新編FIDIC合同條件應(yīng)用中的幾個(gè)實(shí)踐性問題

1、新編FIDIC合同條件應(yīng)用中的幾個(gè)實(shí)踐性問題馮松林簡介：FIDIC是法語國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)法文的縮寫。該組織是由英國、法國、比利時(shí)等三個(gè)歐洲境內(nèi)咨詢工程師協(xié)會(huì)于1913年創(chuàng)立，組建聯(lián)合會(huì)的目的是共同促進(jìn)成員協(xié)會(huì)的職業(yè)利益，向其他成員協(xié)會(huì)傳播有益信息。1949年后英、美、澳大利亞、加拿大等國相繼加入，現(xiàn)有60多個(gè)成員國，下設(shè)歐共體分會(huì)，北歐成員分會(huì)，亞太地區(qū)分會(huì)，非洲成員分會(huì)?？偛吭O(shè)在瑞士的洛桑。1996年，中國工程咨詢協(xié)會(huì)正式加入菲迪克(FIDIC組織。 關(guān)鍵字：FIDIC 應(yīng)用 實(shí)踐   FIDIC合同條件它雖然不是法律，也不是法規(guī)，但它是全世界公認(rèn)的一種國際慣例。它伴隨著世紀(jì)的

2、進(jìn)程經(jīng)歷了從產(chǎn)生到發(fā)展、不斷完善的過程。FIDIC合同條件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年作了兩次修改，習(xí)慣對(duì)1988年版稱為第4版。1999年國際工程師聯(lián)合會(huì)根據(jù)多年來在實(shí)踐中取得的經(jīng)驗(yàn)以及專家、學(xué)者的建議與意見，在繼承以往四版優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行重新編寫（下稱新編FIDIC合同條件）。中國工程咨詢協(xié)會(huì)根據(jù)菲迪克授權(quán)書進(jìn)行編譯、出版，機(jī)械工業(yè)出版社于2002年5月首次印刷FIDIC合同條件第1版（中、英文對(duì)照）。 新編FIDIC合同一套四本：施工合同條件、生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件、設(shè)計(jì)采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件與簡明合同格式。此外F

3、IDIC組織為了便于雇主選擇投標(biāo)人、招標(biāo)、評(píng)標(biāo)，出版了招標(biāo)程序，由此形成一個(gè)完整的體系。筆者結(jié)合從事FIDIC合同條件法律服務(wù)的實(shí)踐，在此提出新編FIDIC合同條件在中國應(yīng)（適）用中的幾個(gè)實(shí)踐性問題，賜教于同仁。 一、新編FIDIC合同條件的應(yīng)用選擇（一）新編的FIDIC合同條件與舊版本的應(yīng)用選擇新編施工合同條件，用于由雇主或其他代表工程師設(shè)計(jì)的建筑或工程項(xiàng)目。由承包商按照雇主提出的設(shè)計(jì)進(jìn)行工程施工，但該工程可以包含由承包商設(shè)計(jì)的土木、機(jī)械。電氣和構(gòu)筑物的某些部分。施工合同條件由通用條件、專用條件編寫指南投標(biāo)函、合同協(xié)議書和爭端裁決協(xié)議書格式構(gòu)成。通用條件與專用條件各20條。通用條件20條共1

4、58款（款下所設(shè)的項(xiàng)略），另附錄爭端裁決協(xié)議書一般條件。通用20條款目錄分別是：1、一般規(guī)定1.1定義，1.2解釋，1.3通信交流，1.4法律和語言，1.5文件優(yōu)先次序，1.6合同協(xié)議書，1.7權(quán)益轉(zhuǎn)讓，1.8文件的照管和提供，1.9延誤的圖紙或指示，1.10雇主使用承包商文件，1.11承包商使用雇主文件，1.12保密事項(xiàng)，1.13遵守法律，1.14共同的和各自的責(zé)任；2、雇主2.1現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)入權(quán)，2.2許可、執(zhí)照或批準(zhǔn)，2.3雇主人員，2.4雇主的資金安排，2.5雇主的索賠；3、工程師3.1工程師的任務(wù)和權(quán)力，3.2由工程師的付托，3.3工程師的指示，3.4工程師的替換，3.5確定；4、承包商4

5、.1承包商的一般義務(wù)，4.2履約擔(dān)保，4.3承包商代表，4.4分包商，4.5分包合同權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，4.6合作，4.7放線，4.8安全程序，4.9質(zhì)量保證，4.10現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)，4.11中標(biāo)合同金額的充分性，4.12不可預(yù)見的物質(zhì)條件，4.13道路通行權(quán)和設(shè)施，4.14避免干擾，4.15進(jìn)場(chǎng)通路，4.16貨物運(yùn)輸，4.17承包商設(shè)備，4.18環(huán)境保護(hù)，4.19電、水和燃?xì)猓?.20雇主設(shè)備和免費(fèi)供應(yīng)的材料，4.21進(jìn)度報(bào)告，4.22現(xiàn)場(chǎng)保安，4.23承包商的現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)，4.24化石；5、指定的分包商5.1“指定的分包商”的定義，5.2反對(duì)指定，5.3對(duì)指定的分包商付款，5.4付款證據(jù)；6、員工6.1員工

6、的雇用，6.2工資標(biāo)準(zhǔn)和勞動(dòng)條件，6.3為雇主服務(wù)的人員，6.4勞動(dòng)法，6.5工作時(shí)間，6.6為員工提供設(shè)施，6.7健康和安全，6.8承包商的監(jiān)督，6.9承包商人員，6.10承包商人員和設(shè)備的記錄，6.11無序行為；7、生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝7.1實(shí)施方法，7.2樣品，7.3檢驗(yàn)，7.4試驗(yàn)，7.5拒收，7.6修補(bǔ)工作，7.7生產(chǎn)設(shè)備和材料的所有權(quán)，7.8土地（礦區(qū)）使用費(fèi)；8、開工、延誤和暫停8.1工程的開工，8.2竣工時(shí)間，8.3進(jìn)度計(jì)劃，8.4竣工時(shí)間的延長，8.5當(dāng)局造成的延誤，8.6工程進(jìn)度，8.7誤期損害賠償費(fèi)，8.8暫時(shí)停工，8.9暫停的后果，8.10暫停時(shí)對(duì)生產(chǎn)設(shè)備和材料的付款，

7、8.11拖長的暫停，8.12復(fù)工；9、竣工試驗(yàn)9.1承包商的義務(wù)，9.2延誤的試驗(yàn)，9.3重新試驗(yàn)，9.4未能通過竣工試驗(yàn)；10、雇主的接收10.1工程和分項(xiàng)工程的接收，10.2部分工程的接收，10.3對(duì)竣工試驗(yàn)的干擾，10.4需要復(fù)原的地表；11、缺陷責(zé)任11.1完成掃尾工作和修補(bǔ)缺陷，11.2修補(bǔ)缺陷費(fèi)用，11.3缺陷通知期限的延長，11.4未能修補(bǔ)缺陷，11.5移出有缺陷的工程，11.6進(jìn)一步試驗(yàn)，11.7進(jìn)入權(quán)，11.8承包商調(diào)查，11.9履約證書，11.10未履行的義務(wù)，11.11現(xiàn)場(chǎng)清理；12、測(cè)量和估價(jià)12.1需測(cè)量的工程，12.2測(cè)量方法，12.3估價(jià)，12.4刪節(jié)減；13、變

8、更和調(diào)整13.1變更權(quán)，13.2價(jià)值工程，13.3變更程序，13.4以適用貨幣支付，13.5暫列金額，13.6計(jì)日工作，13.7因法律改變的調(diào)整，13.8因成本改變的調(diào)整；14、合同價(jià)格和付款14.1合同價(jià)格，14.2預(yù)付款，14.3期中付款證書的申請(qǐng)，14.4付款計(jì)劃表，14.5擬用于工程的生產(chǎn)設(shè)備和材料，14.6期中付款證書的頒發(fā)，14.7付款，14.8延誤的付款，14.9保留金的支付，14.10竣工報(bào)表，14.11最終付款證書的申請(qǐng)，14.12結(jié)清證明，14.13最終付款證書的頒發(fā)，14.14雇主責(zé)任的中止，14.15支付的貨幣；15、由雇主終止15.1通知改正，15.2由雇主終止，15

9、.3終止日期時(shí)的估價(jià)，15.4終止后的付款，15.5雇主終止的權(quán)利；16、由承包商暫停和終止16.1承包商暫停工作的權(quán)利，16.2由承包商終止，16.3停止工作和承包商設(shè)備的撤離，16.4終止時(shí)的付款；17、風(fēng)險(xiǎn)與職責(zé)17.1保障，17.2承包商對(duì)工程的照管，17.3雇主的風(fēng)險(xiǎn)，17.4雇主風(fēng)險(xiǎn)的后果，17.5知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，17.6責(zé)任限度；18、保險(xiǎn)18.1有關(guān)保險(xiǎn)的一般要求，18.2工程和承包商設(shè)備的保險(xiǎn)，18.3人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害險(xiǎn)，18.4承包商人員的保險(xiǎn)；19、不可抗力19.1不可抗力的定義，19.2不可抗力的通知，19.3將延誤減至最小的義務(wù)，19.4不可抗力的后果，19.5

10、不可抗力影響分包商，19.6自主選擇終止，付款和解除，19.7根據(jù)法律解除履約；20、索賠、爭端和仲裁20.1承包商的索賠，20.2爭端裁決委員會(huì)的任命，20.3對(duì)爭端裁決委員會(huì)未能取得一致，20.4取得爭端裁決委員會(huì)的決定，20.5友好解決，20.6仲裁，20.7未能遵守爭端裁決委員會(huì)的決定，20.8爭端裁決委員會(huì)任命期滿。附錄,爭端裁決協(xié)議書一般條件。施工合同條件專用條件20條是為通用條件的編寫人給出備選條款，正如施工合同條件專用條件編寫指南引言部分所述，專用條件是對(duì)通用條件的修改和補(bǔ)充。此外專用條件附件有專用公司擔(dān)保函，投標(biāo)擔(dān)保函，履約擔(dān)保函即付函，履約擔(dān)保函擔(dān)保保證，預(yù)付款保函，保留金

11、保函，雇主支付保函的范例格式。施工合同條件第三部分是投標(biāo)函，合同協(xié)議書和爭端裁決協(xié)議書格式。與新編相對(duì)應(yīng)的是1988年編譯的舊版FIDIC土木工程施工合同條件應(yīng)用指南（即第四版紅皮書），其第一部分由通用條件72條183款與投標(biāo)程序、可能使用條款、投標(biāo)書、附件協(xié)議書組成，第二部分專用條件70條組成。關(guān)于這兩個(gè)版本之間的區(qū)別，東南大學(xué)土木工程學(xué)院的教授已經(jīng)撰寫了相關(guān)論著。筆者認(rèn)為當(dāng)事人在應(yīng)用FIDIC合同條件時(shí)應(yīng)當(dāng)將新、舊兩個(gè)版本相區(qū)別，選擇使用新編的施工合同條件。 新編生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件用于電氣或機(jī)械設(shè)備借貸和建筑或工程的設(shè)計(jì)與施工。通常情況是由承包商按照雇主要求，設(shè)計(jì)和提供生產(chǎn)設(shè)備或其

12、他工程，可以包括土木、機(jī)械、電氣和建筑物的任何組合。該合同文件也是由通用條件，專用條件與投標(biāo)函、合同協(xié)議書和爭端裁決協(xié)議書格式三部分組成，其通用條款共20條167款。其第5條和第12條與施工合同條件不同，其他通用條款相同。生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件通用條件第5條，第12條分別是：“5、設(shè)計(jì)，5.1設(shè)計(jì)義務(wù)一般要求，5.2承包商文件，5.3承包商的承諾，5.4技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法規(guī)，5.5 培訓(xùn)，5.6竣工文件，5.7操作和維修手冊(cè)，5.8設(shè)計(jì)錯(cuò)誤”?！?2、竣工后試驗(yàn)，12.1竣工后試驗(yàn)的程序，12.2延誤和試驗(yàn)，12.3重新試驗(yàn)，12.4未通過竣工的試驗(yàn)”。與通用條件相對(duì)應(yīng)的是第二部分專用條件20條

13、。第三部分是投標(biāo)書，合同協(xié)議書和爭端裁決協(xié)議書格式。與該新編合同文本相對(duì)應(yīng)的是1987年編譯FIDIC電氣與機(jī)械工程合同條件應(yīng)用指南（第三版，又稱黃皮書），黃皮書由第一部分通用條件51條、招標(biāo)程序、合同條件，與第二部分專用條件（A項(xiàng)、B項(xiàng)、保函、變更命令、移交證書、缺陷責(zé)任書、支付證書）組成。合同當(dāng)事人在選擇FIDIC合同版本時(shí)，應(yīng)在區(qū)分這兩種合同文本的基礎(chǔ)上選擇適用新編生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件。新編設(shè)計(jì)和采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件(下稱EPC用交鑰匙方式提供加工或動(dòng)力設(shè)備，工廠或類似設(shè)施，基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目或其他類型開發(fā)項(xiàng)目。這種方式的通常情況是由承包商進(jìn)行全部設(shè)計(jì)、采購和施工，EPC

14、提供一個(gè)配備完善的設(shè)施。“轉(zhuǎn)動(dòng)鑰匙”即可運(yùn)行。這種方式的條件與要求是：（1）項(xiàng)目的最終價(jià)格和要求的工期具有更大程度的確定性，（2）由承包商承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和實(shí)施的全部職責(zé),雇主介入很少。EPC其由通用條件、專用條件編寫指南與投標(biāo)函、合同協(xié)議書和爭端裁決協(xié)議格式三部分組成。其通用條件共20條166款，其通用條件第3條、第5條、第12條與新編施工合同條件相比有明顯不同，分別是：“3、雇主的管理，3.1雇主代表，3.2其他雇主人員，3.3委托人員，3.4指示，3.5確定”。“5、設(shè)計(jì)，5.1設(shè)計(jì)義務(wù)一搬要求，5.2承包商文件，5.3承包商的承諾，5.4技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法規(guī)，5.5培訓(xùn)，5.6竣工文件，5.7

15、操作和維修手冊(cè)，5.8設(shè)計(jì)錯(cuò)誤”?！?2、竣工的試驗(yàn)，12.1竣工和的試驗(yàn)的程序，12.2延誤的試驗(yàn)，12.3重新試驗(yàn)，12.4未能通過竣工后試驗(yàn)”。其第10條與之比較也少了“需要復(fù)原的地表”。其第二部分專用條件編寫指南與專用條件相對(duì)應(yīng)，也是20條。其第三部分投標(biāo)函、合同協(xié)議書和爭端裁決協(xié)議書格式是通用、一致的。與新編EPC相對(duì)應(yīng)的是1995年版FIDIC設(shè)計(jì)建設(shè)與交鑰匙工程合同文件（即橙皮書），該書由第一部分通用條件20條共150款，并附投標(biāo)書與協(xié)議書格式。合同當(dāng)事人應(yīng)用時(shí)必須在區(qū)分二種不同版本的基礎(chǔ)上選擇適用新編設(shè)計(jì)采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件。 簡明合同格式用于投資金額較小的建筑

16、式工程項(xiàng)目，特別適用于簡單或重復(fù)性的工程或工期較短的工程。這種合同通常情況是由承包商按照雇主或其代表（如果有）提供的設(shè)計(jì)進(jìn)行施工。其由協(xié)議書、通用條件、裁決規(guī)則、指南注釋四部分構(gòu)成，其中通用條件15條52款。簡明合同格式一般不用任何專用條件即能滿足使用要求，如項(xiàng)目要求對(duì)通用條款修改，或在合同中增加新的規(guī)定，修改或增加的內(nèi)容應(yīng)在專用條件標(biāo)題下另行列出。簡明合同格式第一部分協(xié)議書是由雇主與承包商之間簽訂，協(xié)議書由報(bào)價(jià)、接受、附錄三部分組成，通用條件15條分別是：1、一般規(guī)定1.1定義，1.2解釋，1.3文件優(yōu)先次序，1.4法律，1.5通信交流，1.6法定義務(wù)；2、雇主2.1現(xiàn)場(chǎng)的提供，2.2許可和

17、執(zhí)照，2.3雇主的指示，2.4批準(zhǔn)；3、雇主代表3.1受權(quán)人，3.2雇主代表；4、承包商4.1一般義務(wù)，4.2承包商代表，4.3分包，4.4履約擔(dān)保；5、由承包商設(shè)計(jì)5.1承包商的設(shè)計(jì)，5.2設(shè)計(jì)的職責(zé)；6、雇主的職責(zé)6.1雇主的職責(zé)；7、竣工時(shí)間7.1工程的實(shí)施，7.2進(jìn)度計(jì)劃，7.3工期的延長，7.4延遲竣工；8、接受8.1竣工，8.2接受通知；9、修補(bǔ)缺陷9.1修補(bǔ)缺陷，9.2除去覆蓋和試驗(yàn)；10、變更和索賠10.1變更權(quán)，10.2變更的估價(jià)，10.3提早通知，10.4索賠權(quán)，10.5變更和索賠程序；11、合同價(jià)格和付款11.1工程和估價(jià)，11.2月報(bào)表，11.3期中付款，11.4前一半

18、保留金的支付，11.5后一半保留金的支付，11.6最終付款，11.7貨幣，11.8延誤的付款；12、違約12.1承包商違約，12.2雇主違約，12.3無力償債，12.4終止時(shí)的付款；13、風(fēng)險(xiǎn)和職責(zé)13.1承包商的工程商管，13.2不可抗力；14、保險(xiǎn)14.1保險(xiǎn)范圍，14.2約定，14.3未辦理保險(xiǎn)；15、爭端的解決15.1裁決，15.2表示不滿的通知，15.3仲裁。其第三部分裁決規(guī)則由總則、裁決員的任命、任命條款、報(bào)酬與獲得裁決員決定的程序五個(gè)方面共23條構(gòu)成并附裁決員協(xié)議書，其第四部分為指南注釋,非合同組成部分（略）。 綜上,合同當(dāng)事人在明確新編FIDIC施工合同條件生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)合同條

19、件設(shè)計(jì)采購施工（EPC）交鑰匙合同條件簡明合同格式之間的異同之處，又要區(qū)分新編FIDIC版本與舊版本之間的區(qū)別，根據(jù)實(shí)際情況準(zhǔn)確選用新編FIDIC合同條件。 （二）新編FIDIC合同條件與我國政府機(jī)關(guān)已編在用的FIDIC合同的選擇二十世紀(jì)八十年代，改革開放的中國開始探索推行FIDIC合同模式，第一批公路世界銀行貸款項(xiàng)目即1986年陜西的西安至三原的公路項(xiàng)目（西三公路）、第二批1987年的京津塘高速公路項(xiàng)目都采用了第3 版FIDIC合同條件，此后，濟(jì)青高速、成渝高速等第三批世界銀行貸款公路項(xiàng)目采用了第4版FIDIC合同條件。中國財(cái)政部于80年代向世界銀行提出編寫符合中國國情的FIDIC條款的報(bào)告

20、得到該行的批準(zhǔn)，1990年6月，由財(cái)政部出版的世界銀行貸款項(xiàng)目土木工程采購與招標(biāo)文件范本（中文版國內(nèi)招標(biāo)使用的44條，英文版國際招標(biāo)的78條），并用作杭甬高速、深汕高速等施工承包合同通用條款。交通部于1992年、1995年分別組織專家編寫公路國際招標(biāo)文件范本和公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本（1999年再版），在國際招標(biāo)文件范本中通用條款采用第4版FIDIC合同條件,2003年對(duì)公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本進(jìn)行了修訂。 中國工程咨詢協(xié)會(huì)推薦新編FIDIC合同條件比以往舊版FIDIC合同條件具有顯著的優(yōu)點(diǎn)與實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步，但是，中國政府機(jī)關(guān)經(jīng)世界銀行批準(zhǔn)編寫并使用的FIDIC合同范本在實(shí)踐中已經(jīng)體現(xiàn)出它的實(shí)用

21、性、優(yōu)越性，當(dāng)事人根據(jù)工程狀況選擇使用由我國政府機(jī)關(guān)修訂的FIDIC合同條件的版本。因?yàn)閼?yīng)用新編FIDIC合同條件，在應(yīng)用過程中它本身也需要修改。（三）不同的項(xiàng)目工程投資主體應(yīng)選擇相應(yīng)的FIDIC合同格式。如今，項(xiàng)目工程建設(shè)管理的模式很多，筆者以為概括起來大致有五：自營內(nèi)部管理模式，BOT模式，項(xiàng)目總承包形式，項(xiàng)目管理模式，F(xiàn)IDIC模式。 FIDIC模式或合同形式又有四種，如前所述。不同性質(zhì)的項(xiàng)目工程應(yīng)當(dāng)選擇相應(yīng)的FIDIC合同形式，由雇主或其代表工程師設(shè)計(jì)的建筑工程項(xiàng)目，由承包商按雇主提供的設(shè)計(jì)進(jìn)行工程施工,對(duì)此類工程應(yīng)當(dāng)選用新編FIDIC合同條件之一施工合同條件；關(guān)于電氣和（或）機(jī)械設(shè)備

22、供貨和建設(shè)或工程的設(shè)計(jì)與設(shè)備，承包商按照雇主的要求設(shè)計(jì)和提供生產(chǎn)設(shè)備和（或）其他工程，應(yīng)使用生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件；建設(shè)工廠或類似設(shè)施的加工、動(dòng)力設(shè)備、基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目或其他類型開發(fā)項(xiàng)目，在項(xiàng)目的工期，投資最終價(jià)格確定的交鑰匙工程，由承包商進(jìn)行全部設(shè)計(jì)、采購和施工，最終提供一個(gè)配備完整設(shè)施的工程應(yīng)選用新編設(shè)計(jì)采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件；對(duì)于投資金額較小的建筑工程，或投資較大但工程簡單、重復(fù)或工期較短的，應(yīng)當(dāng)選擇使用簡明合同格式。不同投資主體對(duì)合同形式的選擇。業(yè)主為中國法人（含中外合資、外方獨(dú)資的企業(yè)）的項(xiàng)目，工程在中國境外，或雖在境內(nèi)但雇主與承包商一方或雙方為中國境外的外國法人，項(xiàng)目

23、工程進(jìn)行國際招標(biāo)的，合同當(dāng)事人除按工程性質(zhì)或狀況選擇相應(yīng)的FIDIC合同條件外，另應(yīng)對(duì)所適用該合同形式的通用條款、專用條款進(jìn)行修改、確認(rèn)與補(bǔ)充，如法律適用，爭端（DAB）與仲裁（管轄）等作出選擇與約定。 （四）交鑰匙工程合同條件（EPC）與BOT的區(qū)別、選擇BOT（建設(shè)運(yùn)營移交）的發(fā)包人、投資主體（業(yè)主）一般分別為代表各級(jí)政府的主管機(jī)關(guān)，項(xiàng)目類型一般為市政與基礎(chǔ)設(shè)施工程，方式往往通過特許權(quán)協(xié)議的形式，通過公開招標(biāo)選擇中標(biāo)人與其簽訂特許權(quán)協(xié)議即BOT合同，由中標(biāo)的項(xiàng)目持有人作為BOT項(xiàng)目運(yùn)作的投資（融資、貸款）人，按照我國政府的有關(guān)規(guī)定實(shí)施BOT項(xiàng)目建設(shè)，用建成的BOT項(xiàng)目的經(jīng)營收入（在BOT特

24、許協(xié)議約定范圍內(nèi)）償付項(xiàng)目投資投資人按照約定取得投資回報(bào)。筆者在撰寫的中國民營BOT特許權(quán)協(xié)議項(xiàng)目運(yùn)作一文中已經(jīng)作了詳細(xì)的論述。新編FIDIC合同條件中的EPC方式的使用，其范圍與特點(diǎn)在上文已經(jīng)作了詳細(xì)的論述，故當(dāng)事人在選擇使用EPC合同條件時(shí)應(yīng)區(qū)別于BOT，準(zhǔn)確選擇使用EPC。二、新編FIDIC合同條件在適用FIDIC“原產(chǎn)地”為有著幾百年商品經(jīng)濟(jì)的英、法等歐洲國家，數(shù)百年來的商品經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)孕育并產(chǎn)生了菲迪克組織與FIDIC合同條件以及與之共生的咨詢工程師;產(chǎn)生了完備的資本主義法制，公平競爭的招、投標(biāo)制度;多年來菲迪克組織不斷完善和規(guī)范咨詢工程師職業(yè)道德，在此基礎(chǔ)上形成了獨(dú)立公正的施工制

25、度，八十多年的實(shí)踐使FIDIC合同條件在世界建筑市場(chǎng)領(lǐng)域中日趨完善，并作為世界公認(rèn)的國際慣例被締約國廣為接受。中國改革開放、實(shí)行商品經(jīng)濟(jì)幾十年，是正在“奔小康”的發(fā)展中國家，如現(xiàn)階段我國的業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師等原封不動(dòng)的套用新編FIDIC合同條件，必然產(chǎn)生一定困難，筆者2001年為江蘇某開發(fā)商訂立并實(shí)際履行的數(shù)億元FIDIC合同條件就是對(duì)原合同經(jīng)過修改后而實(shí)施的。中國財(cái)政部編寫的世界銀行貸款項(xiàng)目土木工程采購與招標(biāo)文件范本也是對(duì)原有版本的修改。實(shí)踐證明并驗(yàn)證從實(shí)際情況出發(fā)適當(dāng)修改使用FIDIC合同條件是正確的。 菲迪克在組織新編FIDIC合同條件施工合同條件、生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件、設(shè)計(jì)

26、采購施工（EPC）交鑰匙合同條件與簡明合同格式的前言中都分別提出：“雖然有許多條款可以通用，但有些條款必須考慮特定合同的有關(guān)情況，作必要的改變”。可以說，這是菲迪克對(duì)合同當(dāng)事人在使用FIDIC合同條件時(shí)關(guān)于修改的授權(quán)，也是FIDIC實(shí)行當(dāng)事人“意思自治”原則的體現(xiàn)。當(dāng)事人對(duì)FIDIC合同條件的主要指通用條件、專用條件（補(bǔ)充規(guī)定）中的權(quán)利與義務(wù)條款、管理?xiàng)l款、經(jīng)濟(jì)條款、技術(shù)條款、法律適用條款的修改。以FIDIC施工合同條件為例：關(guān)于權(quán)利與義務(wù)條款：1、一般條款（1.71.14款），2、雇主，3、工程師，4、承包商，10、雇主的接受，15、雇主的終止，16、承包商暫停和終止，17、風(fēng)險(xiǎn)與職責(zé)；關(guān)于

27、經(jīng)濟(jì)條款：13、變更與調(diào)整，14、合同價(jià)和付款，18、保證；關(guān)于管理?xiàng)l款：6、員工，8、開工延誤和暫停，19、不可抗力，20、索賠、爭端和仲裁；關(guān)于技術(shù)條款：7、生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝，12、測(cè)量和評(píng)估；關(guān)于法律適用：1.4、法律和語言，1.1.6.5、法律。從純法律意義上說，合同是當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的約定，即合同的主要條款表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)兩個(gè)方面。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時(shí)具體實(shí)際情況進(jìn)行商定，委托或者聘請(qǐng)曉通工程專業(yè)的律師擔(dān)任業(yè)主或項(xiàng)目工程法律顧問，進(jìn)行合同修改是合適人選之一。 在中國境內(nèi)從事招標(biāo)的FIDIC合同,其通用條款的修改可以參考的格式合同是我國GB1999201建設(shè)工程施工合同。筆者參與該

28、合同的起草與修訂中獲知，該合同語詞定義、通用條款與協(xié)議條款的設(shè)定,是在總結(jié)我國建國以來工程建設(shè)管理經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的框架范圍內(nèi)，借鑒外國的成功經(jīng)驗(yàn),吸納中國高等專業(yè)院校專家學(xué)者多年研究的合同管理的理論研究成果和一線工程管理（監(jiān)理）工程師的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過幾次由上而下，由下而上的修改，最終定稿，成為我國目前建筑工程建設(shè)中廣泛使用的權(quán)威性很強(qiáng)的格式合同。筆者擔(dān)任投資數(shù)十億元的南京奧林匹克體育場(chǎng)項(xiàng)目,南京新圖書館項(xiàng)目法律顧問期間大量應(yīng)用的就是該格式合同。當(dāng)事人對(duì)新編FIDIC合同通用條款的修改可以從GB1999201格式合同中吸收、借鑒通用條款精神用于FIDIC合同條件中

29、去。同時(shí)要參照我國新頒布的法律、法規(guī),明確約定合同所適用的工程專業(yè)的有關(guān)規(guī)范,使之更具有可操作性。 關(guān)于修改后FIDIC合同條件的形式,程序與方法。過去在應(yīng)用FIDIC合同條件方面基本做法：一、直接使用FIDIC合同條件;二、修改通用條款適合我國GB1999201建設(shè)工程施工合同條件；三、修改標(biāo)書與合同條款適合固定的合同總價(jià)適用FIDIC合同條件;四、業(yè)主自行設(shè)計(jì)、自行施工參照FIDIC合同條件對(duì)工程進(jìn)行管理等。完全委托監(jiān)理工程師監(jiān)理采用第一種方法的較少，取而代之的是將項(xiàng)目委托給項(xiàng)目管理公司運(yùn)作的現(xiàn)在有所增加，例如南京國際商城建設(shè)項(xiàng)目。但應(yīng)用新編FIDIC合同條件方法與以往舊版FIDIC合同條

30、件相比都是基本相同的：1、選擇工程師，簽訂授權(quán)委托書；2、按照招標(biāo)程序競標(biāo)確定承包商與施工合同條件；3、承包商辦理保函等相關(guān)手續(xù)文件并經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)；4、業(yè)主支付動(dòng)員預(yù)付款；5、承包商向工程師提供工程所需的施工設(shè)計(jì)，施工技術(shù)方案，施工進(jìn)度計(jì)劃和現(xiàn)金流量估算；6、第一次工地會(huì)議；7、工程師發(fā)布開工通知，業(yè)主移交現(xiàn)場(chǎng)；8、承包商根據(jù)合同要求進(jìn)行施工或設(shè)計(jì)，工程師進(jìn)行日常管理工作；9、工程師據(jù)承包商申請(qǐng)進(jìn)行竣工驗(yàn)收；10、承包商申請(qǐng)移交工程，工程師簽發(fā)移交證書，業(yè)主接受工程歸還部分保留金；11、承包商提交竣工報(bào)表（結(jié)算資料），工程師簽發(fā)證書；12、缺陷責(zé)任期內(nèi)承包商完成剩余工作、補(bǔ)缺并承擔(dān)缺陷責(zé)任，工程

31、師簽發(fā)缺陷責(zé)任證書;13、業(yè)主歸還履約保證金及剩余保留金；14、承包商提出最終結(jié)算報(bào)表；15、工程師簽發(fā)最終支付證書，業(yè)主與承包商結(jié)清余款。 三、新編FIDIC合同條件的法律適用FIDIC合同中的意思自治原則同樣體現(xiàn)在法律的適用與選擇。如施工合同條件1、一般規(guī)定1.1.6.5法律系指所有國家（或洲）的法律條例，結(jié)合和其他法律以及任何合法建立的公共當(dāng)局制定的規(guī)則和細(xì)則等，1.4法律和語言，本合同應(yīng)受投標(biāo)書附錄中所述國家（或其司法管轄區(qū)）的法律管轄等等。當(dāng)事人明確規(guī)定所應(yīng)用的FIDIC合同適用法律必須在投標(biāo)書附錄中明示。 我國民法通則第8條規(guī)定：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國

32、法律，法律另有規(guī)定的除外；第14條規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例；第144條規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。我國合同法第269條將工程勘查、設(shè)計(jì)施工歸并于建設(shè)工程合同之中。合同法第十六章建設(shè)工程合同對(duì)此作出明確規(guī)定。據(jù)上述規(guī)定FIDIC合同條件在法律適用上包括(但不限于以下與工程相關(guān)的實(shí)體法如：合同法、建筑法、房地產(chǎn)管理法、土地法、安全法、防震減災(zāi)法、勞動(dòng)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、價(jià)格法以及勘探

33、、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、建筑規(guī)范與取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等一系列部頒規(guī)章、地方人大通過的規(guī)章和行業(yè)管理規(guī)定。法律適用還應(yīng)包括程序法：仲裁法、民訴法、招投標(biāo)法、菲迪克招標(biāo)程序等，業(yè)主（雇主）就應(yīng)根據(jù)具體情況選擇適用。2003年3月8日國家計(jì)委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、航空總局聯(lián)合發(fā)布的:工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法是相關(guān)工程招投標(biāo)必須遵循的部頒規(guī)章之一。 此外,全國人大、最高檢、最高法頒布的有關(guān)立法和司法解釋也是法律適用的重要方面。當(dāng)事人不僅約定了法律的適用而且要對(duì)有爭議的法律條款或者選擇性的條款作出明確約定，例如，不可抗力，F(xiàn)IDIC合同條件與我國合同法、FIDIC合同條件與我國GB1999201

34、建設(shè)工程施工合同中關(guān)于不可抗力的規(guī)定均存在著差別；“非典”即SARS是否屬于不可抗力在上述合同通用條款中均沒有規(guī)定。實(shí)踐中有的合同當(dāng)事人在簽訂時(shí)為了省事以“本合同以及與本合同相關(guān)的一切事項(xiàng)均受中華人民共和國法律管轄”一句話概括之，但有的需要作出具體明確的約定。 FIDIC合同中的意思自治原則是當(dāng)事人對(duì)權(quán)利義務(wù)約定的一種原則，但當(dāng)事人在FIDIC合同中使用該原則時(shí)不得超出法律規(guī)定。例如：合同法第273條規(guī)定“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃，可行性研究報(bào)告等文件訂立”，國家計(jì)委3號(hào)令以及聯(lián)合發(fā)布的30號(hào)令對(duì)項(xiàng)目招投標(biāo)均作了明確的規(guī)定。此外，我國重大建設(shè)項(xiàng)目工程對(duì)參

35、建各方在資質(zhì)審查、招投標(biāo)、工程分包、項(xiàng)目法人責(zé)任制等方面均有明確規(guī)定，此類工程合同的訂立如果采用FIDIC形式必須遵守中國法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，這是國家主權(quán)的體現(xiàn)形式之一。當(dāng)FIDIC合同具備涉外合同條件時(shí)，涉外合同的當(dāng)事人不僅對(duì)法律適用作出約定,還可以選擇處理合同爭議所適用的法律。新編FIDIC通用條件在1.1.6條款中、我國民法通則第45條對(duì)此都作出了明確的規(guī)定。 四、新編FIDIC合同條件下的賄賂與合同解除新編FIDIC施工合同條件第15.2條規(guī)定：如果承包商或任何承包商人員、代理人或分包商（直接或間接）向任何人給付或企圖給付任何賄賂禮品、賞金、回扣或其他貴重物品，以引誘或報(bào)償他人，采

36、取或不采取有關(guān)合同的任何行動(dòng)或?qū)贤嘘P(guān)人員的任何人做出或不做出有利或不利的表示。雇主可提前14天向承包商發(fā)出通知，終止合同，并要求其離開現(xiàn)場(chǎng)。簡言之，F(xiàn)IDIC通用條件規(guī)定承包商及其工作人員一但發(fā)生行賄、送禮、拿回扣并經(jīng)發(fā)現(xiàn)即被清除出場(chǎng)。 在現(xiàn)實(shí)生活中，為防止工程建設(shè)中的行賄、受賄行為發(fā)生,我國對(duì)一般重大項(xiàng)目工程不僅派有監(jiān)察廳人員、紀(jì)委人員和檢察機(jī)關(guān)的人員參與項(xiàng)目管理,有的還進(jìn)入項(xiàng)目管理班子之中，筆者曾為幾個(gè)承包商（法人代表）辯護(hù)中發(fā)現(xiàn)，有的主要責(zé)任人還訂立廉政合同。工程賄賂犯罪屢禁不止的原因之一是巨額金錢誘惑,工程質(zhì)量、造價(jià)、工期等因此受到重大影響。菲迪克組織為了保證工程全過程的公平、公正

37、采取更為嚴(yán)厲的制裁措施，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)承包商和工作人員送禮、行賄即終止合同。但執(zhí)行FIDIC廉政條款有以下幾個(gè)問題：對(duì)承包商及其工作人員用以引誘或賄賂的金額沒有規(guī)定導(dǎo)至罪與非罪無法判定；工程施工不同階段發(fā)生上述問題后對(duì)合同終止的時(shí)間沒有規(guī)定；對(duì)行賄、送禮人的面認(rèn)定過寬或不特定故難以操作。為便于操作對(duì)此款應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)修改，并具體化、量化；根據(jù)業(yè)主、承包商內(nèi)部不同職務(wù)、職能、數(shù)額，行(索賄、送禮、挪用的對(duì)象、主觀故意與危害的后果作出具體規(guī)定。行為人是否構(gòu)成賄賂罪，我國刑法第383條、385條、386條作了明確的規(guī)定，對(duì)公司企業(yè)人員的罪或非罪在163條、164條中作了明確規(guī)定；國家工作人員的職務(wù)犯罪的立案

38、起點(diǎn)一般為人民幣5000元、商業(yè)賄賂罪的立案起點(diǎn)一般為10000元;我國刑法實(shí)行罪責(zé)自負(fù)、罪不株連，罪刑相適應(yīng)的原則。FIDIC合同條件規(guī)定一但發(fā)現(xiàn)上述賄賂送禮的行為就要求承包人離場(chǎng)走人，終止合同、工程停工,與我國自然人的違法與法人的違約相混淆;此外對(duì)雇主的損失等問題的處理應(yīng)當(dāng)作出具體約定。實(shí)踐中合同當(dāng)事人應(yīng)權(quán)衡利弊對(duì)該條款適當(dāng)修改，趨利避害慎重處理終止合同。 五、爭端、DAB、仲裁、管轄 FIDIC施工合同條件、EPC、生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件各格式合同在通用條件第20條中，對(duì)合同當(dāng)事人在履行合同中對(duì)可能發(fā)生糾紛的處理作了規(guī)定;第20.2條“爭端裁決委員會(huì)的任命”規(guī)定雇主(業(yè)主與承包商各自

39、任命一人，共同商定一人組成爭端裁決委員會(huì)即DAB，按附件程序規(guī)則的規(guī)定，對(duì)爭議事項(xiàng)按程序規(guī)則裁決并制作爭端裁決協(xié)議書。以上，均建立在自我、公正、公平（和解、調(diào)解）處理或者解決合同當(dāng)事人之間糾紛，比一般通過訴訟，仲裁要便捷、高效、不傷和氣。推行DAB還需要有一個(gè)宣傳、熟悉、自覺遵守DAB程序規(guī)則的過程，DAB成員的品德、專業(yè)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、法律水準(zhǔn)、處理爭端的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)等是當(dāng)事人在任命DAB成員時(shí)必須考察的條件。當(dāng)事人在沒有搞通DAB之前，建議約定由我國仲裁機(jī)構(gòu)按我國仲裁法律規(guī)定解決雙方糾紛。用何種方法解決糾紛，在修改的通用條件或雙方商定的專用條件中予以約定；對(duì)適用訴訟，國內(nèi)仲裁或國際仲裁的也應(yīng)當(dāng)作出

40、明確的管轄約定。據(jù)我國民訴法第25條即有關(guān)規(guī)定,當(dāng)事人如事先、事后沒有約定的，合同糾紛由合同履行地或被告往所地法院管轄，如訴訟管轄有約定的從其約定，但當(dāng)事人約定管轄不得違反民訴法關(guān)于專屬管轄與級(jí)別管轄的規(guī)定。 當(dāng)事人在FIDIC合同條件中對(duì)爭端約定國際仲裁的應(yīng)用與通用條件1.4款中關(guān)于所適用的實(shí)體法相一致。FIDIC通用條件第20.6款中規(guī)定：DAB未能最終解決爭端應(yīng)通過國際仲裁，根據(jù)國際商會(huì)仲裁規(guī)則解決。1988年1月1日總部設(shè)在巴黎的國際商會(huì)通過了國際商會(huì)調(diào)解與仲裁規(guī)則，仲裁規(guī)則共26條：1.仲裁院，2.仲裁庭，3.仲裁申請(qǐng)，4.對(duì)申訴人的答辯，5.反訴，6.書狀和書面陳述、通知書或通告，

41、7.無仲裁協(xié)議的情況，8.仲裁協(xié)議的效力，9.仲裁費(fèi)用的預(yù)付金，10.案卷移送仲裁員，11.進(jìn)行仲裁程序遵循的原則，12.仲裁地點(diǎn)，13.審理事項(xiàng)，14.仲裁審理程序，第15條，第16條，17.根據(jù)雙方同意作出和裁決，18.裁決的期限，19.由三名仲裁員作出的裁決，20.關(guān)于仲裁費(fèi)用的決定，21.仲裁院對(duì)裁決的核閱，22.裁決的作出，23.將裁決通知當(dāng)事人，24.裁決的終局性和可強(qiáng)制執(zhí)行性，25.裁決的保存，26.一般規(guī)則。仲裁院本身并不仲裁案件，仲裁員負(fù)責(zé)仲裁。當(dāng)事人按仲裁規(guī)則仲裁爭議事項(xiàng)，在訂立FIDIC合同條件時(shí)應(yīng) 時(shí)應(yīng)讓當(dāng)事人對(duì)該規(guī)則有所了解后再訂立國際仲裁與管轄條款。 六、專業(yè)律師在

42、FIDIC合同項(xiàng)目中的作用菲迪克組織在新編FIDIC合同條件的起草就有法律顧問參加，菲迪克多次提及律師參與對(duì)FIDIC項(xiàng)目標(biāo)書審查，在西方國家應(yīng)用FIDIC合同條件的項(xiàng)目工程中由律師擔(dān)任項(xiàng)目、項(xiàng)目公司或擔(dān)任業(yè)主、承包商的法律顧問，參與工程建設(shè)的管理，在上一世紀(jì)前早已成為普遍現(xiàn)象。世界的財(cái)富是由合同構(gòu)成的，項(xiàng)目工程也是合同構(gòu)成的，合同是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約定。我國GB1999201建設(shè)工程施工合同通用條件中許多條款是我國法律、部頒規(guī)章、行業(yè)規(guī)定的具體化、定型化，F(xiàn)IDIC合同條件的通用條件不僅是當(dāng)事人根據(jù)意思自則原則對(duì)其權(quán)利義務(wù)的約定，也是當(dāng)事人對(duì)合同法律適用（實(shí)體法與程序法）約定的具體化、定型化。選擇合格的專業(yè)律師參與FIDIC合同項(xiàng)目的管理，是有效地防范工程合同風(fēng)險(xiǎn)，降低工程造價(jià)，保證合同工期、維護(hù)業(yè)主以及委托人合法權(quán)益的成功經(jīng)驗(yàn)之一。 從事FIDIC合同條件項(xiàng)目工程法律服務(wù)的律師一般條件是：具有法律本科與工程專業(yè)本科（相當(dāng)于或經(jīng)過相應(yīng)培訓(xùn)）學(xué)歷，執(zhí)業(yè)（專職）滿三年以上、有從事過此類工程項(xiàng)目法律服務(wù)實(shí)踐、具有工程專業(yè)法律服務(wù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，熟悉并從事過