償原則。全部賠償意味著加害人必須賠償一切因?qū)е沦r償義務(wù)的事件而產(chǎn)生的損害，或者說：他必須將現(xiàn)狀修復(fù)到假設(shè)導(dǎo)致賠償義務(wù)的事

7、件未曾發(fā)生時的可能情形。所有歐洲國家的法律制度都是從這個原則出發(fā)的。ii在這樣的情況下，與有過失的適用在于彌補全部賠償原則的弊端，因為很多情況下，全部賠償原則的適用對于加害人會太苛刻，結(jié)果會不公平。在有的國家的司法實踐中，全部賠償原則很多情況都是由公平責任原則來限制的。但是，在很多國家，這一作為全部賠償原則的例外的與有過失是很有意義的。比如在我國大陸，因為公平責任被定義成“是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標準,根據(jù)實際情況和可能,由雙方當事人公平地分擔損失地歸責原則?！眎ii我國民法通則第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際

8、情況，由當事人分擔責任?！痹诠截熑伪幌拗圃谶@樣一種適用范圍內(nèi)的情況下，與有過失對于限制全部賠償原則以實現(xiàn)加害人與受害人之間的公平顯得更有意義。第二、體系考察現(xiàn)在的各國侵權(quán)行為法，歸責原則體系的構(gòu)成通常都由過錯責任原則、過錯推定責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則構(gòu)成。通常認為，與有過失的基礎(chǔ)與過錯責任原則的基礎(chǔ)有共同之處。而過錯責任的基礎(chǔ)通常認為主要有三個方面iv:(1)道德觀念：個人就自己過失行為所肇成的損害應(yīng)負賠償責任，乃正義的要求；反之，如果行為不是出于過錯，行為人已經(jīng)盡注意的能事時，在道德上無可非難，應(yīng)不負侵權(quán)責任。(2)社會價值：任何法律必須調(diào)和“個人自由”與“社會安全”兩大價值

9、。過錯責任被認為最能達成此項任務(wù)，因為個人如果已經(jīng)盡了注意，即得免除侵權(quán)責任，這樣，自由才不受束縛，聰明才智可得發(fā)揮。人人盡其注意，一般損害也可避免，社會安全也可得到維護。(3)人的尊嚴：過錯責任肯定人的自由，承認個人的選擇、區(qū)別是非的能力。個人基于其自由意思決定，從事某種行為，造成損害，因其具有過錯，法律給予制裁，使負賠償責任，最足表現(xiàn)對個人尊嚴的尊重。因而，與之類似的，與有過失制度的存在基礎(chǔ)雖然上述的第二項不適用，但通常認為與有過失制度有上述第一項和第三項的的適用。也就是說，無論是在一般侵權(quán)行為的過錯責任還是特殊侵權(quán)行為中的過錯推定或者嚴格責任中，如果受害人與有過失，那么，受害人就應(yīng)該與過

10、錯責任的加害人一樣，對其過失造成的損害承擔責任，以減輕加害人的賠償責任或者說這部分由受害人的與有過失造成的受害人自己的損害本來就不是加害人的賠償責任，因而也就不存在減輕其賠償責任這一問題了。綜合以上所述，與有過失制度不論是歷史上還是現(xiàn)實中都在總體上服務(wù)于公平價值的和平實現(xiàn)。當然在歷史上的各個時期和各個國家或地區(qū)，由于其法體系中具體制度設(shè)計的不同，因而，與有過失制度的功能和蘊涵的具體價值也隨著時問和地點的不同而不同。但在現(xiàn)在，通常認為與有過失制度在現(xiàn)代法體系中的功能是：賠償權(quán)利人即受害人既對損害的發(fā)生或者擴大有過失，就應(yīng)該讓權(quán)利賠償權(quán)利人對其過失造成的損害承擔責任，否則，等于將基于自己之過失所導(dǎo)

11、致的損害轉(zhuǎn)嫁給賠償義務(wù)人負擔，這顯然是不公平的，也有違民法的誠信原則。二、與有過失的界定及其與有過失與相關(guān)法律制度的功能比較與有過失的界定這一問題包括的問題是：誰的、何種意義上的過失構(gòu)成侵權(quán)行為制度中的與有過失，從而應(yīng)該產(chǎn)生與有過失制度的法律效果。上文已經(jīng)說過，在不同的法體系中，與有制度承擔的功能是不一樣的。在本文中，筆者我國大陸的民法、侵權(quán)行為法體系和相關(guān)制度的設(shè)計來考察與有過失制度與相關(guān)制度的界限及其功能上的比較。至于在司法過程中與有過失制度的運行與相關(guān)的要素的考量，也就是說至于與有過失與過錯（包括受害人的過錯和加害人的過錯）的認定、與有過失與違法性的認定（包括受害人的違法性和加害人的違法

12、性）以及與有過失與因果關(guān)系（包括責任成立和責任范圍認定中的因果關(guān)系）的認定，筆者將在另外的文章中進行專門討論。關(guān)于與有過失的規(guī)定，我國大陸民法通則第113條規(guī)定：”當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當分別承擔各自應(yīng)負的民事責任?！钡?14條規(guī)定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償?！钡?31條規(guī)定：”受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任?！睂τ谶@幾條的規(guī)定，應(yīng)該說明以下幾點：第一、與有過失制度是放在民法通則的民事責任部分規(guī)定，其中113條和114條是在違反合同場合的與有過失；而131條是侵

13、權(quán)中的與有過失。這樣一種立法體例跟日本的相似。日本民法第722條第2款規(guī)定了侵權(quán)行為的與有過失：“受害人有過失的，法院可以斟酌其情事，確定賠償數(shù)額。”而在很多的大陸法系國家的立法體例的選擇上都采用了把侵權(quán)的與有過失和違約的與有過失規(guī)定在同一個條文中。當然，這只是體例安排技術(shù)上的問題。如德國、瑞士。在本文中，只討論侵權(quán)中的與有過失。第二、在侵權(quán)的與有過失的立法131條中，僅僅規(guī)定了受害人對損害的發(fā)生與有過失的情況，而沒有對損害擴大也有過錯的應(yīng)該如何處理作出規(guī)定。理論和實踐都認為，損害的發(fā)生與擴大，都是與有過失應(yīng)包含的內(nèi)容。第三、侵權(quán)當中的與有過失制度在民法通則中只規(guī)定了“減輕責任”而未規(guī)定與有過

14、失對侵害人”責任是否成立”和“責任是否應(yīng)該被免除”。而德國民法典第254條規(guī)定：“損害的發(fā)生，被害人如與有過失，賠償義務(wù)和賠償范圍，應(yīng)根據(jù)情況，特別是根據(jù)損害主要是由當事人的一方還是他方造成的，來確定?！笨梢?，在德國民法中，被害人的與有過失制度中要考量受害人的過失，以確定加害人的賠償義務(wù)是否存在；而賠償范圍的確定也屬于與有過失制度應(yīng)解決的問題。臺灣民法典第217條規(guī)定：“損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過失的，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務(wù)人所不及知，而被害人不預(yù)促其注意或怠于避免或減少損害的，為與有過失?！笨梢?，臺灣民法跟德國民法在與有過失制度的設(shè)計方面幾乎完全相同。在瑞士債

15、法第44條規(guī)定：“被害人對于發(fā)生損害之行為已與同意或者可歸責于被害人之事由對于損害的成立或者擴大與以助力，或因而增加賠償義務(wù)人地位之困難者，審判官得減縮賠償義務(wù)或免除之?！笨梢?，在瑞士債法中，與有過失制度的“與有過失”的范圍都寬于德國民法和我國大陸民法中的“與有過失”的范圍，他們在與有過失規(guī)定的不同在各自的法體系中承擔的功能顯然也不是完全一樣的。第四、侵權(quán)中的與有過失制度之后，緊接著是第132條的公平責任條款。筆者認為在與有過失制度的適用時，要考慮與公平責任制度的銜接問題。公平責任是指在當事人雙方對造成的損失都沒有過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考量當事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上

16、，責令加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當補償。公平責任在性質(zhì)上是以公平觀念作為價值判定標準來確定法律責任。v而且，公平責任的適用僅僅適用于當事人雙方都沒有過錯的情況。至于這一點，在德國、臺灣和中國大陸的設(shè)置都一樣。這在設(shè)計方面界限很清楚，模糊性主要發(fā)生在司法實踐中。在認為與有過失中的過失必須以受害人的識別能力為前提的情況下，在加害人被認定沒有過錯，而無識別能力之受害人的行為就在適用公平責任制度來調(diào)整。但是，有的國家認為與有過失中的過失跟構(gòu)成要件意義上的過失不一樣，并不以識別能力為前提，此時，就是適用與有過失制度來調(diào)整。在我國大陸，在與有過失中的過失的認定方面存在著爭論，筆者更贊同也應(yīng)以識別能力為

17、前提，這樣適用顯得更清晰，而且并沒有出現(xiàn)功能上的缺失。第五、另外，與有過失制度規(guī)定在過錯責任，過錯推定責任和嚴格責任等歸責原則之后，而且在第131條的規(guī)定中并未規(guī)定此種與有過失制度特適用某種歸責原則，因此，筆者認為，從這種體系規(guī)定看，在過錯責任(筆者贊同將過錯推定責任納入到過錯責任原則中)和嚴格責任歸責的情況下，都應(yīng)該有與有過失制度的適用。在下面，筆者將以以過錯責任原則為歸責原則的一般侵權(quán)的與與有過失相關(guān)的制度設(shè)計來作一說明。(1)受害人過錯制度和與有過失制度的銜接。通過對法律制度設(shè)置的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在過錯責任原則下，加害人承擔賠償責任應(yīng)該以具有過錯為前提，只有在加害人被認定有過錯，方有與

18、有過失的考量。因此，針對受害人的過錯，我國設(shè)置了兩種制度：受害人過錯制度和與有過失制度。過錯責任原則下的受害人過錯制度跟與有過失制度不同，受害人過錯是一種單獨的侵權(quán)行為形態(tài)。vi受害人過錯制度是指損害的發(fā)生，是由受害人故意或過失所引起的，加害人根本沒有過錯的侵權(quán)行為形態(tài)。其法律后果是由受害人自己承擔損失，加害人不承擔任何責任。雖然民法通則對此沒有明文規(guī)定，但按照第106條第2款規(guī)定推出這一結(jié)論。可見，受害人過錯制度解決的問題是：在過錯責任原則下，加害人被認定沒有過錯，而受害人對損害的發(fā)生有過錯，則由受害人自己承擔損失。而從以上的法條可以看出，受害人過錯在德國民法、臺灣民法和瑞士債法中，都可以納入到與有過失制度中直接調(diào)整，而無須另設(shè)受害人過錯制度來實現(xiàn)這一功能。(2)與有過失制度與共同侵權(quán)制度的銜接