法律風(fēng)險(xiǎn)防控探討——廖文瓊

1、海南省煙草公司瓊海公司煙草專賣行政執(zhí)法的法律風(fēng)險(xiǎn)防控之探討 廖文瓊目錄煙草行政執(zhí)法不當(dāng)行為引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)類別煙草行政執(zhí)法不當(dāng)行為引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)類別 煙草專賣執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)主要特點(diǎn)煙草專賣執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)主要特點(diǎn)煙草專賣行政執(zhí)法的常見問題的處罰分析煙草專賣行政執(zhí)法的常見問題的處罰分析 法律風(fēng)險(xiǎn)的概念法律風(fēng)險(xiǎn)的概念煙草行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)防控舉措煙草行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)防控舉措 海南省煙草公司瓊海公司法律風(fēng)險(xiǎn)的概念法律風(fēng)險(xiǎn)的概念產(chǎn)生的背景產(chǎn)生的背景法律風(fēng)險(xiǎn)的定義法律風(fēng)險(xiǎn)的定義法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵“法律風(fēng)險(xiǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)”是是指經(jīng)營活動(dòng)不符指經(jīng)營活動(dòng)不符合法律法規(guī)的要合法律法規(guī)的要求或者由于外部求或者由于外部事件所

2、產(chǎn)生的可事件所產(chǎn)生的可能造成一定損失能造成一定損失的可能性。的可能性。 1.1.煙草作為一種特殊煙草作為一種特殊的商品，但社會(huì)公眾對此的商品，但社會(huì)公眾對此了解較淺，甚至有不明就了解較淺，甚至有不明就里的媒體參與不實(shí)炒作。里的媒體參與不實(shí)炒作。 2. 2.我國對煙草實(shí)行國我國對煙草實(shí)行國家專賣制度，一般社會(huì)主家專賣制度，一般社會(huì)主體無法進(jìn)入。容易給人留體無法進(jìn)入。容易給人留下壟斷、封閉等印象。這下壟斷、封閉等印象。這些因素與其他相關(guān)因素相些因素與其他相關(guān)因素相結(jié)合，使得煙草企業(yè)面臨結(jié)合，使得煙草企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)極易引發(fā)公眾的法律風(fēng)險(xiǎn)極易引發(fā)公眾情緒。情緒。 海南省煙草公司瓊海公司煙草專賣執(zhí)法

3、風(fēng)險(xiǎn)主要特點(diǎn)煙草專賣執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)主要特點(diǎn)客觀存在性客觀存在性風(fēng)險(xiǎn)的可控性風(fēng)險(xiǎn)的可控性 損失的嚴(yán)重性損失的嚴(yán)重性 煙草專賣執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)主要特點(diǎn)煙草專賣執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)主要特點(diǎn)危害的多重性危害的多重性 表現(xiàn)的潛在性表現(xiàn)的潛在性 海南省煙草公司瓊海公司煙草行政執(zhí)法不當(dāng)行為引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)類別煙草行政執(zhí)法不當(dāng)行為引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)類別 案件定性案件定性不準(zhǔn)確不準(zhǔn)確 證據(jù)的完整證據(jù)的完整性存在瑕疵性存在瑕疵 違反程序進(jìn)違反程序進(jìn)行處罰行處罰 超越檢超越檢查范圍查范圍 “法無授權(quán)不可為”，不管是善意還是惡意越權(quán)，均構(gòu)成行政越權(quán)。立案時(shí)案件定性不準(zhǔn)，可能會(huì)造成證據(jù)提取的不全面、不充分，進(jìn)而影響最終的處罰。處罰決定時(shí)案件定性不準(zhǔn)，

4、很可能導(dǎo)致行政處罰適用法律依據(jù)錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致敗訴 （1）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)未履行聽證告知義務(wù)，省略了法定步驟，違反了程序規(guī)定。（2）做出行政處罰決定在前、事先告知在后，屬于法定步驟顛倒，程序倒置。（3）先行登記物品未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)作出處理，屬于不遵守法定期限的行為，步驟違法。一是導(dǎo)致案件經(jīng)營效果不佳，對涉煙違法活動(dòng)打擊不力。二是可能造成定案的證據(jù)不足，造成事實(shí)依據(jù)錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致敗訴。 海南省煙草公司瓊海公司證據(jù)先行登記保存問題證據(jù)先行登記保存問題 銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題 管轄權(quán)問題無證運(yùn)輸?shù)恼J(rèn)定問題無證運(yùn)輸?shù)恼J(rèn)定問題 煙草專賣行政執(zhí)法的常見問題的處罰分析煙草專賣行政執(zhí)法的

5、常見問題的處罰分析 煙草煙草專賣專賣行政行政執(zhí)法執(zhí)法的常的常見問見問題題海南省煙草公司瓊海公司管轄權(quán)問題管轄權(quán)問題 問題一：上級是不是可以將自己管轄的案件交由下級煙草專賣行政機(jī)關(guān)查處？ 1998年9月2日實(shí)施的煙草專賣行政處罰程序規(guī)定（國家煙草專賣局令第3號）第十二條規(guī)定：上級煙草專賣行政主管部門有權(quán)直接查處下級煙草專賣行政管理機(jī)關(guān)管轄的案件，也可以將自己管轄的案件交由下級煙草專賣行政機(jī)關(guān)查處。而2010年5月1日實(shí)施的新的煙草專賣行政處罰程序規(guī)定（中華人民共和國工業(yè)和信息化部令第12號）對此進(jìn)行了修改，將“也可以將自己管轄的案件交由下級煙草專賣行政機(jī)關(guān)查處”進(jìn)行了刪除。屬屬地地管管轄轄 海南

6、省煙草公司瓊海公司管轄權(quán)問題管轄權(quán)問題 問題二：煙草專賣行政主管部門在案件問題二：煙草專賣行政主管部門在案件查處過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人另有案情，但是這一查處過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人另有案情，但是這一案情發(fā)生在其他煙草行政主管部門管轄的區(qū)案情發(fā)生在其他煙草行政主管部門管轄的區(qū)域內(nèi)，這時(shí)原案的煙草專賣部門對另一案情域內(nèi)，這時(shí)原案的煙草專賣部門對另一案情有查處權(quán)嗎？比如有個(gè)?？诘慕?jīng)營戶張三，有查處權(quán)嗎？比如有個(gè)海口的經(jīng)營戶張三，在瓊海的物流里提了一批煙，準(zhǔn)備運(yùn)到三亞在瓊海的物流里提了一批煙，準(zhǔn)備運(yùn)到三亞去銷售，半路上被瓊海煙草查獲了。那些單去銷售，半路上被瓊海煙草查獲了。那些單位有管轄權(quán)？調(diào)查過程中張三又交待上個(gè)

7、月，位有管轄權(quán)？調(diào)查過程中張三又交待上個(gè)月，以相同的方式一次性銷售給三亞的經(jīng)營戶李以相同的方式一次性銷售給三亞的經(jīng)營戶李四中華（硬）四中華（硬）6060條。這里張三有二個(gè)行為，條。這里張三有二個(gè)行為，無證運(yùn)輸和無證批發(fā)，怎么處罰？是兩個(gè)都無證運(yùn)輸和無證批發(fā)，怎么處罰？是兩個(gè)都處罰還是只處罰無證運(yùn)輸或無證批發(fā)？處罰還是只處罰無證運(yùn)輸或無證批發(fā)？ 海南省煙草公司瓊海公司管轄權(quán)問題管轄權(quán)問題 張三目的是無證批發(fā)，無證運(yùn)輸只是張三目的是無證批發(fā)，無證運(yùn)輸只是實(shí)施手段，根據(jù)牽連犯的概念，實(shí)施手段，根據(jù)牽連犯的概念， 擇一重罪擇一重罪論處。這個(gè)案例里顯然無證批發(fā)（論處。這個(gè)案例里顯然無證批發(fā)（50%-10

8、0%）比無證運(yùn)輸（）比無證運(yùn)輸（20%-50%）的處罰）的處罰重，所以選擇無證批發(fā)進(jìn)行處罰。那么對重，所以選擇無證批發(fā)進(jìn)行處罰。那么對張三的無證批發(fā)行為誰又有管轄權(quán)？張三的無證批發(fā)行為誰又有管轄權(quán)？煙煙草行政處罰實(shí)施條例草行政處罰實(shí)施條例第六條規(guī)定第六條規(guī)定“煙草煙草專賣行政處罰案件由違法行為發(fā)生地的縣專賣行政處罰案件由違法行為發(fā)生地的縣級以上煙草專賣行政主管部門管轄。級以上煙草專賣行政主管部門管轄?！边@這個(gè)案子無證批發(fā)行為發(fā)生在三亞，所以只個(gè)案子無證批發(fā)行為發(fā)生在三亞，所以只有三亞才有管轄權(quán)，那瓊海怎么辦？正確有三亞才有管轄權(quán)，那瓊海怎么辦？正確的途徑應(yīng)該是將另一案情移送給有管轄權(quán)的途徑應(yīng)該

9、是將另一案情移送給有管轄權(quán)的煙草專賣行政主管部門處理。具體的操的煙草專賣行政主管部門處理。具體的操作就是：處罰這次查到張三的無證運(yùn)輸行作就是：處罰這次查到張三的無證運(yùn)輸行為，將無證批發(fā)的線索移給三亞，由三亞為，將無證批發(fā)的線索移給三亞，由三亞對張三進(jìn)行無證批發(fā)行為的處罰。對張三進(jìn)行無證批發(fā)行為的處罰。 海南省煙草公司瓊海公司證據(jù)先行登記保存問題證據(jù)先行登記保存問題 問題：問題：證據(jù)先行登記保存是否是一種行政證據(jù)先行登記保存是否是一種行政強(qiáng)制措施行為？強(qiáng)制措施行為？ 從行政強(qiáng)制措施的特征來分析，證據(jù)先行從行政強(qiáng)制措施的特征來分析，證據(jù)先行登記保存完全符合行政強(qiáng)制措施的保全性、暫登記保存完全符合行

10、政強(qiáng)制措施的保全性、暫時(shí)性、控制性的特征，應(yīng)當(dāng)屬于行政強(qiáng)制措施。時(shí)性、控制性的特征，應(yīng)當(dāng)屬于行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制法解讀行政強(qiáng)制法解讀中也明確認(rèn)為證據(jù)先行登中也明確認(rèn)為證據(jù)先行登記保存行為是行政強(qiáng)制措施。在實(shí)施證據(jù)先行記保存行為是行政強(qiáng)制措施。在實(shí)施證據(jù)先行登記保存的過程中要重點(diǎn)注意四個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：登記保存的過程中要重點(diǎn)注意四個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：（1）除特殊情況外，采取先行登記保存措施前）除特殊情況外，采取先行登記保存措施前必須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)，這是前必須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)，這是前置程序；置程序；（2）必須由兩名以上行政執(zhí)法人員在場實(shí)施；）必須由兩名以上行政執(zhí)法人員在場實(shí)施；（

11、3）必須佩戴專賣執(zhí)法徽章并當(dāng)場出示檢查證、）必須佩戴專賣執(zhí)法徽章并當(dāng)場出示檢查證、表明身份；表明身份；（4）證據(jù)先行登記保存時(shí)要及時(shí)告知當(dāng)事人原）證據(jù)先行登記保存時(shí)要及時(shí)告知當(dāng)事人原因、依據(jù)以及相關(guān)的權(quán)利，聽取當(dāng)事人的陳述因、依據(jù)以及相關(guān)的權(quán)利，聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，并制作現(xiàn)場筆錄。和申辯，并制作現(xiàn)場筆錄。海南省煙草公司瓊海公司銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題 目前全國各地對銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰各目前全國各地對銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰各不相同，主要有這么幾種：不相同，主要有這么幾種：（1）處罰已銷售的部分并沒收違法所得，未銷）處罰已銷售的部分并沒收違法所得，未銷售的卷煙不

12、處罰，予以銷毀；售的卷煙不處罰，予以銷毀； 多多（2）既處罰已銷售的，又處罰未銷售的；）既處罰已銷售的，又處罰未銷售的； 少少（3）沒有銷售金額和違法所得，不處罰，只對）沒有銷售金額和違法所得，不處罰，只對卷煙銷毀；卷煙銷毀； 多多（4）沒有銷售金額和違法所得，但對未銷售的）沒有銷售金額和違法所得，但對未銷售的按同品牌真煙的批發(fā)價(jià)定價(jià)確定為銷售金額進(jìn)行按同品牌真煙的批發(fā)價(jià)定價(jià)確定為銷售金額進(jìn)行處罰。處罰。 少少海南省煙草公司瓊海公司銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題 根據(jù)根據(jù)煙草專賣法實(shí)施條例煙草專賣法實(shí)施條例第六十二條的規(guī)定，銷售非法第六十二條的規(guī)定，銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣

13、品的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令停止銷售，生產(chǎn)的煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令停止銷售，沒收違法所得，處以違法銷售總額沒收違法所得，處以違法銷售總額20以上以上50%以下的罰款，并以下的罰款，并將非法銷售的煙草專賣品公開銷毀。這里的銷售總額應(yīng)指已銷售將非法銷售的煙草專賣品公開銷毀。這里的銷售總額應(yīng)指已銷售的總額。理由：的總額。理由：一是從社會(huì)危害性來講，已銷售的部分社會(huì)危害一是從社會(huì)危害性來講，已銷售的部分社會(huì)危害性比未銷售的大，立法者的本意應(yīng)該是處罰已銷售的，對未銷售性比未銷售的大，立法者的本意應(yīng)該是處罰已銷售的，對未銷售的卷煙予以銷毀；二是最高人民法院、最高人民檢察院的卷煙予以銷

14、毀；二是最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(2001.4.5 法釋法釋200110 號號)第二條也明確規(guī)定第二條也明確規(guī)定“刑法第一百四十刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的條、第一百四十九條規(guī)定的銷售金額銷售金額，是指生產(chǎn)者、銷售者，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”。2010年年3月月26日實(shí)日實(shí)施的施的最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等

15、刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第二條對第二條對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的解釋中就明確區(qū)分銷售金額和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的解釋中就明確區(qū)分銷售金額和未銷售貨值金額。適刑案件犯罪行為可分為既遂和未遂，行政處未銷售貨值金額。適刑案件犯罪行為可分為既遂和未遂，行政處罰案件通常沒有這一提法。如果對未銷售的部分進(jìn)行處罰，表述罰案件通常沒有這一提法。如果對未銷售的部分進(jìn)行處罰，表述為為 “處以違法銷售總額處以違法銷售總額20以上以上50%以下的罰款以下的罰款”似乎過于牽強(qiáng)似乎過于牽強(qiáng)。所以為了規(guī)避這一法律風(fēng)險(xiǎn)，在案件現(xiàn)場取證和事后調(diào)查過程所以為了

16、規(guī)避這一法律風(fēng)險(xiǎn)，在案件現(xiàn)場取證和事后調(diào)查過程中，都要緊緊圍繞中，都要緊緊圍繞“銷售銷售”展開，形成完整的證據(jù)鏈，才能為案展開，形成完整的證據(jù)鏈，才能為案件定性提供充分的理由。件定性提供充分的理由。在工作實(shí)踐中，如果當(dāng)事人一口咬定所在工作實(shí)踐中，如果當(dāng)事人一口咬定所查獲的非法生產(chǎn)的卷煙不是用以銷售，又沒有足夠的佐證支持，查獲的非法生產(chǎn)的卷煙不是用以銷售，又沒有足夠的佐證支持，我們應(yīng)當(dāng)如何處理？對未銷售的部分不進(jìn)行處罰，只對非法生產(chǎn)我們應(yīng)當(dāng)如何處理？對未銷售的部分不進(jìn)行處罰，只對非法生產(chǎn)的卷煙進(jìn)行銷毀是否妥當(dāng)？準(zhǔn)確適用法律依據(jù)為哪一條？的卷煙進(jìn)行銷毀是否妥當(dāng)？準(zhǔn)確適用法律依據(jù)為哪一條？海南省煙草

17、公司瓊海公司無證運(yùn)輸?shù)恼J(rèn)定問題無證運(yùn)輸?shù)恼J(rèn)定問題 由于無證運(yùn)輸情形復(fù)雜，對無證運(yùn)輸?shù)恼J(rèn)定由于無證運(yùn)輸情形復(fù)雜，對無證運(yùn)輸?shù)恼J(rèn)定也不像其他案由認(rèn)定那么簡單。所以事實(shí)認(rèn)定上也不像其他案由認(rèn)定那么簡單。所以事實(shí)認(rèn)定上的復(fù)雜性成為該類案件最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。無證運(yùn)的復(fù)雜性成為該類案件最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。無證運(yùn)輸是否必須要事實(shí)上的跨境。輸是否必須要事實(shí)上的跨境。 第一種觀點(diǎn)：認(rèn)為無證運(yùn)輸是行為犯，只要第一種觀點(diǎn)：認(rèn)為無證運(yùn)輸是行為犯，只要有跨境的意圖，且實(shí)施了無證運(yùn)輸?shù)男袨?，事?shí)有跨境的意圖，且實(shí)施了無證運(yùn)輸?shù)男袨?，事?shí)上跨不跨境都不影響其認(rèn)定；上跨不跨境都不影響其認(rèn)定； 第二種觀點(diǎn)：認(rèn)為無證運(yùn)輸是結(jié)果犯，不僅

18、第二種觀點(diǎn)：認(rèn)為無證運(yùn)輸是結(jié)果犯，不僅要實(shí)施無證運(yùn)輸，而且要有事實(shí)上的跨境行為，要實(shí)施無證運(yùn)輸，而且要有事實(shí)上的跨境行為，不然不認(rèn)定為無證運(yùn)輸。不然不認(rèn)定為無證運(yùn)輸。 海南省煙草公司瓊海公司無證運(yùn)輸?shù)恼J(rèn)定問題無證運(yùn)輸?shù)恼J(rèn)定問題 第一種觀點(diǎn)是只要實(shí)施了無證運(yùn)輸，且是運(yùn)往第一種觀點(diǎn)是只要實(shí)施了無證運(yùn)輸，且是運(yùn)往跨境的目的地均應(yīng)認(rèn)定為無證運(yùn)輸。這一觀點(diǎn)可以跨境的目的地均應(yīng)認(rèn)定為無證運(yùn)輸。這一觀點(diǎn)可以由國家煙草專賣局政策法規(guī)司編的由國家煙草專賣局政策法規(guī)司編的煙草專賣執(zhí)法煙草專賣執(zhí)法手冊手冊（中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社（中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2004年年6月出版）在月出版）在選編的無證運(yùn)輸?shù)湫桶咐械谶x編的無證運(yùn)

19、輸?shù)湫桶咐械?2、13起案例及承運(yùn)起案例及承運(yùn)無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸卷煙的典型案例中的第無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸卷煙的典型案例中的第1、2起案例進(jìn)行佐證。但是起案例進(jìn)行佐證。但是煙草專賣法實(shí)施條例煙草專賣法實(shí)施條例第三十六條第（三）項(xiàng)又讓人費(fèi)解，第三十六條第（三）項(xiàng)又讓人費(fèi)解，“無煙草專無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證又無法提供在當(dāng)?shù)刭徺I煙草專賣品的有賣品準(zhǔn)運(yùn)證又無法提供在當(dāng)?shù)刭徺I煙草專賣品的有效證明的效證明的”，從這里看又似乎是要跨境才構(gòu)成無證，從這里看又似乎是要跨境才構(gòu)成無證運(yùn)輸行為。運(yùn)輸行為。從立法的原意來探究，實(shí)施準(zhǔn)運(yùn)證制度從立法的原意來探究，實(shí)施準(zhǔn)運(yùn)證制度的主要目的就是要限制卷煙的跨區(qū)流通、無序流通的主要目的就是要限制卷煙的跨區(qū)流通、無序流通，以免對當(dāng)?shù)鼐頍熓袌龅恼Ｖ刃蛟斐蓻_擊，致使，以免對當(dāng)?shù)鼐頍熓袌龅恼Ｖ刃蛟斐蓻_擊，致使地方稅收流失，因此無證運(yùn)輸為行為犯