勞動合同的制定與審核分析

1、勞動合同的制定與審核分析        前言隨著私營的蓬勃，原來以國有企業(yè)為范本的勞動人事制度實際很難適應私營企業(yè)管理的需要。而且更重要的是，私營企業(yè)主往往或多或少將勞動人事管理工作隨心所欲處理。盲目地擴展經(jīng)營自主權（包括用人自主權）范圍，認為企業(yè)是自己的所以根據(jù)自己要求進行管理。甚至很多私營企業(yè)主將勞動法中規(guī)定的勞動關系理解為：勞動合同關系。自認為沒有合同就與職工沒有勞動關系，可以規(guī)避勞動法自由處置職工的錄用與辭退。但是實際上，勞動法上所說的勞動關系是：雇傭方（勞動法所指的用人單位）與受雇方（勞動法所指的勞動者）

2、之間的雇傭勞動而產(chǎn)生的權利義務關系。而勞動合同是這種勞動關系的書面約定，勞動合同是諾成性的、有償?shù)碾p務書面合同。沒有書面合同并不意味著勞動關系無法證明，事實上有很多職工憑著工資單等相干證據(jù)和證人證言，舉證說明了勞動關系，而單位往往因為這樣除了被裁判賠償外，還因為沒有及時簽訂勞動書面合同而被勞動行政機關處罰（上海單位被處以5001000元/人*未簽訂合同的職工人數(shù)=處罰金額）根據(jù)勞動法第十九條規(guī)定，勞動合同條款包括：勞動合同期限；工作內(nèi)容；勞動保護和勞動條件；勞動報酬；勞動紀律；勞動合同終止的條件；違反勞動合同的責任。筆者就以上勞動合同必須具備的條款，如何結合實際勞動管理工作需要進行合法且合理原

3、則確定進行分析：一、勞動合同期限；指勞動合同的有效時間，在合同有效期間，雙方都必須自覺履行合同所規(guī)定的義務，享有相應的權利。合同期滿雙方的權利義務關系即告終止。按照勞動法第二十條的規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。一般勞動合同是以固定期限（如1年或幾年）為限，事實上勞動法和地方性法規(guī)并沒有設定下限，只是對無固定期限的情況設定為：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合問，應當訂立無固定期限的勞動合同?！钡菬o固定期限并不意味著可以隨時解除合同，雙方若是要行使合同解除權，仍然需要按照勞動法第

4、二十五條、第二十六條、第三十條規(guī)定的要求進行。而“完成一定的工作為期限”的合同，也不同于勞務合同（關鍵在于雙方確定了雇傭勞動關系），實踐中完成一定的工作為期限的合同往往是企業(yè)因臨時工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計件、計時形式發(fā)放工資；或者象建筑工程項目性質所需要的情況下進行的。因此，除非是建筑或以項目工程形式經(jīng)營的企業(yè)是可以適用該期限。另外，企業(yè)往往擅自設定試用期，有的居然2年合同期中約定了1年試用期；實際上按照勞動法第二十一條“勞動合同上可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”和上海市勞動合同條例規(guī)定：勞動合同期限不滿六個月的，不得設試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個

5、月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月。勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限?？梢娨话銊趧雍贤囉闷谑怯邢拗频?，而不是任意設定的。另外，對于試用期解除合同權利，有些企業(yè)理解失誤，以為試用期是雙方勞動關系處于不完全穩(wěn)定階段，所以試用期可以隨意辭退，而不必提前30天書面通知。實際上勞動法第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；”是賦予職工在試用期自由選擇就業(yè)單位權利，而企業(yè)只能根據(jù)職工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才能解除合同。所以從中可以看出，企業(yè)負有舉證責任，必須證明

6、解除該職工是合法、合理的！而不是隨意規(guī)定。二、工作內(nèi)容；指企業(yè)單位安排職工從事的具體工作，在合同中應當對以下進行明確約定-1.工作時間，應當在法律規(guī)定的每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時；另外也應當保證勞動者每周至少休息一日。但是作為企業(yè)也必須要明白在以下情況下可以延長工作時間：（1）發(fā)生災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；（2）生產(chǎn)設備、運輸線路、公共設施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。所以對于生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)可以在合同中特別規(guī)定：發(fā)生生產(chǎn)安全與質量事故的，發(fā)生能影響生產(chǎn)的設備故障下，可

7、以要求職工加班，當然也是要支付加班費用。2.工種或職務。應當與聘用時的要求一致，在合同要確定工作崗位。為了便于經(jīng)營管理應當在合同該條款后面，加上“可根據(jù)公司（企業(yè)）的實際經(jīng)營管理需要，進行工作崗位調(diào)整?！边@樣就比較具備靈活性和便利性。過于硬性規(guī)定工作崗位反而會讓企業(yè)一旦調(diào)動該職工工作而處于違約境地。3.對生產(chǎn)技術工人，還可以規(guī)定生產(chǎn)上應達到的質量指標和數(shù)量指標。4.對于需要加班的情況，還應當說明加班時間與加班費的支付方式。一般時間安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；而休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日安排勞動者

8、工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。但是有點必須注意：對于休假日（一般是周末與周日）安排加班的，企業(yè)完全可以安排補休而不是支付200%的工資。因為勞動法上該條款是選擇性適用條款，企業(yè)可根據(jù)實際情況自行決定補休或者支付加班費。三、勞動保護和勞動條件；指企業(yè)提供給職工工作中所處的客觀環(huán)境和勞動保護措施。一般對于從事辦公室工作的文職人員而言并不需要詳細，而對于在車間或者生產(chǎn)場地工作的職工，尤其需要注意女工的特殊保護和已滿16周歲不滿18周歲的實際未成年人的保護。對于女工保護主要是從“禁忌勞動”和“四期（月經(jīng)期、懷孕期、生育期、哺乳期）保護”；對于未成年工主要是對工種、勞動時間等方面。具體見

9、勞動法相干規(guī)定，如：（1）禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞功。第五十九條（2）不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動。第六十條（3）不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十一條（4）女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假。第六十二條（5）不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十三條（6）不得安排未成

10、年工從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。（第六十四條）用人單位應當對未成年工定期進行健康檢查（第六十五條）如果企業(yè)違反上面的國家強制性規(guī)定，而在合同擅自設定與上述規(guī)定相違背的條款將屬于無效條款。四、勞動報酬；勞動報酬不僅包括工資，也包括獎金、津貼等，還應包括集體、個人福利和保險待遇。企業(yè)應根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。但是需要注意的是，勞動法第五十一條規(guī)定“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資?！边@也就是說，工資時應當按照每月30日進行，而不是單純按上班時間計算

11、。很多企業(yè)把工資計算定在每月22.5日基礎上所以不是很正確。同時，在勞動合同中一般只規(guī)定工資，所以工資應當按月計算發(fā)放，即使是“年薪”也應該折算成12個月進行發(fā)放。而且工資應當以貨幣形式按月支付給職工本人。對于獎金、津貼，國家是沒有明確規(guī)定。是屬于企業(yè)經(jīng)營自主權限的，可以根據(jù)實際情況進行設定。而勞動保險，現(xiàn)在一般是指社會保險金（養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)救濟金）和工傷保險。企業(yè)應當在合同中進行規(guī)定，否則企業(yè)會因此而被勞動行政部門責令整改。請注意合同上的“工資”金額，因為在實務中往往企業(yè)要根據(jù)職工名冊繳納社會保險金，而社會保險金的繳納基數(shù)是職工的實際工資（理論上是該職工實際收入所得）。企業(yè)單位在代

12、扣代繳個人所得稅同時應該按其金額繳納社會保險費。因此在合同中盡量不要從此擅自變更，因為這是屬于國家法律規(guī)定的強制性條款。五、勞動紀律；主要是如何對職工的獎勵懲處規(guī)定，目前有適用于全民企業(yè)與集體企業(yè)的企業(yè)職工獎懲條例（1982年3月12日國務院發(fā)布），由于現(xiàn)在沒有專門的私營企業(yè)職工獎懲法律法規(guī)，只有企業(yè)在法律允許的范圍內(nèi)，通過內(nèi)部制定相干的規(guī)章制度，在工會或者向全體職工公告并在職工承諾接受后開始生效。最好就是及時向勞動行政部門提交備案，這樣一旦發(fā)生因為處分職工違紀行為，但缺乏上述程序，而失去應有的約束力。在此筆者建議可適當企業(yè)職工獎懲條例的內(nèi)容自行制定有關規(guī)章制度。對于應當給予經(jīng)濟處罰的違紀行為

13、，企業(yè)在制定時候可以參考企業(yè)職工獎懲條例第十一條規(guī)定對于有下列行為之一的職工，經(jīng)批評不改的，應當分別情況給予行政處分或者經(jīng)濟處罰：（1）違反勞動紀律，經(jīng)常遲到、早退，曠工，消極怠工，沒有完成生產(chǎn)任務或者工作任務的；（2）無正當理由不服從工作分配和調(diào)動、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產(chǎn)秩序、工作秩序和社會秩序的；（3）玩忽職守，違反技術操作規(guī)程和安全規(guī)程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財產(chǎn)遭受損失的；（4）工作不負責任，經(jīng)常產(chǎn)生廢品，損壞設備工具，浪費原材料、能源，造成經(jīng)濟損失的；（5）濫用職權，違反政策法令，違反財經(jīng)紀律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發(fā)獎金，揮霍浪費國家資財

14、，損公肥私，使國家和企業(yè)在經(jīng)濟上遭受損失的；（6）有貪污盜竊、投機倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀行為的；（7）犯有其他嚴重錯誤的。職工有上述行為，情節(jié)嚴重，觸犯刑律的，由司法機關依法懲處。同時參考該條例第十二條規(guī)定：對職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除。在給予上述行政處分的同時，可以給予一次性罰款。但是一般不要超過本人月標準工資的百分之二十。同時對于有第（三）項和第（四）項行為的職工，應責令其賠償經(jīng)濟損失。賠償經(jīng)濟損失的金額，由企業(yè)根據(jù)具體情況確定，從職工本人的工資中扣除，但每月扣除的金額一般不要超過本人月標準工資的百分之二十。如果能夠迅速改

15、正錯誤，表現(xiàn)良好的，賠償金額可以酌情減少。筆者建議：對于職工處分應當本著說服教育為主，不要采用動輒罰款形式。因為隨著法律法規(guī)的不斷完善，原來屬于全民所有制企業(yè)的行政處罰權不一定會自然過渡成為私營企業(yè)的行政處罰權。所以，避免因擅自罰款而被職工告上法庭，法院會因為私營企業(yè)不享有企業(yè)職工獎懲條例授權，而企業(yè)被責令撤消擅自設定的經(jīng)濟處罰。但是職工違紀造成企業(yè)經(jīng)濟損失，企業(yè)完全可以要求其進行賠償，當然不能超過當月工資的20%.但是有一點，企業(yè)也必須注意對職工的約束。筆者建議企業(yè)在錄用職工時盡量招用能調(diào)到檔案的待業(yè)人員或在職人員，尤其是本地戶籍（含人才引進）人員。原因如：首先，有檔案記載，企業(yè)對該職工就能

16、及時控制職工的情況，一旦發(fā)生職工違紀，可以先責令其作出書面檢查，并且依據(jù)其書面檢查作出處分，完全可以將其書面處分材料交到保管該職工檔案的職業(yè)介紹所或人才交流中心。尤其是做出開除、除名、解除合同的決定，應當將此及時記錄進檔案，那么該職工將在今后就業(yè)（尤其是流動向管理比較嚴格的國有、外資企業(yè)）或者出國等問題上嘗到自己違紀所釀造的苦果。最后，書面檢查與處分決定也是應付那些假借勞動法保護而惡意先告企業(yè)的職工提起無理仲裁與訴訟的有利證據(jù)。1         六、勞動合同終止的條件；主要有：協(xié)商解除合同和單方解除合同以及法定解

17、除合同。一般在合同中可以直接約定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止和經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。這種除了規(guī)定外無需任何理由，只要單方提出就可以解除合同，只有職工可以享有。勞動法第三十一條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。這條款規(guī)定來看，職工可以自由選擇辭職方式解除勞動合同，唯一限制條件是：提前30天書面告知單位就可以。那么作為單位該怎么辦呢？其實要求職工提前30天書面報告，就是給單位個緩沖期間，單位可以在30天內(nèi)安排好接替工作，進行審計調(diào)查職工在任的行為-確保單位利益。實務中，有不少職工雖然提前30天遞交了辭職報告

18、，但是請了長假不來上班。對于這種情況，單位可以要求職工作出合理解釋：事假說明情況，一般2、3天是合理的；對于病假，必須要求出示證明并去核實，實際上單位真的去調(diào)查還是可以發(fā)現(xiàn)很多問題的，那么在30天內(nèi)（勞動關系存在期間）對職工進行處罰，這樣就能威懾一些企圖蒙混的職工。對于有責任心的職工，還是協(xié)商即時解除好。3.法定解除。勞動合同除了協(xié)商解除外，在合同中還要從保護雙方當事人利益的角度對勞動合同的法定解除事項進行規(guī)定。單位應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同：A.職工患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；B.職工不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)

19、整上作崗位，仍不能勝任工作的；C.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。很多私營單位片面理解了勞動法中關于提前30天書面解除勞動合同的權利。往往隨意找個理由，說你不適應工作要求等等，有的甚至口頭告訴而沒有以書面形式告之?？梢哉f企業(yè)在行使該權利時必須舉證說明存在上述情況，尤其是第二款中“不能勝任工作”，企業(yè)必須要先證明是不能勝任工作而且也根據(jù)其情況調(diào)整其工作崗位，更重要的是所調(diào)整的工作崗位應當符合該職工智力、體力等實際情況的。過于隨意說明而缺乏足夠證據(jù)，往往是企業(yè)一早為自己敗訴奠定了基礎。（3）對于“裁員”必須謹慎！法律規(guī)定

20、：單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或合全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依據(jù)裁減人員，在六個月內(nèi)錄用人員的，應當優(yōu)先錄用被裁減的人員。這也就是說：裁員是經(jīng)過行政機關備案審批程序的，而且必須經(jīng)過民主程序（即工會通過，沒有工會的，也要由職工代表簽字同意）。這是法律預先設置了限制，以防止企業(yè)擅自行使自主權而傷害職工權益。3.必須注意的是，有些情況是不能解除合同的：（1）職工患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（2）職工患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（3）女職工在

21、孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。注意地方：規(guī)定的醫(yī)療期是一般是3個月。而女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期分別是：女23周歲以下生育第一胎的，產(chǎn)假90天，其中產(chǎn)前休假15天；生育時難產(chǎn)的（如剖腹產(chǎn)、III度會陰破裂等）可增加產(chǎn)假30天；女24周歲以上生育第一胎的，產(chǎn)假120天；難產(chǎn)可增加30天；凡在生育期間內(nèi)已辦理“獨生子女證”者另增加90天；生育后結扎的另增加21天；產(chǎn)假期滿后若有實際困難，經(jīng)本人申請，單位領導批準，可請哺乳假至嬰兒1周歲。同時注意的是：單位解除勞動合同，工會認為不適當?shù)?，有權提出意見。如果單位違反法律、法規(guī)或者勞動合同，工會有權要求重新處理。所以很多單位

22、不愿意設立工會恐怕也是由此而來。但是工會作為職工權益的保護機構，應當發(fā)揮更大的作用。勞動法對職工與單位解除權都有30天的限制，但是法律也是允許當場即時解除合同的。如勞動法第二十五條規(guī)定勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責任的。勞動法第三十二條規(guī)定有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支

23、付勞動報酬或者提供勞動條件的。勞動法的這兩條是分別授予單位和職工即時解除合同權利，而且條款上分別具有針對性。同時也相應規(guī)定了舉證責任-職工必須對勞動法第三十二條的（二）（三）款舉證。同時必須注意的是：用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬。這個條款理解上出現(xiàn)了問題。很多人認為勞動報酬就是工資，但是根據(jù)上海市高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答中規(guī)定：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，勞動者有權要求用人單位補繳社會保險費，人民法院應予支持?！币簿褪钦f，勞動報酬中不僅是工資還應當包括社會保險金。七、違反勞動合同的責任。這里不再重復勞動法規(guī)定那些單位承擔的行政與刑事責任。主要在這里講單位如何承擔民事賠償責任。這主要是根據(jù)勞動部1994年12月3日頒發(fā)的違反和解除勞動合同的補償辦法的規(guī)定：單位克扣或者無故拖欠職工工資的，以及拒不支付職工延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付職工工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金。單位支付職工的工資報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，要在補足低于標準部分的同時，另外支付相當于低于部分百分之二十五的經(jīng)濟補償金。經(jīng)協(xié)商一致，由單位解除勞動合同的，單位應根據(jù)職工在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。職工患病