律師眼中的融資

1、 律師眼中的融資初創(chuàng)企業(yè)融資風(fēng)險的法律控制初創(chuàng)企業(yè)融資風(fēng)險的法律控制主講人：大律司創(chuàng)始人黃德華深圳市人民政府智庫專家深圳市羅湖區(qū)律師公益聯(lián)合會會長深圳市羅湖區(qū)人民政府法律顧問深圳市羅湖區(qū)政協(xié)委員引言初創(chuàng)型企業(yè)沒有了注冊資本的限制，實繳資本變認繳資本，省去了驗資的程序，（目前中國有五十多家“一元公司”）一個公司的“生”已經(jīng)是問題。初創(chuàng)企業(yè)的“存”卻是個問題。正是因為初創(chuàng)企業(yè)的起點低了，許多企業(yè)在銀行貸不到款。銀行的“惜貸”現(xiàn)象，使得初創(chuàng)企業(yè)融資成為最大的問題。一個企業(yè)要在市場勝出，首先融資。但是融資成功也是個既喜又憂的問題。2016年僅裁判文書網(wǎng)上公布的融資糾紛125例，這個數(shù)據(jù)僅僅為審理終結(jié)的

2、糾紛。實際中的融資糾紛不勝枚舉。如何做好企業(yè)融資的法律風(fēng)險控制？在此我提供7點建議。融資成功帶來股權(quán)稀釋和權(quán)利保有的問題融資成功帶來股權(quán)稀釋和權(quán)利保有的問題企業(yè)間的相互借貸，可能被認定為無效企業(yè)間的相互借貸，可能被認定為無效公司間借貸中出借人的風(fēng)險公司間借貸中出借人的風(fēng)險如何采取合法的形式進行企業(yè)間的借貸，從而避免法如何采取合法的形式進行企業(yè)間的借貸，從而避免法律風(fēng)險律風(fēng)險委托貸款中委托人存在的法律風(fēng)險委托貸款中委托人存在的法律風(fēng)險委托貸款中借款人的法律風(fēng)險委托貸款中借款人的法律風(fēng)險信托貸款存在的法律風(fēng)險信托貸款存在的法律風(fēng)險1.融資成功帶來股權(quán)稀釋和權(quán)利保有的問題融資成功帶來股權(quán)稀釋和權(quán)利保

3、有的問題這是王石的問題，也是馬云的問題，是中國所有企業(yè)的問題。為了解決這個問題，在公司法發(fā)達的英美，雙層股份制已是一項基本制度且廣為市場所接受，它靈活性、可以吸引市場上不同風(fēng)險偏好的投資者，便于公司通過發(fā)行股份進行融資。雙層股份制，即公司發(fā)行普通股和優(yōu)先股。優(yōu)先股是相對于普通股而言的具有某種特別權(quán)利的股份。創(chuàng)辦人和核心團隊可以持有優(yōu)先股，優(yōu)先股可以決策權(quán)優(yōu)先、分紅優(yōu)先等。目前，我國公司法是要求所發(fā)行股份同股同權(quán)、同股同利。公司法第127條規(guī)定，股份公司股份的發(fā)行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利。公司法第104條規(guī)定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。我國公司

4、法體系留給股份設(shè)計安排的空間很小，但還是有一些可以設(shè)計的空間：而且我國已經(jīng)有此趨勢，并且有類雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計，京東劉強東就利用這類雙層股權(quán)架構(gòu)，實現(xiàn)了對京東的絕對控制。我國公司法將公司分為有限責(zé)任公司與股份有限公司，有限責(zé)任公司的股東權(quán)益通過股東出資額來表示，股份有限公司的股東權(quán)益通過股東認購的股份來表示。對于股份有限公司，由于股份種類的分類制度不被法律認可，導(dǎo)致無法通過股份種類分類設(shè)計來幫助公司管理層股東實現(xiàn)對公司的控制權(quán)。但是，對于有限責(zé)任公司，我國公司法則留下了操作的法律空間，根據(jù)公司法第43條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是公司章程另有規(guī)定的除外。這也

5、就意味著，從制度層面來講，有限責(zé)任公司管理層股東可以在公司章程中就其出資額所對應(yīng)的表決權(quán)特別設(shè)計，包括引入復(fù)數(shù)表決權(quán)制度，給予管理層股東的出資額多倍的投票權(quán)，進而放大其對公司重大決策的控制權(quán)。2企業(yè)間的相互借貸，可能被認定為無效企業(yè)間的相互借貸，可能被認定為無效?企業(yè)之間的借貸行為因違背相關(guān)法律規(guī)定，有可能被認定為無效。根據(jù)中國人民銀行貸款通則“第六十一條各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)“企業(yè)借

6、貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”的規(guī)定，企業(yè)之間不得辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)，企業(yè)之間簽訂的這種合同為無效合同。如：約定不論盈虧一方均固定收回本息的聯(lián)營行為;約定一方向企業(yè)投資，但不論企業(yè)是否盈利，均固定收回本息的投資行為等，在實踐中都將會被認為是變相借貸行為而歸于無效。3.公司間借貸中出借人的風(fēng)險公司間借貸中出借人的風(fēng)險?出借人有可能喪失擔(dān)保利益。在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無效而導(dǎo)致?lián)o效，對出借方是重大風(fēng)險。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第八條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)

7、任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！币虼?，一旦借款合同被認定無效，擔(dān)保合同作為從合同也會被認定無效。出借人將無法獲得或獲得的擔(dān)保利益將會大打折扣，在借款人無法償還本金的情況下，出借人在一定程度上將喪失收回本金的保證。 4.如何采取合法的形式進行企業(yè)間的借貸，從如何采取合法的形式進行企業(yè)間的借貸，從而避免法律風(fēng)險而避免法律風(fēng)險?（一）委托貸款根據(jù)中國人民銀行關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知：“托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸

8、款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費，不得承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險”的規(guī)定，允許企業(yè)或個人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。由于商業(yè)銀行將會收取一定的手續(xù)費，所以會增加交易成本。但通過此方式可以實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化。由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對企業(yè)來說擁有較大的利潤空間，在企業(yè)間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。（二）信托貸款按照信托法、信托投資公司管理辦法的規(guī)定，企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，信托貸款

9、并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。（三）其他變通方式除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化，從而達到企業(yè)之間借貸的目的。1、改變法律上的借貸主體除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以個人為中介，將擬進行借貸的企業(yè)連接起來，從而實現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)（稱實際借款方）。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔(dān)保。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人

10、承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，維護了出借方的利益。2、先存后貸，存貸結(jié)合企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔(dān)保，實現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔(dān)保費，這是符合合同法和擔(dān)保法規(guī)定的。在這種情況下，金融機構(gòu)在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔(dān)保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安排對銀行和出資人有利，但不利于借款人，因為這會增加借款的借貸成本。3、通過買賣合同中的回購安排實現(xiàn)企業(yè)之間融資的目的在買賣合同中安排回購條款，“買方”向賣方“預(yù)付貨款”后，到了一定的期限，或回購條款成就時，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過形式上的買賣合同

11、，實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。5、委托貸款中委托人存在的法律風(fēng)險、委托貸款中委托人存在的法律風(fēng)險?1、借貸人的信用風(fēng)險。如果借款是信用借款，那么事先評估借款人的信用等級就顯得十分重要;2、沒有擔(dān)保的風(fēng)險。為降低風(fēng)險，委托人最好發(fā)放信用貸款，而應(yīng)采取一定的擔(dān)保措施。沒有擔(dān)保的債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債時債權(quán)將面臨無法清償?shù)娘L(fēng)險。3、委托指示不清的風(fēng)險。委托人在委托受托人時務(wù)必將委托的事項進行周全和具體的約定，避免貸款無人管理的情況;4、利益沖突，同一借款人的委托人的委托貸款和受托人的自營貸款可能發(fā)生利益沖突，在發(fā)生借款人資不抵債的情況下，債務(wù)清償?shù)南群罂赡芤饹_突，此處我國立法尚有空白，因此，委托人在委托時

12、，最好先與受托人就可能出現(xiàn)的相關(guān)利益沖突做好約定。6、委托貸款中借款人的法律風(fēng)險、委托貸款中借款人的法律風(fēng)險?（1）貸款人不能按期發(fā)放貸款或提前收貸的風(fēng)險。根據(jù)借款合同，貸款人如果不能按期放貸或提前收貸都將對借款人造成一定的損失，因此借款人在借款合同中因明確約定此項違約的責(zé)任。（2）商業(yè)秘密被泄露的風(fēng)險。由于貸款人能夠掌握借款人的債務(wù)、財務(wù)、生產(chǎn)、經(jīng)營管理等情況。借款人應(yīng)妥善管理可能涉及商業(yè)秘密的信息資料，并應(yīng)約定泄密的法律責(zé)任。（3）不能償還貸款本息的風(fēng)險。此風(fēng)險確實存在但不在委托貸款的法律關(guān)系之中暫且不予考慮。7、信托貸款存在的法律風(fēng)險、信托貸款存在的法律風(fēng)險?1、信托貸款與委托貸款不同，委托貸款的對象和用途由委托人指定，而信托貸款的對象和用途由信托機構(gòu)自行選定。相對委托貸款，信托機構(gòu)作為受托人的處理貸款的享有自主的權(quán)利，委托人不得干預(yù)，這意味著，如果信托機構(gòu)沒有