第一章 商法導(dǎo)論+第二章 外國商事制度

1、本章內(nèi)容結(jié)構(gòu)：* * 討論：商法的地位討論：商法的地位( (與民法的關(guān)系與民法的關(guān)系) )【推薦論文】1. 1. 趙旭東：趙旭東：商法的困惑與思考商法的困惑與思考，載，載政法論壇政法論壇20022002年第年第1 1期；期；2. 2. 史際春、陳岳琴：史際春、陳岳琴：論商法論商法，載，載中國法學(xué)中國法學(xué)20012001年第年第4 4期；期；3. 3. 錢玉林：錢玉林：商法的價(jià)值、功能及其定位商法的價(jià)值、功能及其定位- - 兼與史際兼與史際春、陳岳琴商榷春、陳岳琴商榷，載，載中國法學(xué)中國法學(xué)20012001年第年第5 5期；期；4. 4. 任爾昕：任爾昕：商法的語義、性質(zhì)及功能商法的語義、性質(zhì)及

2、功能，載，載蘭州大蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)學(xué)學(xué)報(bào)20022002年第年第2 2期。期。 5 5.商事的范圍商事的范圍臺灣張國鍵商事法論：1. 第一種商，也為 “固有商”，是指直接媒介財(cái)貨交易的行為以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的行為。（流通領(lǐng)域）2. 第二種商，也稱 “輔助商”，是指間接媒介商品交易的營業(yè)活動。（商事中介，如代理等）3. 第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營業(yè)提供商業(yè)條件的營業(yè)活動。（金融和生產(chǎn)領(lǐng)域）4. 第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營業(yè)。（服務(wù)業(yè)）本節(jié)包括四個(gè)主要問題：一、商法的起源一、商法的起源

3、 歐洲中世紀(jì)的商法歐洲中世紀(jì)的商法 二、近代商法的形成二、近代商法的形成三、現(xiàn)代商法的發(fā)展三、現(xiàn)代商法的發(fā)展四、商法產(chǎn)生的原因及現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢四、商法產(chǎn)生的原因及現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢二、中世紀(jì)的商法二、中世紀(jì)的商法商法最初的形式是商人習(xí)慣法。商法最初的形式是商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法的特點(diǎn)：商人習(xí)慣法的特點(diǎn)：1.1.奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。這一原則的實(shí)踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。間。這一原則的實(shí)踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。2.2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度，內(nèi)其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度，內(nèi)容往往涉

4、及某些最主要的商事要素和商事活動，反容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活動，反映了商事活動的營利性、迅捷性和保護(hù)交易安全的映了商事活動的營利性、迅捷性和保護(hù)交易安全的要求。要求。3.3.商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文商事規(guī)則的總稱。帶有一定的國際性。類不成文商事規(guī)則的總稱。帶有一定的國際性。* * 法國法國 18071807年年法國商法典法國商法典。 * 這部法典的意義在于： 第一，它是世界上第一部商法典，是近代商法的典范。 第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先例，隨后許多國家陸續(xù)跟進(jìn)。 第三，這部法典對兩個(gè)敕令的重大修改是將商人法

5、改為商行為法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形成了法國法系商法，反映了資產(chǎn)階級消除身份等級觀念的思想。2.2.德國德國n1861年，普通商法典（舊商法），是采用法國立法例，即客觀主義原則。n1897年，德國商法典（新商法）。n德國新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國商法。不同之處在于它采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國商法采用客觀主義原則，以商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開創(chuàng)了德國商法法系。n英美法系商法的特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，一

6、批商事成文法相繼在英國誕生。n美國法律在傳統(tǒng)上承襲了英國法律，采用習(xí)慣法和判例法。n1952年美國統(tǒng)一商法典。5.5.中國中國n中國近代的商事法不是由古代封建社會發(fā)展而來的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。n清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破產(chǎn)律，1908年大清商律草案。n民國政府：中華民國商律、公司條例商人通例等。n從歷史角度來看，德國商法對中國商法的影響最大，我國商法因此屬于大陸法系的立法體例。它山之石：商法的特征它山之石：商法的特征 2.2.技術(shù)性。技術(shù)性。 商法規(guī)范具有技術(shù)性，而民法規(guī)范具有倫理性。 3.3.營利性。營利性。 商法調(diào)整行為具有營利性。 4.4.國際性。

7、國際性。 所謂國際性，是指商法規(guī)范在國際范圍趨于統(tǒng)一。 5.5.發(fā)展性。發(fā)展性。n研究商法基本原則的前提： 第一，現(xiàn)代商法是以現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)第一，現(xiàn)代商法是以現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)為背景的。為背景的。 第二，商法是民法的特別法。第二，商法是民法的特別法。 第三，對待商法的基本原則問題要第三，對待商法的基本原則問題要多一些多一些“人文關(guān)懷人文關(guān)懷”。2.2.效益原則效益原則n在市場經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大在市場經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。n民商法作為私法，也必然以追求效益為價(jià)值取向。民商法作為私法，也必然以追

8、求效益為價(jià)值取向。第四節(jié)第四節(jié) 民商合一的理論基礎(chǔ)民商合一的理論基礎(chǔ)啟示：啟示：1. 1. 發(fā)展的起點(diǎn)發(fā)展的起點(diǎn)-法的移植問題法的移植問題2. 2. 發(fā)展的方向發(fā)展的方向-商法典？商法典？ 商法的立法體例問題： 民商合一還是民商分立？補(bǔ)充 ：n謝懷軾教授：（外國民商法精要，法律出版社，2002年11月版）持有不同的觀點(diǎn)： 其一認(rèn)為：民法是資本主義社會產(chǎn)生的，是市民社會的法，是自由、平等關(guān)系的法，奴隸社會和封建社會都不存在民法，封建社會及其以前的法都是等級的法、身份的法，因此都是公法。 其二認(rèn)為：商法的內(nèi)容產(chǎn)生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，產(chǎn)生于封建社會末期， 是從封建制度內(nèi)逐漸形成的，

9、它與原來的民法根本沒有關(guān)系。從歷史沿革上看，民商分立完全是歷史的原因而不是理論的原因形成的。 【觀點(diǎn)交流】一、對部門法的劃分一、對部門法的劃分問題如何認(rèn)識？問題如何認(rèn)識？ 二、對世界各國商二、對世界各國商法的差異性和發(fā)展趨法的差異性和發(fā)展趨勢如何認(rèn)識？勢如何認(rèn)識？視角的差異視角的差異1.1.在地域上看，存在差異性。在地域上看，存在差異性。兩大法系不同，同一法系各國也不一致。 大陸法系稱為“commercial law” 英美法系稱為“business law” “Uniform Commercial Code”2.2.在時(shí)間上看，具有發(fā)展性。在時(shí)間上看，具有發(fā)展性?，F(xiàn)代商法較之傳統(tǒng)商法有很大的發(fā)展，其體系具有開放性的特點(diǎn)。3.3.在趨勢上看，具有趨同性。在趨勢上看，具有趨同性。 由于世界經(jīng)濟(jì)的一體化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，大陸法系商大陸法系商法和英美法系商法的體系也正在趨于融合，差異越來法和英美法系商法的體系也正在趨于融合，差異越來越小。越小。我國商法的形式主要包括：我國商法的形式主要包括： 1.1.法律法律 2.2.行政法規(guī)和地方性法規(guī)行政法規(guī)和地方性法規(guī) 3.3.國際條約和國際慣例國際條約和國際慣例 4.4.立法與司法解釋立法與司法解釋 5.5.商事自治規(guī)則商事自治規(guī)則英美法的商事判例和商法學(xué)說英美法的商事判例和商法學(xué)說 【本章小結(jié)】 本章