債法新發(fā)展——合同法與侵權(quán)法邊界模糊化現(xiàn)象評析

1、    債法新發(fā)展合同法與侵權(quán)法邊界模糊化現(xiàn)象評析一、各國立法、學說及判例：現(xiàn)代各國債法出現(xiàn)了合同法與侵權(quán)法相互融合、邊界模糊化的趨勢，這反映在各國的相關(guān)立法、學說和判例中，試簡要展開如下：（一）、相關(guān)立法：1、法國民法典1382條：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對該他人負賠償之責任”。2、德國民法典第823條：“（1）因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。（2）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的

2、情況下，始負賠償義務(wù)?！?、德國債法現(xiàn)代化法：“（德國民法典）第241條修正如下a）該條規(guī)定的原有文義成為第一款。b）增加第2款：（2）依債務(wù)關(guān)系內(nèi)容的不同，債務(wù)關(guān)系可以使任何一方當事人負有顧及另一方當事人權(quán)利、法益及利益的義務(wù)。”4、中國臺灣地區(qū)“民法典”債編修正案第184條：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法加損害于他人者也同。違反保護他人之法律，致生損害他人者，負賠償責任。但能證明其無過失者，不在此限。”5、歐洲合同法原則第2章第301條：“悖于誠信的磋商：（一）當事人有磋商自由，對沒有達成合意不負責任。（二）但如果一方當事人所為磋商或終止磋商有

3、悖于誠實信用，則要對給對方當事人造成的損失負責。（三）一方當事人在沒有真實意圖與對方當事人達成合意的情況下從事磋商或繼續(xù)進行磋商，則有悖于誠實信用。”6、中華人民共和國民法通則106條：“公民、法人違反合同或者當承當民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！?、中華人民共和國合同法第122條：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！贝送猓鲊穹ǖ浜蛧H法律文件中還有很多相關(guān)立法，如中國消費者權(quán)

4、益保護法第35條等，限于篇幅和重要性，在次僅扼要例舉以上。（二）、相關(guān)學說、判例：（1）債權(quán)不可侵性理論。二十世紀初法國學者通過對法國民法典第1382條“任何行為使他人受損害時，對該他人負賠償責任”的規(guī)定進行學理解釋，認為第三人侵害債權(quán)負損害賠償責任得直接以該條為依據(jù)，法國判例也對該理論持肯定態(tài)度，如1908年的Raudnits V&amp；#8226；Dqeuiilet 等。6學者對債權(quán)侵害進行了類型化分析。德國、瑞士法中，侵權(quán)行為人以權(quán)利的侵害為要件，違反法律保護規(guī)定及善良風俗的加害，均構(gòu)成侵權(quán)行為。故包括對債權(quán)的侵害。英美法為判例法，其在1853年的Liumleyv&am

5、p；#8226；Gye案中突破嚴格的合同相對性原則，將第三人侵害債權(quán)的行為確立為獨立的侵權(quán)行為。我國臺灣學者通過對臺灣地區(qū)民法典第184條的解釋，認為規(guī)定了對債權(quán)侵害的保護。王澤鑒先生并對其分為四類：其一侵害給付標的物，使債務(wù)人給付不能或給付遲延；其二，侵害債務(wù)人人身；其三，引誘債務(wù)人違約；其四對于債權(quán)歸屬的侵害7.臺灣也出現(xiàn)了相關(guān)判例8在我國大陸，現(xiàn)行合同法第121條（合同相對性的規(guī)定）實際上否定了該理論，學界主流觀點持否定態(tài)度，也少有肯定的案例。（2）“附保護第三人作用的契約”。此為德國法的創(chuàng)造。在德國法上，是指特定契約一經(jīng)成立，不但在當事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時，債務(wù)人對于與債權(quán)人有

6、特殊關(guān)系的第三人，也負有照顧、保護等義務(wù)。其目的旨在加強保護與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人（其范圍限于因債務(wù)人的給付受到影響的人）利益。其基于誠信原則而發(fā)生的附隨義務(wù)之上。德國帝國法院在創(chuàng)設(shè)此制度的初期，適用德國民法典第328條的規(guī)定，認為屬于“第三人利益契約”的一 種形態(tài)。但德國權(quán)威學者拉侖茲教授認為，應(yīng)稱為“附保護第三人作用的契約”。此一 理論經(jīng)聯(lián)邦法院采用，業(yè)已被德國國民意識所認可，具有習慣法上的效力。英美法也在1997年的統(tǒng)一商法典第2318條明定了對利益第三人的保護責任。我國僅僅有特別法有相應(yīng)規(guī)定，如消費者權(quán)益保護法第2條 ：“消費者為生活消費需要、使用、或接受服務(wù)。其權(quán)益受法律保護”

7、（其消費者不要求必須與生產(chǎn)者有合同關(guān)系）；產(chǎn)品質(zhì)量法第31條也有相似規(guī)定。（3）締約過失責任。此為德國法與耶林的“偉大發(fā)現(xiàn)”，其究竟屬契約責任還是侵權(quán)責任，有不同主張，理論依據(jù)有：、侵權(quán)行為理論。認為應(yīng)當用侵權(quán)行為來解釋締約過失責任。因為有關(guān)損害賠償請求權(quán)要么是合同上請求權(quán)要么是侵權(quán)行為上的請求權(quán) ，如果屬于合同上請求權(quán)，就應(yīng)當認為屬于侵權(quán)行為的請求權(quán) .因此，締約上的過失致人損害既然不屬于當事人合同上的約定，那么就應(yīng)當認為是一 種侵權(quán)行為，并按照侵權(quán)行為的歸責要件來追究侵權(quán)行為人的則任。在德國民法典制定后的十年間，這種理論占有優(yōu)勢。 法律行為理論。認為締約過失責任源于當事人的約定，但這種約定

8、源于何時？有的主張源于目的契約，即其后締結(jié)的契約。此說很受批評，因為如果契約根本未成立之情形則難以適用締約過失。為彌補其理論缺陷，后判例又提出了“默示責任契約說”，即，締約過失責任源于當事人締約之際以默示方式締結(jié)的責任契約（實質(zhì)為擬制責任合同）。法律規(guī)定理論。認為，德國民法典有關(guān)條文中（第122條、179條、307條、309條等）包含了一 條基本原則，即因締約上的過失致人損害者應(yīng)負賠償責任。該說遭到拉侖茲反對，認為以上條文分散且適用范圍受限，籍類推方法試圖發(fā)現(xiàn)一 條基本原則實難妥當。誠實信用理論（通說）。認為締約過失責任的基礎(chǔ)在于民法典的誠實信用原則。根據(jù)該原則，從事締約磋商的人，應(yīng)盡交易上必

9、要的注意，維護相對人利益。于此義務(wù)違反者，應(yīng)就所生損害負賠償責任。11我國大陸合同法第42條也對締約過失責任適用情形作了具體的類型化列舉，但其范圍寬于德國法的規(guī)定。（4）“安全保障義務(wù)”。即依法從事生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)營者以及其他依法對他人負有必要注意義務(wù)的人，對他人安全的保護性義務(wù)。未盡合理的注意而致對方人身和財產(chǎn)損害的應(yīng)承擔損害賠償責任。其始于德國法，由判例創(chuàng)設(shè)，具體隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展及危險的劇增，過錯責任面臨沖擊，危險責任的登場而產(chǎn)生。此外，還源于誠信原則的附隨義務(wù)。德國法上判例有：1902年枯樹案，1903年撒鹽案、獸醫(yī)案12.法國法中也認為 “安全義務(wù)”兼具契約性和侵權(quán)性，其判例有法國最高法

10、院在1896年6月16日的某判決等。13我國最高人民法院2003年頒布的關(guān)于人身損害賠償問題的解釋第6條也規(guī)定了經(jīng)營者和其他自然人、法人、其他組織對消費者等的安全保障義務(wù)。（5）加害給付。早期民法理論中盛行的是違約形態(tài)二元論，即認為，違反契約不外兩種情況：或者是給付不能，或者是給付遲延。德國民法典即采此觀點。后來逐漸發(fā)現(xiàn)該劃分不周延，典型的是加害給付，它不能被給付不能和給付遲延所涵蓋。加害給付理論在德國提出后引起強烈的重視，認為是法學上的偉大發(fā)現(xiàn)，具有重大理論意義：首先彌補了在德國法上占統(tǒng)治地位的違約形態(tài)二元論的不足，彌補了德國民法典關(guān)于這一問題的漏洞；其次，它提出的積極侵害契約的救濟，也是對

11、德國民法理論及判例的偉大貢獻。其名稱經(jīng)歷了“積極侵害契約”、“積極侵害債權(quán)”“不良履行”到“加害給付”的演變。日本和臺灣地區(qū)民法典稱為“不完全給付”。英美法以判例方式達到與加害給付相同救濟的，即通過“損害是否由違約行為自然引起”進行救濟。其理解存在分歧。依臺灣學理主張，指債務(wù)人雖以完全給付的意思提出給付，但不符合債務(wù)主旨。我國大陸學理對加害給付的理解也存在分歧：一種觀點認為，加害給付指債務(wù)人雖然履行，但其履行有瑕疵或給債權(quán)人造成損害的情形。另一種觀點主張，加害給付指債務(wù)人的不當履行造成債權(quán)人履行利益以外的其他損失的行為?？梢娗罢叻秶^寬，后者較窄，區(qū)別在于是分包括履行利益的損失。二、現(xiàn)代合同法

12、與侵權(quán)法邊界模糊化現(xiàn)象的原因分析通過對以上材料進行整理，我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代合同法與侵權(quán)法之間的界限正在模糊。傳統(tǒng)民法理論先驗地認為，合同法與侵權(quán)法這兩種責任的適用范圍一目了然，契約責任以契約的有效成立和存在為條件，僅對契約當事人適用，不對契約以外的第三人適用，除非第三人因他人明示契約而享有利益；侵權(quán)責任是適用于那些沒有契約關(guān)系的當事人之間，以當事人之間無契約聯(lián)系作為前提條件。1二法域界限涇渭分明，不存在“灰色地帶”和相互越界情況。但是 進入20世紀后，伴隨產(chǎn)業(yè)革命的深入發(fā)展，導致私人間抽象的平等性和互換性的喪失，保護弱者的理念成為社會公識，以私人平等自治為中心的傳統(tǒng)合同法和以過錯責任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵

13、權(quán)法必須作出相應(yīng)的調(diào)整，以救濟弱者，維護社會實質(zhì)正義。所以，現(xiàn)代合同法與侵權(quán)法實際上已告別古典時代經(jīng)渭分明的局面，邊界日益模糊，具有融合的趨勢。筆者認為出現(xiàn)這種趨勢歸因于以下幾個因素：首先，根本原因社會變遷和從近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展。人類社會步入二十世紀后，社會發(fā)生了巨大變遷（從自由經(jīng)濟時期走向壟斷經(jīng)濟時期），社會兩極分化、對立和矛盾加劇，加強弱勢群體保護成為社會的共識。相應(yīng)地，隨著平等性和互換性這倆大近代民法的基本判斷的喪失，以形式正義為理念的概念法學式的近代民法不能適應(yīng)社會發(fā)展，進而，以實質(zhì)正義為理念，以社會妥當性為價值取向的現(xiàn)代民法登場，即出現(xiàn)了從近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展，以更周全地保

14、護民事權(quán)益，維護弱者利益，調(diào)和社會矛盾，發(fā)揮民法的社會功能。其次，侵權(quán)法過錯責任的衰落，無過錯責任的興起。傳統(tǒng)侵權(quán)法以過錯為責任原則，以實現(xiàn)其道德非難性、懲罰性、賠償性等目的，但因舉證能力不平等導致趨勢方舉證難，從而使過錯成為了經(jīng)濟上優(yōu)勢方逃避責任的擋箭牌，導致助紂為虐，背于正義，此外，現(xiàn)代工業(yè)社會，事故不斷，也強烈要求加強對弱者的保護，因而出現(xiàn)歸責原則客觀代的趨勢，表現(xiàn)在：（1）過錯推定的采用。一方面，它是一種轉(zhuǎn)移舉證責任的方式，但由于現(xiàn)代法過錯的客觀化，其結(jié)果與無過錯責任相差無幾。（2）無過錯責任的勃興。其理論依據(jù)有風險說、公平說、遏制說、利益均衡說等。12由于其弱者救濟理念和責任社會化（

15、以社會保險制度為后盾）符合現(xiàn)代社會要求，可預(yù)見其將進一步發(fā)展，甚至可能超過過錯責任在侵權(quán)法中的主導地位。（3）“過錯”本身的標準客觀化。傳統(tǒng)主觀說認為過錯是一種心理狀態(tài)。導致其主觀色彩濃，認定上有較大任意性，影響法的可預(yù)見性，近代客觀說已成為主流，認為過錯是對注意義務(wù)的違反。并借鑒羅馬法，分為“疏忽之人”可有之注意，“善良”之注意等。13一般過失，抽象輕過失、具體輕過失之分等。這樣，侵權(quán)法中過失的認定因客觀化而較為容易。侵權(quán)法中“過錯”的衰落，無過錯責任的興起，侵權(quán)法與奉行嚴格責任的合同法鴻溝變小，呈融合趨勢。再次，合同法中“意思自治”的衰落、誠信原則的興起導致其適用范圍擴張。傳統(tǒng)合同法以意思

16、自治為核心，奉行合同相對性原則，“無合同即無責任”。進入近現(xiàn)代，合同法中“意思自治”呈現(xiàn)衰落趨勢，以致學者驚呼“契約的死亡”，法院通過對當事人意思的擬制、解釋等方式更積極地干預(yù)合同，為雙方訂立合同，學說上還出現(xiàn)了“事實關(guān)系契約”等理論，使合同責任進一步擴張范圍。此外，誠信原則性的附隨義務(wù)功能擴張，使一方對與其沒有合同關(guān)系或合同關(guān)系不成立的他方也產(chǎn)生保護、照顧等義務(wù)，即安全保障義務(wù)和締約過失責任等，從而突破了合同相對性和“無合同即無責任”原則，實質(zhì)上是合同法向侵權(quán)法領(lǐng)域的擴張。德國法上“附保護第三人作用的契約”也如此，“附保護第三人作用的契約制度，是建立在誠實信用原則而發(fā)生的附隨義務(wù)之上。也就是

17、說，契約一經(jīng)訂立，即在債務(wù)人和一定范圍的第三人之間發(fā)生了一種以誠實信用原則為基礎(chǔ)，以照顧和保護義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系”14 “所謂第三人并非該指債權(quán)人以外的任何第三人，其范圍應(yīng)限于因債務(wù)人的給付受到影響的人，15這樣即使契約外一定范圍的第三人受契約法保護，已突破了傳統(tǒng)契約法的邊界，實質(zhì)也是契約法向侵權(quán)法領(lǐng)域的擴張，以維護正義。三|、評價與展望：現(xiàn)代合同法與侵權(quán)法的傳統(tǒng)邊界雖然仍然存在，但已日益模糊和被局部性突破，但尚未根本動搖債法的體系。卻已經(jīng)難以在現(xiàn)代合同法與侵權(quán)法之間找到一條普適的明確的邊界。追求法律的確定性品格本身是人類不懈的努力，法律的確定性一當然也包括法律內(nèi)部構(gòu)造的確定性、邏輯劃分的確

18、定性如合同法與侵權(quán)法的邏輯區(qū)分。但與此同時，更應(yīng)注意到，法律的不確定性本身并不是一個不幸的偶然事件，它具有巨大的社會價值。歷史法學派巨儒薩維尼指出：“法律自制定公布之時起，即逐漸與時代脫節(jié)”。法律也永遠概括不了社會生活的各方面，它從一開始就是片面的。弗蘭克則更為極端。他認為法律永遠是不確定的，原因在于法律所應(yīng)付的是人類關(guān)系的最為復雜的方面。只有流動的、彈性的、或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會就會受束縛?！?6因此，傳統(tǒng)法律觀念認識也應(yīng)隨著社會變遷而突破發(fā)展，現(xiàn)代合同法與侵權(quán)法的發(fā)展就是如此，二者出現(xiàn)相互融合的趨勢是現(xiàn)實的、合理的?，F(xiàn)代合同法與侵權(quán)法相融合、邊界模糊化的現(xiàn)

19、象，使我們再一次認識到：法律和邏輯僅僅是手段，人類生活才是目的。當法律不能適應(yīng)社會發(fā)展和人類需要時，打破傳統(tǒng)的邏輯與制度安排是必要的，而不能固守陳規(guī)。而這種打破傳統(tǒng)的邏輯與制度安排，其本身的目的指向于正義這一崇高的法律價值的！按亞里士多德的分類，正義分為分配的正義和矯正的正義，“正義乃是一種關(guān)注人與人之間關(guān)系的社會美德。正義本身是他者之善或他者之利益，因為它所為的恰是有益于他者的事情?！?17 現(xiàn)代合同法與侵權(quán)法的融合現(xiàn)象正是正義這一法律價值的體現(xiàn)。例如債權(quán)的不可侵性理論，按傳統(tǒng)學說，債權(quán)具有相對性，不能約束合同外第三人，侵權(quán)法的調(diào)整對象限于物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，對侵害債權(quán)的行為則不予調(diào)整，這樣就造成第三人惡意侵害債權(quán)的情況下出現(xiàn)法律的漏洞，使惡意第三人有所欲為損害合同自身利益，這顯然違背了正義原則，因而矯正的正義便發(fā)生作用，要求合同外惡意第三人承擔賠償責任，填補合同中受害人利益，于是債權(quán)不可侵性理論便應(yīng)運而聲，這也必然使侵權(quán)法突破邊界，向合同法領(lǐng)域擴張又如締約過失責任，按傳統(tǒng)觀點，從邏輯上說，因合同未成立，不產(chǎn)生合同責任，即“無合同即無責任”。而因締約一方過失合同不成立情形下，一方違背誠信原則之保護注意義務(wù)而造成對方信賴利益損失，有過錯，按其性質(zhì)本應(yīng)運用侵權(quán)法予以救濟，但一方面，侵權(quán)法調(diào)整的損害通常指現(xiàn)存利益的減損，與信賴利