自然法學新體系引論一探討研究報告

1、-自然法學新體系引論一清華本文是在相當廣泛的意義上使用“自然法這一概念的。本文的前提在于成認(中國)也有一種“自然法的觀念及其學術表達。關于這一點，學術界頗有爭議。我認為，不管是中國學者還是外國學者說“中國沒有自然法思想，實際上只是在說“中國沒有西方那種自然法，其要害在于以西方的標準來衡量。這種西方中心主義的立場早在討論“古代中國有沒有哲學這個問題時就凸顯出來了，時至今日，已經(jīng)沒有多少人再堅持“古代中國沒有哲學的論調(diào)，“古代中國沒有自然法思想這種論調(diào)的命運也將如此。正如中國著名學者夏勇教授所說，“如果把自然法觀念僅界定為一種關于外在于或超越于人類實在法，但可以通過人類理性去認識和把握的客觀法則

2、或永恒法則的理念，則，在中國古代是有自然法思想的。 進一步說，我認為所謂自然法的觀念，就是人類基于理想與現(xiàn)實、應然與實然之間的分裂和矛盾而產(chǎn)生的一種對法的理想狀態(tài)和應然狀態(tài)的追求，簡言之，自然法即理想法、應然法。 或者按照?牛津法律大辭典?的解釋，自然法表示一種對公正或者正義秩序的信念。古代中國無疑存在一種對理想法、應然法，對正義秩序的追求，所以我們認為古代中國有自然法觀念盡管這個觀念的具體涵及其影響在東西方大不一樣。我當然不認為古代中國的自然法是“西方自然法的分支，相反，我認為中國自然法是自然法的分支，而西方自然法只是自然法的西方分支，只不過在這個西方踞世界優(yōu)勢地位的時代我們自覺不自覺的借用

3、西方話語中“自然法一詞來表達人類(不管西方)對理想法、應然法的追求而產(chǎn)生的思想成果罷了。須知，“自然法只不過是“natural law的現(xiàn)行固定漢譯而已，其實“natural law最早被譯為“天然律例、“天律之法和“天然之理，而古代中國當然存在“天律之法(天法)、“天然之理(天理)的觀念。因此，本文把人類對理想法、應然法的追求看作是自然法之源，而這個源頭首先分為兩大支流西方自然法和自然法。此乃本文所謂新體系之一新也。其二新在于，本文不以思想史為線索來從古至今的介紹西方自然法的開展歷程，那種流行的寫作方法見于如此眾多的專著和教材之中以至于我沒有必要也不愿意進展重復勞動。我將盡量按照*種標準把自

4、然法的兩大支流再作細分，即把西方自然法和中國自然法又各自分為幾條支流(流派)而分別闡述。在這個問題上，一方面，那些成認古代中國有自然法思想的學者們對于中國自然法終究有哪幾個流派，還存在著爭議;另一方面，在我目前所看到的資料中，西方自然法的流派劃分問題在學術界很少提及，我將在下文中對這些問題作出解答。一、源流論(一)自然法學之源流新解1、自然法學的思想根源所謂“源，主要有歷史起源、地理源頭和思想根源幾層意思。歷史意義上的自然法之源，是指自然法思想最早在什么時候出現(xiàn)。這個工作通過歷史考古學的方法，在很早以前就已經(jīng)被完成了，現(xiàn)在的一般結論是：西方自然法思想可以追溯到古希臘斯多(Stoic)學派的自然

5、哲學，甚至更早的亞里士多德(Aristotle)、格拉底(Socrates)直至古希臘索福克勒斯(Sophocles)的著名悲劇?安提戈涅?(Antigone);而中國自然法思想則可以追溯到殷周時代。本文無需再談論自然法的歷史起源，而要討論自然法學的思想根源。對于這個問題，我從俞榮根教授那里獲得了啟發(fā)。人類一進入文明社會便陷入理想與現(xiàn)實、應然與實然相分裂的矛盾中，人類為此而深感矛盾、困惑不安反映到法律領域，就表現(xiàn)為理想的法(理想法)與現(xiàn)實的法(人定法)之間的沖突。這種矛盾和困惑表達了人類對真、善、美的向往和追求，這是人的一種固有稟性，因而不管是還是西方，無論是古代還是現(xiàn)代，都存在這種向往和追求

6、并將永遠存在下去反映到法律領域，就表現(xiàn)為人類對真、善、美的理想法的向往和追求。這種不分民族、不分地域的，為人所共有的對法的向往和追求，就是自然法學的思想根源。同時，不同民族、不同時代、不同階級表達這種向往和追求的具體方式和容又是有所不同的，而這些各不一樣的表達就是自然法學之各條支流。2、自然法學的兩大支流從世界圍來看，在對理想法的向往和追求上，西方和的表達大相徑庭。所以，自然法學首先生長出來的兩大支流就是西方自然法學與自然法學。不過，由于知識上的缺陷，本文只能涉及自然法學中的代表古代中國的自然法學。在西方自然法學和古代中國自然法學之中，又分別形成了不同的流派。古代中國自然法學終究有幾個流派，存

7、在爭議。概括起來主要有以下三種觀點：有學者認為，古代中國自然法學有三大流派：道家、墨家和儒家，此為“三派說。而有的認為只有道家與儒家成認自然法，墨家不認自然法，這可謂“兩派說 . 還有的指出，只有道家的思想才算得上是自然法思想，此即“一派說。本文既然是在相當廣泛的意義上使用“自然法一詞，當然就采用“三派說了。3、西方自然法學流派的新劃分關于西方自然法學流派的劃分，傳統(tǒng)的觀點是“四分法，即把西方自然法大致概括為四類開展形態(tài)：古希臘羅馬的自然主義自然法(或稱樸素自然法)、中世紀的神學主義自然法(或稱神權自然法)、近代的理性主義(古典)自然法、現(xiàn)代的新自然法(或稱復興自然法)。中外學者根本上都是按照

8、這種按照歷史開展順序來闡述西方自然法學的諸流派。這種劃分方案當然是不錯的，它在很大程度上凸顯了西方自然法思想在不同時代的不同色彩。但這種“四分法的缺陷是分類標準含混不清，因為前三個流派的分類標準是自然法的理論根底(自然主義的根底，或神學主義的根底，或理性主義的根底)，然而所謂新自然法，顯然不是指建立在一種新的、不同于自然主義、神學主義和理性主義的理論根底之上的自然法流派，而是以時間為標準劃分出來的一個流派。因此，在受到著名馬克思主義學者達教授?法理學大綱?的啟發(fā)之后，我萌生出一種重新劃分西方自然法學流派的想法。在?法理學大綱?的第二篇第二章中，達教授把近代自然法學說分為兩派擁護君權的自然法學派

9、和提倡的自然法學派，對此，我深以為然。另外，他還指出，古代或中世紀的自然法學說，是國家主義的、道德主義的;近代自然法學說，是個人主義的、利己主義的。 盡管我認為這個判斷并不完全準確，但我還是深受啟發(fā)，并循此思路，提出對西方自然法學流派的新劃分國權主義自然法與主義自然法。這種新的分類標準就是*種自然法思想的最終落腳點是強調(diào)國家權力至上還是人力、個人權利至上。具體來說，所謂國權主義自然法，也可稱為國家主義自然法，是指并不把自然法的最高性貫徹到底，而是強調(diào)人們得服從人定法、服從世俗統(tǒng)治，主國家至上的那一類自然法思想。所謂主義自然法，是指把自然法的最高性貫徹到底，強調(diào)人定法如果不符合自然法就是非法，提

10、出人民有對抗權的那一類自然法思想，其中包括主個人至上、權利本位的思想，那就是個人主義自然法。與傳統(tǒng)的“四分法相比，國權主義自然法與主義自然法的這種“二分法有助于我們清晰的分辨古希臘羅馬、中世紀和近代的一些自然法學者終究站在什么立場上。例如，在傳統(tǒng)的“四分法框架下，奧古斯丁(Aurelius Augustinus)和阿奎那(Thomas Aquinas)是中世紀神權自然法一派的典型代表。但假設以“二分法的標準來衡量，奧古斯丁當然屬于國權主義自然法一派，而阿奎那成認人民有抵抗暴政的權利，因而應當把他歸入主義自然法。又如，在傳統(tǒng)的“四分法視野中，馬利旦(Jacques Maritain)屬于新自然法

11、中的新經(jīng)院主義自然法一派，因為他秉承了中世紀的經(jīng)院哲學。但假設以“二分法的坐標來測定，馬利旦將毫無疑問的屬于主義自然法一派。另外，這種新劃分對于我們?nèi)姘盐兆匀环ǖ暮凸δ芫哂兄匾饬x;它讓我們認識到西方自然法思想并非鐵板一塊，并非一提到自然法就意味著自由、人權，使我們更容易看到西方自然法思想的多樣性和差異性。西方國權主義自然法的代表人物主要有：中世紀羅馬帝國的奧古斯丁、17世紀荷蘭的格勞秀斯(Hugo Grotius)、17世紀英國的霍布斯(Thomas Hobbes)、17世紀德國的普芬道夫(Samuel Pufendorf)、19世紀德國的黑格爾(Georg Wilhelm Friedr

12、ich Hegel)等。西方主義自然法的代表人物主要有：古羅馬的西塞羅(Marcus Tullius Cicero)、13世紀意大利的阿奎那、17世紀荷蘭的斯賓諾莎(Benedict Spinoza)、17世紀英國的洛克(John Locke)、18世紀法國的孟德斯鳩(Charles Louis de Montesquieu)和盧梭(Jean Jacques Rousseau)、18世紀美國的威爾遜(James Wilson)、恩(Thomas Paine)、杰弗遜(Thomas Jeffeson)和漢密爾頓(Ali*ander Hamilton)、20世紀法國的馬利旦、20世紀美國的富勒(L

13、on Fuller)等。需要說明的是，對學者的進展派別劃分是學術界通行的做法，但對于*些學者終究應當歸為哪一派，往往爭論不休因為那些學者的思想復雜多樣，既遵循這一派別的規(guī)誡、又符合另一派別的教義。本文提出的以上劃分同樣不能防止這個問題。對于那些有爭議的學者，我是以其思想中的主要局部(或者對后世影響最大的局部)為歸類標準的。(二)西方自然法學流派概要1、國權主義自然法(1)奧古斯丁奧古斯丁是個大神學家，基督教教父哲學的完成者，他受到西塞羅自然法理論的影響，并將其引入神學政治法律思想，形成了自己的神學自然法。首先，奧古斯丁成認有自然法，他堅信，在人類墮落之前的黃金時代，自然法的理想已然實現(xiàn)，現(xiàn)世的

14、國家、法律、財產(chǎn)等制度都是人類原罪所致。其次，他認為，法律產(chǎn)生于上帝，是正義的表達。他進而把法律分為神法和人法。神法是上帝的法律，是永恒法，一成不變。神法就是真理，就是正義，它主宰一切。人法即世俗法律，是國家的成文法以及風俗習慣，它是人類原罪的產(chǎn)物，用來約束和處分人的邪惡本性。人類要想擺脫“人間之國達至“上帝之國，就必須努力使人法滿足神法的要求，如果人法明顯與神法相悖，人法就沒有效力、當被拋棄，因此他說：“不公正的法律不能稱之為法律。 這種實在法與理想法相對立、實在法必須符合理想法否則無效的二元法律觀，正是自然法學的一大標志，所以，盡管奧古斯丁沒有詳細討論“自然法，但人們還是把他的思想歸為自然

15、法學只不過是一種神學自然法。但是，奧古斯丁沒有徹底貫徹人法與神法的二元對立，他一方面認為人法必須服從神法，以維護上帝和教會至高無上的權威，但另一方面，他又強調(diào)人們得服從君主制定的法律，因為這樣才能維護社會的和平與秩序，從而為世俗的君主專制提供辯護。這看似矛盾的思想在我看來卻是國權主義思想的必然結果，因為不管教權還是王權，都與針鋒相對，都是凌駕在人民之上的剝削勢力和壓迫力量，所以，奧古斯丁是西方國權主義自然法的第一個典型。(2)格勞秀斯格勞秀斯是近代自然法學第一人。他認為自然法是正當?shù)睦硇悦?，是判斷行為善惡的標準。格勞秀斯的自然法源于人的理性，而不再是神的意志，所以即使上帝也不能改變自然法，?/p>

16、能使本質(zhì)上惡的東西變成善的東西。這樣，格勞秀斯使自然法擺脫了神學束縛，而走進理性的時代。作為國際法之父，格勞秀斯看到了國際法中的自然法成分和實在法成分，努力從自然法的原則中探尋國際法效力更深刻的根源。更重要的是，格勞秀斯豐富了自然法理論的容，把自然狀態(tài)、自然權利、社會契約納入自然法的理論框架，從而奠定了近代古典自然法學的根底。格勞秀斯設想，人類通過簽訂契約從自然狀態(tài)步入文明社會，也即主國家起源于契約。但格勞秀斯的社會契約只是一次性的，一旦人們締約組成國家、擁戴*人為君主之后，君主就象獲得其私人權利一樣掌握國家主權而且他的行為一般不受法律控制，但有義務遵守自然法和國際法。格勞秀斯極端反對主權在民

17、思想，反對高于君權，一般來說，即使君主濫用權力，人民也無權對抗，因為如果允許濫用對抗權，國家將無法存在。 因此，格勞秀斯屬于國權主義自然法一派。(3)霍布斯霍布斯是近代系統(tǒng)闡述社會契約論的第一人，在?利維坦?一書中，他詳細論證了為什么要建立國家以及怎么訂立社會契約?；舨妓箯娜诵员緪赫摮霭l(fā)，認為在沒有國家的自然狀態(tài)里，人人生而平等，每個人都有盡力保全自己的生命和肢體的自然權利，由于沒有一個共同的權力使大家懾服，人們便處在戰(zhàn)爭狀態(tài)之下。所以，自然法的最根本、最重要的原則就是信守和平、尋求和平。自然法并不保護基于人類本性的自然權利，反而要限制它以實現(xiàn)和平。這是一種功利主義的自然法思想，即人們?yōu)榱嘶ダ?/p>

18、，為了避苦求樂，才遵循自然法。在沒有一個足夠強大的權力來保證自然法的實施時，和平?jīng)]有希望，因此要建立國家，其方式是訂立契約?；舨妓股鐣跫s論有以下要點：第一、人們轉(zhuǎn)讓自己所有的權利;第二、被授權者不是契約的當事人，不受契約約束，主權者權力無限;第三、未經(jīng)主權者允許，人民不得訂立新約，轉(zhuǎn)移已讓渡的權利;第四、人民不能拋棄主權者，不能控告、懲罰、處死主權者。進而，霍布斯提出，“惟有主權者能充當立法者，法律是“主權者對有義務服從的人發(fā)布的命令，主權者不受法律約束，離開了主權者的命令，就沒有是與非、正義與非正義，“任何法律都不可能是非正義的。雖然霍布斯又指出，法律不能違背理性，主權者要受到自然法約束，

19、但從實際效果來看，霍布斯的自然法只不過是主權者的一種道德指南，但人定法的約束力并不源于自然法，真正的法律只是主權者的命令，所以，很多學者視霍布斯為實證主義法學和分析法學的鼻祖， 更有學者干脆否認他屬于自然法學派。我還是采用通說，成認霍布斯是古典自然法學的代表人物之一，但他關于“每個臣民都有義務遵守國法，而遵守國法就是遵守自然法 的觀點實在是一種典型的國家主義自然法。(4)普芬道夫普芬道夫是在法哲學和私法領域都頗有建樹的法學家。他贊同霍布斯的自愛自利的人性觀，也同意格勞秀斯的渴求社會生活的人性觀，并把從這兩種人性觀所推演出來的兩種自然法原則整合成一條自然法則：每個人都應當積極地維護自己以使人類社

20、會不受紛擾，為此，他還強調(diào)法律上的平等原則。普芬道夫同樣是社會契約論者，與眾不同的是，他的契約有兩個：第一個是人們之間為了保護自身平安而締結一個永久共同體的契約;之后還需訂立第二個契約，即公民與政府間的契約，據(jù)此，統(tǒng)治者宣誓滿足公共平安的需要，而公民則承諾服從統(tǒng)治者。比霍布斯有進步的是，普芬道夫指出，對主權者而言，自然法是真正的法律，而非道德指南。但他終究畏縮不前，認為統(tǒng)治者遵守自然法的義務只是一種不完全的義務，只有上帝才是自然法的復仇者，因此在通常情況下，人民無權對抗違反自然法的君主。所以，普芬道夫也屬國權主義自然法一派。(5)黑格爾按照傳統(tǒng)的 “四分法，19世紀的哲學大師黑格爾不再屬于17、18世紀的古典自然法學派。但黑格爾的法哲學思想與自然法學有著嚴密聯(lián)系，這從他在柏林大學先后六