第一編 商法總論 第三章 商行為1

1、商法學(xué)第一編 商法總論第三章 商行為 第一節(jié) 商行為概述 第二節(jié) 商行為的分類 第三節(jié) 一般商行為與特殊商行為第一節(jié) 商行為概述 一、 商行為的概念特征 二、商行為的規(guī)制方式 三、商行為的法律性質(zhì)一、 商行為的概念與特征商行為商行為也稱商事行為，是大陸法系的特有的商法基礎(chǔ)概念。 我國學(xué)者對“商行為”的概念，尚未達(dá)成學(xué)術(shù)共識。其實，國內(nèi)學(xué)者是在廣、狹兩義上解釋商行為的概念。 國內(nèi)學(xué)者普遍采取狹義解釋。 一、 商行為的概念與特征（一）商行為的概念（一）商行為的概念n 商行為，是指商事主體基于一定的意思表示旨在商行為，是指商事主體基于一定的意思表示旨在發(fā)生所預(yù)期的法律效果的合法行為，它是使商事發(fā)生所

2、預(yù)期的法律效果的合法行為，它是使商事法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更、終止的一種法律行為。法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更、終止的一種法律行為。 商行為除了具備法律行為的一般屬性外，它還具有商行為除了具備法律行為的一般屬性外，它還具有其其自身的特性自身的特性。商行為的這種特性可概括為：商。商行為的這種特性可概括為：商行為是商事主體為實現(xiàn)其商業(yè)目的而進(jìn)行的以營行為是商事主體為實現(xiàn)其商業(yè)目的而進(jìn)行的以營利為目的的商事營業(yè)行為。利為目的的商事營業(yè)行為。 （二）商行為的特征（二）商行為的特征l1、商行為的實施必須是以營利為目的、商行為的實施必須是以營利為目的(making profit)l2、商行為的表現(xiàn)形式是營業(yè)、商行

3、為的表現(xiàn)形式是營業(yè)(doing business)。l3、商行為須體現(xiàn)為特定形態(tài)的商業(yè)活、商行為須體現(xiàn)為特定形態(tài)的商業(yè)活動動(specified by purpose) 這里所謂這里所謂“商業(yè)商業(yè)”，其范圍極其廣泛，現(xiàn)代社會，其范圍極其廣泛，現(xiàn)代社會可以說可以說“無業(yè)不商無業(yè)不商”。大致說來，商業(yè)的范圍主。大致說來，商業(yè)的范圍主要涉及如下行業(yè)：制造業(yè)、加工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)要涉及如下行業(yè)：制造業(yè)、加工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、水電煤氣業(yè)、買賣業(yè)、出租業(yè)、倉庫業(yè)、輸業(yè)、水電煤氣業(yè)、買賣業(yè)、出租業(yè)、倉庫業(yè)、承攬業(yè)、打撈業(yè)、出版業(yè)、印刷業(yè)、廣告業(yè)、傳承攬業(yè)、打撈業(yè)、出版業(yè)、印刷業(yè)、廣告業(yè)、傳媒業(yè)、娛樂業(yè)、飲食

4、業(yè)、行紀(jì)業(yè)、居間業(yè)、代辦媒業(yè)、娛樂業(yè)、飲食業(yè)、行紀(jì)業(yè)、居間業(yè)、代辦業(yè)、典當(dāng)業(yè)、服務(wù)業(yè)、擔(dān)保業(yè)、銀行業(yè)、證券業(yè)、業(yè)、典當(dāng)業(yè)、服務(wù)業(yè)、擔(dān)保業(yè)、銀行業(yè)、證券業(yè)、期貨業(yè)、信托業(yè)、投資基金業(yè)、保險業(yè)、國際貿(mào)期貨業(yè)、信托業(yè)、投資基金業(yè)、保險業(yè)、國際貿(mào)易、海上貿(mào)易、以及農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)、易、海上貿(mào)易、以及農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)、礦業(yè)等等。礦業(yè)等等。二、商行為的規(guī)制方式 各國商法上規(guī)定的商行為，具有不同的外延。1德國商法典是采納商主體立法體例的典范。2法國商法典是采取商行為立法體例的代表。3日本商法典是折中主義立法的代表性立法之一。三、商行為的法律性質(zhì)關(guān)于商行為的法律性質(zhì)，學(xué)者有兩種代表性觀點。 （1）

5、法律行為說。法律行為說。商行為僅僅是指某種“商事法律行為”，是商人為了確立、變更或終止商事法律關(guān)系而實施的行為，以行為人的意思表示為必備要件。 （2）混合行為說。混合行為說。商行為既包括法律行為，也包括事實行為。 第二節(jié) 商行為的分類 一、單方商行為與雙方商行為 二、基本商行為與附屬商行為 三、絕對商行為與相對商行為一、單方商行為與雙方商行為 這是以商行為當(dāng)事人的人數(shù)商行為當(dāng)事人的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)作出的劃分，是各國商法通用的分類標(biāo)準(zhǔn)。 1單方商事行為。也有人稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體，另一方為非商主體，相互之間實施的交易行為。 一方是商行為，雙方都適用商法。（大陸法系）一方是商行

6、為，雙方都適用商法。（大陸法系）一方商行為，只商人適用商法。（英美法系）一方商行為，只商人適用商法。（英美法系） 2雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營業(yè)行為。 二、基本商行為與附屬商行為 根據(jù)某種商行為在交易活動中發(fā)揮的作用某種商行為在交易活動中發(fā)揮的作用，可將商行為分為基本商行為和附屬商行為。 1基本商行為。指直接從事的營業(yè)行為，包括絕對商行為和相對商行為。 2附屬商行為。又稱“輔助商行為”，是指附屬于基本商行為而實施的行為。 三、絕對商行為與相對商行為 這是根據(jù)行為的行為的客觀性質(zhì)和是否需要附加其客觀性質(zhì)和是否需要附加其他條件他條件作為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的分類，法國、日本、韓國等采取這

7、種特殊分類。在確定商法適用時，須考慮行為人是否具有商主體身份。 1絕對商行為。又稱“客觀商行為”，由于行由于行為本身具有商的屬性，而由法律規(guī)定當(dāng)然屬于商為本身具有商的屬性，而由法律規(guī)定當(dāng)然屬于商行為的行為。具有客觀性和無條件性，如海商、行為的行為。具有客觀性和無條件性，如海商、票據(jù)、保險、證券等行為。票據(jù)、保險、證券等行為。 2相對商行為。又稱“主觀商行為”、“營業(yè)商行為”，在法律列舉的范圍內(nèi)，由商主體基于在法律列舉的范圍內(nèi)，由商主體基于營業(yè)性營利目的實施的行為。營業(yè)性營利目的實施的行為。 以主體是以主體是商主體和行為采用營業(yè)形式商主體和行為采用營業(yè)形式為要件。為要件。第三節(jié) 一般商行為與特殊

8、商行為 一、一般商行為 二、特殊商行為 根據(jù)大陸法系國家商法學(xué)理論占主導(dǎo)地位的觀點，一般商行為和特殊商行為并不是從商行為本身提出來的問題，而是從商法對商行為之特別調(diào)整的共性和個性的角度提出來的問題。 一、一般商行為 一般商行為是相對特殊商行為而言的，它們是大陸法系國家商法學(xué)理論研究中使用的一對概念。一般商行為一般商行為是指在商事交易中具有共性的、并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。它可以涉及到商法上的物權(quán)行為、商法上的債權(quán)行為、商法上的交易結(jié)算行為、商法上的給付行為、商事交易中的謹(jǐn)慎責(zé)任等等。 一、一般商行為 （一）商法上的債權(quán)行為 （二）商法上的物權(quán)行為 （三）商事交互計算二、特殊商行為 （一）特殊商

9、行為概述（一）特殊商行為概述 特殊商行為特殊商行為作為一個與一般商行為相對應(yīng)的概念，它是從商法對商行為之特別調(diào)整的個性角度提出來的，是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規(guī)則調(diào)整的商行為。二、特殊商行為 (二)特殊商行為的種類 與商業(yè)的范圍一樣，與商業(yè)的范圍一樣，特殊商行為的種類同商行為的種類同樣極其廣泛，現(xiàn)代商行為的概念幾乎覆蓋樣極其廣泛，現(xiàn)代商行為的概念幾乎覆蓋了一切以營利為目的的營業(yè)行為。這里僅了一切以營利為目的的營業(yè)行為。這里僅僅以商事行為的發(fā)展大致順序以及以買賣僅以商事行為的發(fā)展大致順序以及以買賣商行為作為參照依據(jù)將商事行為歸納為如商行為作為參照依據(jù)將商事行為歸納為如下

10、幾類：下幾類：n買賣商行為買賣商行為 買賣商行為，是指直接溝通生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者買賣商行為，是指直接溝通生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者之間的購銷關(guān)系的商事經(jīng)營活動，既通常所說的之間的購銷關(guān)系的商事經(jīng)營活動，既通常所說的“固有商行為固有商行為”或者或者“買賣商行為買賣商行為”，如貨物買，如貨物買賣等，屬于第一種商行為。賣等，屬于第一種商行為。n輔助商行為輔助商行為 輔助商行為，是指溝通商品交換的媒介行輔助商行為，是指溝通商品交換的媒介行為，如倉儲保管、運(yùn)送、居間、行紀(jì)、代為，如倉儲保管、運(yùn)送、居間、行紀(jì)、代辦、代理等中介、中轉(zhuǎn)行為，屬于第二種辦、代理等中介、中轉(zhuǎn)行為，屬于第二種商行為。商行為。n生產(chǎn)制造加工

11、商行為生產(chǎn)制造加工商行為 生產(chǎn)制造加工商行為，是指與商品買賣有生產(chǎn)制造加工商行為，是指與商品買賣有著密切聯(lián)系并為之提供交易物的商品的生著密切聯(lián)系并為之提供交易物的商品的生產(chǎn)、制造、加工、印刷等商業(yè)行為，屬于產(chǎn)、制造、加工、印刷等商業(yè)行為，屬于第三種商行為。第三種商行為。n服務(wù)性商行為服務(wù)性商行為 服務(wù)性商行為，是指為商品交易提供服務(wù)服務(wù)性商行為，是指為商品交易提供服務(wù)的經(jīng)營性活動，如旅館、旅游、飲食、娛的經(jīng)營性活動，如旅館、旅游、飲食、娛樂以及信息廣告等營業(yè)行為，屬于第四種樂以及信息廣告等營業(yè)行為，屬于第四種商行為。商行為。n金融性商行為金融性商行為 金融性商行為，是指為了融通資金并提供金融性商行為，是指為了融通資金并提供交易安全保障而進(jìn)行的商事交易行為，如交