財(cái)政部ppp合同范本(共145頁(yè)).doc

1、附件： PPP項(xiàng)目合同指南 （試行）編制說明 本 指 南 所 稱 的 政 府 和 社 會(huì) 資 本 合 作 （ Public-Private Partnership，以 下簡(jiǎn)稱 PPP）項(xiàng)目合 同是指政府 方(政府或 政府授權(quán)機(jī)構(gòu)) 與社會(huì)資 本方（ 社會(huì)資本或 項(xiàng)目公司 ）依法 就 PPP 項(xiàng)目合作所訂立的合同。在 PPP 項(xiàng)目中，除項(xiàng)目合同外，項(xiàng)目公司的股東之間， 項(xiàng)目公司與項(xiàng) 目的融資 方、承包商 、專業(yè)運(yùn)營(yíng) 商、原料供應(yīng)商、 產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu) 買方、保險(xiǎn)公 司等其他參 與方之間 ，還會(huì)圍繞 PPP 項(xiàng)目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成 PPP 項(xiàng)目的合同體系。P

2、PP 項(xiàng)目合同是整個(gè)合同體系 的基礎(chǔ)和核心 ，政府方 與社會(huì)資本 方的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系以及 PPP 項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制等均通過 PPP 項(xiàng)目合同確定，并以 此作為各方主 張權(quán)利、履行 義務(wù)的依據(jù) 和項(xiàng)目全生 命周期順利實(shí)施的保障。 PPP 從行為性 質(zhì)上屬于政府向 社會(huì)資本 采購(gòu)公共服務(wù) 的民事法律行為， 構(gòu)成民事主 體之間的民 事法律關(guān)系 。同時(shí)，政 府作為公共事務(wù)的管理者，在履行 PPP 項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)，與社會(huì)資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。因此，我國(guó) PPP 項(xiàng)目合同相關(guān) 法律關(guān)系的 確立和調(diào)整 依據(jù)，主要 是現(xiàn)行的民 商法、行政 法 、 經(jīng)濟(jì) 法 和 社 會(huì)法 ，

3、 包 括 民 法 通 則 、 合 同法 、預(yù)算法 、政府采購(gòu) 法、公司 法、擔(dān) 保法、 保險(xiǎn)法、 行政許可法 、行政處 罰法、 行政復(fù)議法 、民事訴訟 法、仲裁 法、行政 訴訟法、 會(huì)計(jì) 法、土地管理法、建筑法、環(huán)境保護(hù)法等。 1 根據(jù) 上述法律規(guī)定 以及國(guó)務(wù) 院關(guān)于加強(qiáng)地 方政府性債務(wù) 管理的意見（ 國(guó)發(fā)201443 號(hào)） 、國(guó)務(wù)院關(guān) 于深化預(yù)算管 理制度改革的決定 （國(guó)發(fā) 201445 號(hào)）、國(guó) 務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新 重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制 鼓勵(lì)社會(huì)投資 的指導(dǎo)意見 （國(guó)發(fā)201460 號(hào)）、財(cái) 政 部 關(guān)于 推 廣 運(yùn) 用政 府 和 社會(huì) 資 本 合 作模 式 有 關(guān)問 題 的 通知（財(cái)金 2014

4、76 號(hào)）、財(cái) 政部關(guān)于印發(fā) 政府和社 會(huì)資本合作模式 操作指 南的通知 （ 財(cái)金2014113 號(hào) ）有關(guān)要 求,結(jié) 合國(guó)內(nèi)外 PPP 實(shí)踐，編制本指南，以幫助 PPP 項(xiàng)目各參與方全面系統(tǒng)地認(rèn)識(shí) PPP 項(xiàng)目合同，指導(dǎo)合同的訂立和履行。 本指南共 4 章、29 節(jié)，全面系統(tǒng)介紹 PPP 項(xiàng)目合同體系，說明各主要參與方在 PPP 項(xiàng)目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述 PPP 項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險(xiǎn)分配原 則、基本內(nèi) 容和權(quán)利義 務(wù)安排。同 時(shí)，從付費(fèi) 機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個(gè)方面，詳細(xì)剖析不同類型 PPP 項(xiàng)目合同中的核心要素和特定條款。 PPP 項(xiàng)目兼具 長(zhǎng)期性

5、、復(fù)雜 性與多樣性 ，項(xiàng)目所處地 域、行業(yè)、市場(chǎng)環(huán) 境等情況的 不同，各參 與方合作意 愿、風(fēng)險(xiǎn)偏 好、談判能力等方 面的差異， 最終表現(xiàn)為 合同內(nèi)容上 的千差萬別 。本指南僅對(duì) PPP 項(xiàng)目合同通常所包含的具有共性的條款和機(jī)制作原則性介紹，并不能適用所有 PPP 項(xiàng)目的特點(diǎn)和個(gè)性需求。實(shí)踐中，PPP 項(xiàng)目各參與 方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項(xiàng) 目客觀需要和 談判結(jié)果，充 分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立 PPP 項(xiàng)目合同。 2 鑒于我國(guó) PPP 工作尚處于起步階段，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等 方面均有待 進(jìn)一步加強(qiáng)和 豐富，今 后財(cái)政部將 及時(shí)對(duì)本指南進(jìn)行修訂和完善。 3 第一章 總 則 目 錄 1 第一節(jié)

6、 PPP 項(xiàng)目主要參與方 第二節(jié) PPP 項(xiàng)目合同體系 第二章 PPP 項(xiàng)目合同的 主要內(nèi)容 第一節(jié) PPP 項(xiàng)目合同概述 第二節(jié) 引言、定義和解釋 第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和期限 第四節(jié) 前提條件 第五節(jié) 項(xiàng)目的融資 第六節(jié) 項(xiàng)目用地 第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè) 第八節(jié) 項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng) 第九節(jié) 項(xiàng)目的維護(hù) 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 第十一節(jié) 付費(fèi)機(jī)制 第十二節(jié) 履約擔(dān)保 第十三節(jié) 政府承諾 第十四節(jié) 保 險(xiǎn) 第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更 第十六節(jié) 不可抗力 第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入 第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機(jī)制 第十九節(jié) 項(xiàng)目的移交 第二十節(jié) 適用法律及爭(zhēng)議解決 1 5 12 12 16 18 2

7、1 26 28 33 38 46 49 54 57 61 64 68 71 75 81 88 93 4 第二十一節(jié) 合同附件 第三章 不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素 第一節(jié) 政府付費(fèi) 第二節(jié) 使用者付費(fèi) 第三節(jié) 可行性缺口補(bǔ)助 第四章 不同行業(yè)下的特定條款 第一節(jié) 公共交通項(xiàng)目 第二節(jié) 公用設(shè)施項(xiàng)目 第三節(jié) 社會(huì)公共服務(wù)項(xiàng)目 97 102 102 112 117 119 119 125 133 5 第一章 總 則 PPP第一節(jié) PPP 項(xiàng)目 主要參與方 項(xiàng)目的參 與方通常包括 政府、社會(huì)資 本方、融資 方、承包商和分包 商、原料供 應(yīng)商、專業(yè) 運(yùn)營(yíng)商、保 險(xiǎn)公司以及專 業(yè)機(jī)構(gòu)等。 一、 政府 根據(jù)

8、PPP 項(xiàng)目運(yùn)作方式和社會(huì)資本參與程度的不同，政府在PPP 項(xiàng)目中所承擔(dān)的具體職責(zé)也不同?？傮w來講，在 PPP 項(xiàng)目中,政府需要同時(shí)扮演以下兩種角色： 作為 公共事務(wù)的管 理者，政 府負(fù)有向公眾 提供優(yōu)質(zhì)且價(jià)格 合理的 公共產(chǎn) 品和 服務(wù) 的義 務(wù)， 承擔(dān) PPP 項(xiàng)目 的規(guī) 劃、采 購(gòu)、 管理、監(jiān)督等 行政管理職能 ，并在行使上 述行政管理 職能時(shí)形成 與項(xiàng)目公司（或社會(huì)資本）之間的行政法律關(guān)系； 作為 公共產(chǎn)品或服 務(wù)的購(gòu)買者（ 或者購(gòu)買者的 代理人）， 政府基于 PPP 項(xiàng)目合同形成與項(xiàng)目公司（或社會(huì)資本）之間的平等民事主體關(guān)系，按照 PPP 項(xiàng)目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。 為便 于

9、區(qū)分政府的 不同角色， 本指南中，政 府或政府授權(quán) 機(jī)構(gòu)作為 PPP 項(xiàng)目合同的一方簽約主體時(shí)，稱為政府方。 二、 社會(huì)資本方 本指南所稱社會(huì)資本方是指與政府方簽署 PPP 項(xiàng)目合同的社會(huì)資本或項(xiàng) 目公司。本 指南所稱的 社會(huì)資本是 指依法設(shè)立且 有效存續(xù)的具有 法人資格的企 業(yè)，包括民營(yíng) 企業(yè)、國(guó)有 企業(yè)、外國(guó) 企業(yè)和外商投 資企業(yè)。但 本級(jí)人民政 府下屬的政府 融資平臺(tái)公 司及1 其控股的其 他國(guó)有企業(yè)（ 上市公司除外 ）不得作為 社會(huì)資本方 參與本級(jí)政府轄區(qū)內(nèi)的 PPP 項(xiàng)目。社會(huì)資本是 PPP 項(xiàng)目的實(shí)際投資人。但在 PPP 實(shí)踐中，社會(huì)資本通常不會(huì)直接作為 PPP 項(xiàng)目的實(shí)施主體，而

10、會(huì)專門針對(duì)該項(xiàng)目成立項(xiàng)目公司，作為 PPP 項(xiàng)目合同及項(xiàng)目其他相關(guān)合同的簽約主體，負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施。 項(xiàng)目 公司是依法 設(shè)立的自主運(yùn) 營(yíng)、自負(fù)盈虧 的具有獨(dú)立法 人資格的經(jīng)營(yíng) 實(shí)體。項(xiàng)目 公司可以由 社會(huì)資本（可 以是一家企 業(yè)，也可以是多 家企業(yè)組成 的聯(lián)合體）出 資設(shè)立，也 可以由政府和 社會(huì)資本共同 出資設(shè)立。 但政府在項(xiàng) 目公司中的持 股比例應(yīng) 當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實(shí)際控制力及管理權(quán)。 三、 融資方 PPP 項(xiàng) 目的融資方通 常有商業(yè)銀行、出 口信貸機(jī)構(gòu)、多 邊金融機(jī) 構(gòu) （ 如世 界 銀 行 、亞 洲 開 發(fā)銀 行 等 ） 以及 非 銀 行金 融 機(jī) 構(gòu)（如信托公 司）等。根 據(jù)項(xiàng)

11、目規(guī)模 和融資需求的 不同，融 資方可以是一兩家 金融機(jī)構(gòu)， 也可以是由 多家銀行或 機(jī)構(gòu)組成的 銀團(tuán)，具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。 四、 承包商和分包商 在 PPP 項(xiàng)目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素 ，其技術(shù)水 平、資歷、 信譽(yù)以及財(cái)務(wù) 能力在很大 程度上會(huì)影響貸 款人對(duì)項(xiàng)目的 商業(yè)評(píng)估和風(fēng) 險(xiǎn)判斷，是 項(xiàng)目能否獲 得貸款的一個(gè)重要因素。 2 承 包 商 主要 負(fù) 責(zé) 項(xiàng) 目 的 建設(shè) ， 通 常 與項(xiàng) 目 公 司 簽訂 固 定 價(jià)格、固定工 期的工程總 承包合同。 一般而言，承 包商要承擔(dān) 工期延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風(fēng)險(xiǎn)。 對(duì) 于

12、 規(guī) 模較 大 的 項(xiàng) 目 ，承 包 商 可 能會(huì) 與 分 包 商簽 訂 分 包 合同，把部分 工作分包給專 業(yè)分包商。根 據(jù)具體項(xiàng)目 的不同情況 ，分包商從事 的具體工作可 能包括設(shè)計(jì)、 部分非 主體工程的 施工，提供技術(shù)服 務(wù)以及供應(yīng)工 程所需的貨物 、材料、設(shè) 備等。承包 商負(fù)責(zé)管理和協(xié)調(diào)分包商的工作。 五、 專業(yè)運(yùn)營(yíng)商（部分項(xiàng)目適用） 根據(jù)不同 PPP 項(xiàng)目運(yùn)作方式的特點(diǎn)，項(xiàng)目公司有時(shí)會(huì)將項(xiàng)目部分的運(yùn)營(yíng) 和維護(hù)事務(wù)交 給專業(yè)運(yùn) 營(yíng)商負(fù)責(zé)。 但根據(jù)項(xiàng)目性 質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)分配以 及運(yùn)營(yíng)商資 質(zhì)能力等不 同，專業(yè)運(yùn) 營(yíng)商在不同項(xiàng) 目中所承擔(dān)的工 作范圍和風(fēng)險(xiǎn) 也會(huì)不同。例 如，在一些 采用政 府付

13、費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目 中，項(xiàng)目公 司不承擔(dān)需 求風(fēng)險(xiǎn)或僅承 擔(dān)有限需 求風(fēng)險(xiǎn)的，可能會(huì) 將大部分的 運(yùn)營(yíng)事務(wù)交由 專業(yè)運(yùn)營(yíng)商 負(fù)責(zé)；而 在一些采用使用者 付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng) 目中，由 于存在較大 需求風(fēng)險(xiǎn)， 項(xiàng)目公司可能僅僅 會(huì)將部分非 核心的日常 運(yùn)營(yíng)管理事務(wù) 交由專業(yè)運(yùn) 營(yíng)商負(fù)責(zé)。 六、 原料供應(yīng)商（部分項(xiàng)目適用） 在一些 PPP 項(xiàng)目中，原料的及時(shí)、充足、穩(wěn)定供應(yīng)對(duì)于項(xiàng)目的平穩(wěn)運(yùn)營(yíng) 至關(guān)重要， 因此原料供 應(yīng)商也是這 類項(xiàng)目的重 要參與方之一。例 如在燃煤電 廠項(xiàng)目中， 為了保證煤 炭的穩(wěn)定供 應(yīng)，項(xiàng)目公司通常會(huì)與煤炭供應(yīng)商簽訂長(zhǎng)期供應(yīng)協(xié)議。 3 七、 產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu)買方（部分項(xiàng)目適用） 在包含運(yùn)營(yíng)內(nèi)容

14、的 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常通過項(xiàng)目建成后的運(yùn)營(yíng)收 入來回收成 本并獲取利 潤(rùn)。為了降 低市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)， 在項(xiàng)目談判階段 ，項(xiàng)目公司 以及融資方 通常都會(huì)要 求確定項(xiàng)目 產(chǎn)品或服務(wù)的購(gòu)買 方，并由購(gòu)買 方與項(xiàng)目公司 簽訂長(zhǎng)期購(gòu) 銷合同 以保證項(xiàng)目未來的穩(wěn)定收益。 八、 保險(xiǎn)公司 由于 PPP 項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長(zhǎng)，在項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營(yíng)期間面 臨著諸多難 以預(yù)料的各 類風(fēng)險(xiǎn)，因 此項(xiàng)目公司以 及項(xiàng)目的承包商 、分包商、 供應(yīng)商、運(yùn)營(yíng) 商等通常 均會(huì)就其面 臨的各類風(fēng)險(xiǎn)向保 險(xiǎn)公司進(jìn)行 投保，以進(jìn) 一步分散和轉(zhuǎn) 移風(fēng)險(xiǎn)。同 時(shí)，由于項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā) 生就有可能造成嚴(yán)重 的經(jīng)濟(jì)損失，因此 PPP

15、項(xiàng)目對(duì)保險(xiǎn)公司的資信有較高要求。 九、 其他參與方 除上述參與方之外，開展 PPP 項(xiàng)目還必須充分借助投資、法律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、保險(xiǎn)代理等方面的專業(yè)技術(shù)力量，因此 PPP 項(xiàng)目的參與方通常還可能會(huì)包括上述領(lǐng)域的專業(yè)機(jī)構(gòu)。 4 第二節(jié) PPP 項(xiàng) 目合同體系 在PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成PPP 項(xiàng)目的合同體系。PPP 項(xiàng)目的合同通常包括PPP 項(xiàng)目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同 、運(yùn)營(yíng)服務(wù)合 同、原料供應(yīng) 合同、 產(chǎn)品或服務(wù) 購(gòu)買合同等 ） 、 融資 合 同 和保 險(xiǎn) 合 同 等。 其 中 ， PPP 項(xiàng) 目 合 同是 整 個(gè)P

16、PP 項(xiàng)目合同體系的基礎(chǔ)和核心。 在 PPP 項(xiàng)目合同體系中，各個(gè)合同之間并非完全獨(dú)立、互不影響 ，而 是緊 密銜接 、相 互貫 通的 ， 合同 之間 存在 著一 定的 “傳導(dǎo)關(guān) 系 ”， 了 解 PPP 項(xiàng) 目 的 合同 體 系 和 各個(gè) 合 同 之間 的 傳 導(dǎo) 關(guān)系，有助于對(duì) PPP 項(xiàng)目合同進(jìn)行更加全面準(zhǔn)確的把握。 首先 ，在合 同簽 訂階段 ，作 為合 同體 系的基 礎(chǔ)和 核心 ，PPP項(xiàng)目合同的 具體條款不 僅會(huì)直接影 響到項(xiàng)目公 司股東之間 的協(xié)議內(nèi)容，而且 會(huì)影響項(xiàng)目 公司與融資 方的融資合 同以及與保 險(xiǎn)公司的保 險(xiǎn) 合 同等 其 他 合同 的 內(nèi) 容 。此 外 ， PPP

17、項(xiàng)目 合 同 的 具體 約定，還可能 通過工程承 包或產(chǎn)品服務(wù) 購(gòu)買等方式 ，傳導(dǎo)到 工程承包（分包） 合同、原料 供應(yīng)合同、運(yùn) 營(yíng)服務(wù)合同 和產(chǎn)品或 服務(wù)購(gòu)買合同上。 其次 ， 在 合 同 履 行階 段 ， 合 同 關(guān)系 的 傳 導(dǎo) 方 向可 能 發(fā) 生 逆轉(zhuǎn)。 例 如 分 包合 同 的 履行 出 現(xiàn) 問題 ， 會(huì) 影 響到 總 承 包 合 同的 履行，進(jìn)而影響到 PPP 項(xiàng)目合同的履行。5 PPP 項(xiàng)目基 本合同體系 一、 PPP 項(xiàng)目合同 PPP 項(xiàng)目合同是政府方與社會(huì)資本方依法就PPP 項(xiàng)目合作所訂立的合同 。其目的是 在政府方與 社會(huì)資本方 之間合理分 配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，明確 雙方權(quán)利義

18、務(wù)關(guān)系，保 障雙方能夠 依據(jù)合同約 定合理主張權(quán)利， 妥善履行義 務(wù)，確保項(xiàng) 目全生命周期 內(nèi)的順利實(shí) 施。PPP 項(xiàng)目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個(gè) PPP 項(xiàng)目合同體系的核心。 在項(xiàng) 目初期階段， 項(xiàng)目公司尚未 成立時(shí)， 政府方會(huì)先與 社會(huì)資本（即項(xiàng) 目投資人）簽 訂意向書、備 忘錄或者框 架協(xié)議，以 明確雙 方 的 合作 意 向 ， 詳 細(xì)約 定 雙 方有 關(guān) 項(xiàng) 目 開發(fā) 的 關(guān) 鍵權(quán) 利 義務(wù)。待項(xiàng)目公司成立后 ，由項(xiàng)目公司與政 府方重新簽署正式 PPP項(xiàng)目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。在 PPP 項(xiàng)目6 合同中通常也會(huì)對(duì)PPP 項(xiàng)目合同生效后政府方與項(xiàng)目公司及其母公

19、司之前就本項(xiàng)目所達(dá)成的協(xié)議是否會(huì)繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。 二、 股東協(xié)議 股東 協(xié)議由項(xiàng)目公 司的股東簽訂 ，用以在 股東之間建立長(zhǎng) 期的、有約束 力的合約關(guān) 系。股東協(xié) 議通常包括 以下主要條款 ：前提條件、項(xiàng) 目公司的設(shè) 立和融資、 項(xiàng)目公司的經(jīng) 營(yíng)范圍、股 東權(quán)利、 履行 PPP 項(xiàng)目合 同的 股東 承諾 、股 東的 商業(yè)計(jì) 劃、 股權(quán) 轉(zhuǎn)讓、股東會(huì) 、董事會(huì)、 監(jiān)事會(huì)組成 及其職權(quán)范 圍、股息分 配、違約、 終 止 及終 止 后 處 理機(jī) 制 、 不可 抗 力 、 適用 法 律 和爭(zhēng) 議 解 決等。 項(xiàng)目 投資人訂立 股東協(xié)議的主 要目的在于設(shè) 立項(xiàng)目公司 ，由項(xiàng)目公司負(fù) 責(zé)項(xiàng)目的建 設(shè)、運(yùn)

20、營(yíng)和 管理，因此 項(xiàng)目公司的股 東可能會(huì)包括希 望參與項(xiàng)目 建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的 承包商、 原料供應(yīng)商、 運(yùn)營(yíng)商、融資方 等主體。在 某些情況下 ，為了更直接 地參與項(xiàng) 目的重大決策、掌 握項(xiàng)目實(shí)施 情況，政府 也可能通過 直接參股的方 式成為 項(xiàng) 目 公 司 的 股 東 （ 但 政府 通 常 并 不控 股 和 直 接 參 與 經(jīng) 營(yíng) 管理）。在這 種情形下， 政府與其他股東 相同，享 有作為股東的 基本權(quán)益，同時(shí)也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。 股東 協(xié)議除了包 括規(guī)定股東之 間權(quán)利義務(wù)的 一般條款外 ，還可能包括與 項(xiàng)目實(shí)施相 關(guān)的特殊規(guī)定 。以承包 商作為項(xiàng)目公 司股東為例，承 包商的雙

21、重 身份可能會(huì)導(dǎo) 致股東之 間一定程度 的利益沖突，并在 股東協(xié)議中 予以反映。 例如，為防 止承包商在工 程承包事項(xiàng)上享 有過多的控制 權(quán)，其他 股東可能會(huì) 在股東協(xié)議 中限制7 承包商在工 程建設(shè)及索 賠事項(xiàng)上的 表決權(quán)；如 果承包商參 與項(xiàng)目的主要目的 是承擔(dān)項(xiàng)目 的設(shè)計(jì)、施工 等工作，并 不愿長(zhǎng)期 持股，承包商會(huì)希 望在股東協(xié) 議中預(yù)先做 出股權(quán)轉(zhuǎn)讓 的相關(guān)安排 ；但另一方面，如 果融資方也 是股東，融 資方通常會(huì) 要求限制承 包商轉(zhuǎn)讓其所持有 的項(xiàng)目公司 股權(quán)的權(quán)利 ，例如要求 承包商至少 要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。 三、 履約合同 (一 ) 工 程承包合

22、同。 項(xiàng)目 公司一般只作 為融資主 體和項(xiàng)目運(yùn)營(yíng) 管理者而存在， 本身不一定具 備自行設(shè)計(jì)、 采購(gòu)、建設(shè)項(xiàng) 目的條 件，因此可能 會(huì)將部分或全部 設(shè)計(jì)、采購(gòu) 、建設(shè)工作委 托給工程 承包商，簽訂 工程承包合同。 項(xiàng)目公司可 以與單一承 包商簽訂總 承包合同，也 可以分別與不同 承包商簽訂合 同。承包 商的選擇要 遵循相關(guān)法 律法規(guī)的規(guī)定。 由于工程承包合同的履行情況往往直接影響 PPP 項(xiàng)目合同的履行，進(jìn)而 影響項(xiàng)目的 貸款償還和 收益情況。 因此，為了 有效轉(zhuǎn)移項(xiàng)目建設(shè) 期間的風(fēng)險(xiǎn) ，項(xiàng)目公司 通常會(huì)與承 包商簽訂一個(gè) 固定價(jià)格、固 定工期的 “交鑰匙”合同 ，將工程 費(fèi)用超支 、工期延 誤

23、、工程質(zhì)量不 合格等風(fēng)險(xiǎn)全 部轉(zhuǎn)移給承包 商。此 外，工程承 包合同中通常還會(huì) 包括履約擔(dān) 保和違約金 條款，進(jìn)一 步約束承包 商妥善履行合同義務(wù)。 (二 ) 運(yùn) 營(yíng)服務(wù)合同。 8 根據(jù)PPP 項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)內(nèi)容和項(xiàng)目公司管理能力的不同，項(xiàng)目公司有時(shí)會(huì)考 慮將項(xiàng)目全部 或部分的運(yùn)營(yíng) 和維護(hù)事務(wù) 外包給有經(jīng) 驗(yàn)的專業(yè)運(yùn)營(yíng) 商，并與其 簽訂運(yùn)營(yíng)服 務(wù)合同。個(gè) 案中，運(yùn)營(yíng) 維護(hù)事務(wù)的外包可能 需要事先取得 政府的同意。 但是，PPP 項(xiàng)目 合同中約定的項(xiàng)目 公司的運(yùn)營(yíng) 和維護(hù)義務(wù) 并不因項(xiàng)目公 司將全部 或部分運(yùn)營(yíng)維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營(yíng)商實(shí)施而豁免或解除。 由于 PPP 項(xiàng)目的期限通常較長(zhǎng)，在項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)維

24、護(hù)過程中存在較大的管 理風(fēng)險(xiǎn)，可能 因項(xiàng)目公司或 運(yùn)營(yíng)商 管理不善而導(dǎo) 致項(xiàng)目虧損。因 此，項(xiàng)目公司 應(yīng)優(yōu)先選 擇資信狀況 良好、管理 經(jīng)驗(yàn)豐富的運(yùn)營(yíng)商 ，并通過在 運(yùn)營(yíng)服務(wù)合 同中預(yù)先約定 風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī) 制或者投 保 相 關(guān)保 險(xiǎn) 來 轉(zhuǎn) 移風(fēng) 險(xiǎn) ， 確保 項(xiàng) 目 平 穩(wěn) 運(yùn)營(yíng) 并 獲 得 穩(wěn)定 收益。 (三 ) 原 料供應(yīng)合同。 有些 PPP 項(xiàng)目在運(yùn)營(yíng)階段對(duì)原料的需求量很大、原料成本在整個(gè)項(xiàng)目運(yùn) 營(yíng)成本中占 比較大，同 時(shí)受價(jià)格波 動(dòng)、市場(chǎng)供 給不足等影響，又 無法保證能 夠隨時(shí)在公 開市場(chǎng)上以平 穩(wěn)價(jià)格獲 取，繼而可能會(huì)影 響整個(gè)項(xiàng)目 的持續(xù)穩(wěn)定 運(yùn)營(yíng)，例如 燃煤電廠項(xiàng)目 中的煤炭。因

25、此 ，為了防控 原料供應(yīng)風(fēng) 險(xiǎn)，項(xiàng)目公 司通常會(huì)與 原料的主要供應(yīng)商 簽訂長(zhǎng)期原料 供應(yīng)合同，并 且約定 一個(gè)相對(duì)穩(wěn) 定的原料價(jià)格。 在原 料供應(yīng)合同中 ，一般會(huì)包括 以下條款 ：交貨地點(diǎn)和供 貨期限、供貨 要求和價(jià)格、 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn) 收、結(jié)算和 支付、合同 雙方的權(quán)利義 務(wù)、違約責(zé) 任、不可抗 力、爭(zhēng)議解決 等。除上 述一般9 性條款外 ，原料供 應(yīng)合同通常 還會(huì)包 括“照供不 誤”條款， 即要求供應(yīng)商以穩(wěn) 定的價(jià)格、 穩(wěn)定的質(zhì)量 品質(zhì)為項(xiàng)目提 供長(zhǎng)期、穩(wěn) 定的原料。 (四 ) 產(chǎn) 品或服務(wù)購(gòu)買合同。 在 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司的主要投資收益來源于項(xiàng)目提供的產(chǎn)品或服務(wù) 的銷售收入， 因此保

26、證項(xiàng)目 產(chǎn)品或服務(wù) 有穩(wěn)定 的銷售對(duì)象，對(duì)于項(xiàng)目公司而言十分重要。根據(jù) PPP 項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制的不同， 項(xiàng) 目 產(chǎn) 品或 服 務(wù) 的 購(gòu)買 者 可 能是 政 府 ，也 可 能 是 最 終使 用者。以政府 付費(fèi)的供電 項(xiàng)目為例， 政府的電力 主管部門或 國(guó)有電力公司通常 會(huì)事先與項(xiàng)目 公司簽訂電力 購(gòu)買協(xié)議 ，約定雙 方的購(gòu)電和供電義務(wù)。 此外，在 一些產(chǎn)品 購(gòu)買合同 中，還 會(huì)包括 “照 付不議 ”條 款，即項(xiàng)目公司 與產(chǎn)品的購(gòu)買 者約定一個(gè)最 低采購(gòu) 量，只要項(xiàng) 目公司按照最低采 購(gòu)量供應(yīng)產(chǎn) 品，不論購(gòu)買 者是否需要 采購(gòu)該產(chǎn) 品，均應(yīng)按照最低采購(gòu)量支付相應(yīng)價(jià)款。 四、 融資合同 從廣 義上講

27、，融 資合同可能包 括項(xiàng)目公司與 融資方簽訂 的項(xiàng)目貸款合同 、擔(dān)保人就項(xiàng) 目貸款與 融資方簽訂 的擔(dān)保合同、 政府與融資方和 項(xiàng)目公司簽 訂的直接介 入?yún)f(xié)議等多 個(gè)合同。其中 ，項(xiàng)目貸款合同是最主要的融資合同。 在項(xiàng) 目貸款合同 中一般會(huì)包括 以下條款： 陳述與保證、 前提條件、償還 貸款、擔(dān)保 與保障、抵 銷、違約、適 用法律與爭(zhēng) 議解決等。同時(shí) ，出于貸款 安全性的考 慮，融資方 往往要求項(xiàng)目 公司10 以其財(cái)產(chǎn)或 其他權(quán)益作為 抵押或質(zhì)押， 或由其 母公司提供 某種形式的擔(dān)?；?由政府作出 某種承諾， 這些融資保 障措施通常 會(huì)在擔(dān)保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及 PPP 項(xiàng)目合同中予以具體體

28、現(xiàn)。 需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP 項(xiàng)目的融資安排是 PPP 項(xiàng)目實(shí)施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)， 鼓勵(lì)融資方 式多元化、 引導(dǎo)融資方 式創(chuàng)新、落 實(shí)融資保障措施，對(duì)于增強(qiáng) 投資者信心、維護(hù)投 資者權(quán)益以及保障 PPP項(xiàng)目的成功實(shí)施至關(guān)重要。本指南僅就 PPP 項(xiàng)目合同中所涉及的與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進(jìn)行了闡述，有關(guān) PPP 項(xiàng)目融資的規(guī)范指導(dǎo)和系統(tǒng)介紹，請(qǐng)參見另行編制的 PPP 融資專項(xiàng)指南。 五、 保險(xiǎn)合同 由于 PPP 項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長(zhǎng)，負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施的項(xiàng)目公司 及其他相關(guān) 參與方通常 需要對(duì)項(xiàng)目 融資、建設(shè)、 運(yùn)營(yíng)等不同階段 的不同類型 的風(fēng)險(xiǎn)分別 進(jìn)行投保。 通?？赡苌?及的保險(xiǎn)種類包括 貨

29、物運(yùn)輸險(xiǎn) 、工程一切 險(xiǎn)、針對(duì)設(shè) 計(jì)或其它專業(yè) 服務(wù)的職業(yè)保障險(xiǎn)、針對(duì)間接損失的保險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)。 鑒于 PPP 項(xiàng)目所涉風(fēng)險(xiǎn)的長(zhǎng)期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對(duì)性和有 效性，建議 在制定保險(xiǎn) 方案或簽署 保險(xiǎn)合同前 先咨詢專業(yè)保險(xiǎn)顧問的意見。 六、 其他合同 在 PPP 項(xiàng)目中還可能會(huì)涉及其他的合同，例如與專業(yè)中介機(jī)構(gòu)簽 署 的 投 資、 法 律 、技 術(shù) 、 財(cái) 務(wù)、 稅 務(wù) 等 方面 的 咨 詢 服務(wù) 合同。 11 第二章 PPP 項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容 第一節(jié) PPP 項(xiàng) 目合同概述 PPP 項(xiàng)目合同是 PPP 項(xiàng)目的核心合同，用于約定政府與社會(huì)資本雙方的 項(xiàng)目合作內(nèi) 容和基本權(quán)利 義務(wù)

30、。雖 然不同行業(yè)、 不同付費(fèi)機(jī)制、不同運(yùn)作方式的具體 PPP 項(xiàng)目合同可能千差萬別，但也包括一些具有共性的條款和機(jī)制。本章將詳細(xì)介紹 PPP 項(xiàng)目合同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。 一、 合同主體 PPP 項(xiàng)目合同通常由以下兩方簽署： (一 ) 政 府方。 政府方是指簽署 PPP 項(xiàng)目合同的政府一方的簽約主體（即合同當(dāng)事人）。 在我國(guó)，PPP 項(xiàng)目合同通常根 據(jù)政府職權(quán)分 工，由項(xiàng)目所在地 相應(yīng)級(jí)別的政 府或者政府授 權(quán)機(jī)構(gòu) 以該級(jí)政府 或該授權(quán)機(jī)構(gòu)自己的名義簽署。例如，某省高速公路項(xiàng)目的 PPP 項(xiàng)目合同，由該省交通廳簽署。 (二 ) 項(xiàng) 目公司。 項(xiàng)目公司是社會(huì)資本為實(shí)施 PPP 項(xiàng)目

31、而專門成立的公司，通常獨(dú)立于社 會(huì)資本而運(yùn) 營(yíng)。根據(jù)項(xiàng) 目公司股東 國(guó)籍的不同 ，項(xiàng)目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。 二、 合同主要內(nèi)容和條款 根 據(jù) 項(xiàng) 目 行業(yè) 、 付 費(fèi) 機(jī) 制、 運(yùn) 作 方 式等 具 體 情 況的 不 同 ，PPP 項(xiàng)目 合 同可 能 會(huì) 千 差萬 別 ，但 一 般 來 講會(huì) 包 括 以下 核心 條款：引言、 定義和解釋 ；項(xiàng)目的范 圍和期限； 前提條件； 項(xiàng)目的12 融資；項(xiàng)目 用地；項(xiàng)目 的建設(shè)；項(xiàng) 目的運(yùn)營(yíng)； 項(xiàng)目的維護(hù) ；股權(quán)變更限制； 付費(fèi)機(jī)制； 履約擔(dān)保； 政府承諾； 保險(xiǎn)；守法 義務(wù)及法律變更； 不可抗力； 政府方的監(jiān) 督和介入； 違約、提前

32、終 止及終止 后 處 理機(jī) 制 ； 項(xiàng) 目 的移 交 ； 適用 法 律 及 爭(zhēng)議 解 決 ； 合同 附件；等等。 除上 述核心條款外， PPP 項(xiàng)目合同通 常還會(huì)包括其他 一般合同中的常見 條款，例如 著作權(quán)和知識(shí) 產(chǎn)權(quán)、環(huán)境 保護(hù)、聲明與 保證、通知、合同可分割、合同修訂等。 三、 風(fēng)險(xiǎn)分配 (一 ) 風(fēng)險(xiǎn)分配原則。 PPP 項(xiàng) 目合同的目的就 是要在政府方 和項(xiàng)目公司之間 合理分配風(fēng)險(xiǎn)，明確合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保 PPP 項(xiàng)目順利實(shí)施和實(shí)現(xiàn)物有所值。在設(shè)臵 PPP 項(xiàng)目合同條款時(shí)，要始終遵循上述合同目的，并堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)分配的下列基本原則： 1. 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方應(yīng)該對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)具有控制

33、力； 2. 承 擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方能夠 將該風(fēng)險(xiǎn)合理轉(zhuǎn)移（例 如通過購(gòu)買相應(yīng)保險(xiǎn)）； 3. 承 擔(dān) 風(fēng)險(xiǎn) 的 一 方對(duì) 于 控制 該 風(fēng) 險(xiǎn)有 更 大的 經(jīng) 濟(jì) 利益 或 動(dòng)機(jī)； 4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)最有效率； 5. 如 果風(fēng)險(xiǎn)最終發(fā)生， 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方不應(yīng)將 由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對(duì)方。 (二 ) 常見風(fēng)險(xiǎn)分配安 排。 13 具體PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，以及各方的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，在談判過程中確定，在實(shí)踐中不同PPP 項(xiàng)目合同中的風(fēng)險(xiǎn) 分配安排可 能完全不同 。下文列舉 了一些實(shí)踐中 較為常見的風(fēng)險(xiǎn) 分配安排，但 需要強(qiáng)調(diào) 的是，這些 風(fēng)險(xiǎn)分配安 排并非適用于所有 項(xiàng)目

34、，在具體 項(xiàng)目中， 仍需要具體 問題具體分析 并進(jìn)行充分評(píng)估論證。 1. 通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括： （ 1） 土 地 獲 取 風(fēng) 險(xiǎn) （ 在 特 定 情 形 下 也 可 能 由 項(xiàng) 目 公 司 承擔(dān)，詳見本章第六節(jié)）； （2） 項(xiàng)目 審批 風(fēng)險(xiǎn) （根 據(jù)項(xiàng) 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）； （3） 政治 不可 抗力 （包 括非 因政 府方 原因 且不 在政 府 方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。 2. 通常由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括： （1）如期完成項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)； （ 2） 項(xiàng) 目 設(shè) 計(jì) 、 建 設(shè) 和 運(yùn) 營(yíng)

35、維 護(hù) 相 關(guān) 風(fēng) 險(xiǎn) ， 例 如 完 工 風(fēng)險(xiǎn)、供應(yīng)風(fēng) 險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn) 、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn) 以及移交 資產(chǎn)不達(dá)標(biāo) 的風(fēng)險(xiǎn)等； （3） 項(xiàng)目 審批 風(fēng)險(xiǎn) （根 據(jù)項(xiàng) 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）； （4）獲得項(xiàng)目相關(guān)保險(xiǎn)。 3. 通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：自然不可抗力。 四、 法律適用 14 本指南主要針對(duì)在我國(guó)實(shí)施的PPP 項(xiàng)目，除了說明和借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的表述外，有關(guān)法律作為適用依據(jù)。 PPP 項(xiàng)目合同條款的分析和解釋均以我國(guó)15 第二節(jié) 引言、定義和 解釋 引言、定義和解釋是所有 PPP 項(xiàng)目合同中均包含的內(nèi)容，一般會(huì) 放在 PPP 項(xiàng)目合 同的 初

36、始 部分 ，用 以說 明該合 同的 簽署 時(shí)間、簽署主 體、簽署背 景，以及該 合同中涉及的 關(guān)鍵詞語(yǔ)的 定義和條款的解釋方法等。 一、 引言 引言部分，即在 PPP 項(xiàng)目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括以下內(nèi)容： (一 ) 簽 署時(shí)間及簽署主體信息。 在 PPP 項(xiàng)目合同最開始一般會(huì)明確該合同的簽署日期，該日期通常會(huì)影響 PPP 項(xiàng)目合同部分條款的生效時(shí)間。例如前提條件條款、爭(zhēng)議 解決條款等 ，會(huì)在合同簽 署日即生效 ，而其他 一些特定條款則在 全部前提條 件滿足或被 豁免的情形下 才生效（ 請(qǐng)見本章第四節(jié)）。 此 外， 這部 分還 會(huì)載 明 PPP 項(xiàng) 目合同 簽署 主體 的名 稱、 住所、

37、法定代表人及其他注冊(cè)信息，以明確簽署主體的身份。 (二 ) 簽 約背景及簽約目的。 PPP 項(xiàng) 目合同引言部 分還可能會(huì)簡(jiǎn)要 介紹項(xiàng)目雙方 的合作背景以及雙方簽訂該 PPP 項(xiàng)目合同的目的等。 二、 定義 在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會(huì)包括定義條款，對(duì)一些合同中反復(fù)使用的關(guān) 鍵名詞和術(shù) 語(yǔ)進(jìn)行明確 的定義，以 便于快速索引 相關(guān)16 定義和術(shù)語(yǔ) ，并確保合 同用語(yǔ)及含 義的統(tǒng)一性 ，避免將來 產(chǎn)生爭(zhēng)議。 定義部 分通常會(huì)包括“政府方”、“項(xiàng)目公司”、“工作日”、“生效日”、 “運(yùn)營(yíng)日 ”、“移交日”、“不可抗力”、 “法律變更 ”、 “融資交割”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、“性能測(cè)試”等 P

38、PP 項(xiàng)目涉及的專業(yè)術(shù)語(yǔ)及合同用語(yǔ)。 三、 解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭(zhēng)議，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會(huì) 專門約定該 合同的解釋方 法。常見 的解釋包括 ：標(biāo)題僅為參考所 設(shè)，不應(yīng)影響 條文的解釋； 一方、雙方 指本協(xié)議的 一方或雙方， 并且包括經(jīng)允 許的替代該方 的人或該方 的受讓人； 一段時(shí)間 (包括 一年 、一個(gè) 季度、 一個(gè)月 和一天 )指 按公歷 計(jì)算的 該時(shí)間段 ；“包括”是 指“包括但 不限于 ”；任何 合同或文 件包括經(jīng) 修訂、更新、補(bǔ)充或替代后的該合同或文件；等等。 17 第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和 期限 一、 項(xiàng)目的范圍 項(xiàng)目 的范圍條款 ，用以明確 約定在項(xiàng)目合

39、作期限內(nèi)政府 與項(xiàng)目公 司的 合作范 圍和 主要 合作 內(nèi)容 ，是 PPP 項(xiàng)目 合同的 核心 條款。 根據(jù) 項(xiàng)目運(yùn)作方式 和具體情況 的不同，政 府與項(xiàng)目公司 的合作范圍可能 包括設(shè)計(jì)、 融資、建設(shè) 、運(yùn)營(yíng)、維護(hù) 某個(gè)基礎(chǔ) 設(shè)施或提供某項(xiàng) 公共服務(wù) 等。以 BOT 運(yùn) 作方式為 例，項(xiàng) 目的范圍 一般包括 項(xiàng) 目 公 司在 項(xiàng) 目 合 作期 限 內(nèi) 建設(shè) （ 和 設(shè) 計(jì)） 、 運(yùn) 營(yíng)（ 和 維護(hù)）項(xiàng)目并在項(xiàng)目合作期限結(jié)束時(shí)將項(xiàng)目移交給政府。 通常 上述合作范圍 是排他的， 即政府在項(xiàng) 目合作期限內(nèi) 不會(huì)就該 PPP 項(xiàng)目合同項(xiàng)下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 二、 項(xiàng)目合作期限 (一

40、) 期 限的確定。 1. 項(xiàng) 目的合作期限通常 應(yīng)在項(xiàng)目前期論證階段 進(jìn)行評(píng)估。評(píng)估時(shí)，需要綜合考慮以下因素： （1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間； （2）項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時(shí)點(diǎn)； （3）項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期； （4）項(xiàng)目的投資回收期； （5）項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長(zhǎng)短； （6）財(cái)政承受能力； （7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項(xiàng)目合作期限的規(guī)定；等等。 18 2. 根 據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和 付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目 合作期限的規(guī)定方式也不同，常見的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種： （1）自合同生效之日起一個(gè)固定的期限（例如，25 年）； （ 2）分 別設(shè) 臵獨(dú) 立的 設(shè)計(jì) 建設(shè)期 間

41、和 運(yùn)營(yíng) 期間 ，并 規(guī)定 運(yùn)營(yíng)期間為自項(xiàng)目開始運(yùn)營(yíng)之日起的一個(gè)固定期限。 上述 兩種合作期 限規(guī)定方式 的最主要區(qū)別 在于：在分別設(shè) 臵設(shè)計(jì)建設(shè)期 間和運(yùn)營(yíng)期間 的情況下，如 建設(shè)期出現(xiàn) 任何延誤， 不論是否屬于 可延長(zhǎng)建設(shè)期 的情形，均不 會(huì)影響項(xiàng)目 運(yùn)營(yíng)期限， 項(xiàng)目公司仍然 可以按照合同 約定的運(yùn)營(yíng)期 運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目并 獲得收益； 而在規(guī)定單一 固定期限的情 況下，如項(xiàng)目 公司未按照 約定的時(shí)間 開始運(yùn)營(yíng)且不 屬于可以延 長(zhǎng)期限的情形， 則會(huì)直接 導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營(yíng) 期縮短，從而影響項(xiàng)目公司的收益情況。 鑒此 ，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng) 根據(jù)項(xiàng)目的 風(fēng)險(xiǎn)分配方 案、運(yùn)作方式、 付費(fèi)機(jī)制和具 體情況選擇 合理的項(xiàng)目

42、 合作期限規(guī) 定方式?；?本的原則是，項(xiàng)目 合作期限可 以實(shí)現(xiàn)物有 所值的目標(biāo)并 且形成對(duì) 項(xiàng)目公司的有效激 勵(lì)。需要特 別注意的是 ，項(xiàng)目的實(shí) 際期限還會(huì) 受制于提前終止的規(guī)定。 (二 ) 期 限的延長(zhǎng)。 由于 PPP 項(xiàng)目的實(shí)施周期通常較長(zhǎng)，為了確保項(xiàng)目實(shí)施的靈活性 ， PPP 項(xiàng) 目合 同 中 還可 能 包 括 關(guān)于 延 長(zhǎng)項(xiàng) 目 合 作 期 限的 條款。 政府 和項(xiàng)目公司 通常會(huì)在合 同談判時(shí)商定 可以延期的事 由，基本的原則 是：在法律 允許的范圍 內(nèi)，對(duì)于項(xiàng) 目合作期限 內(nèi)發(fā)生19 非項(xiàng)目公司 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng) 險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目 公司損失的 情形下，項(xiàng) 目公司可以請(qǐng)求延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限。常見

43、的延期事由包括： 1. 因政府方違約導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 2. 因發(fā)生政府 方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)（ 關(guān)于通常由政府方 承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)見本章第一節(jié)）導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。 (三 ) 期 限的結(jié)束。 導(dǎo)致 項(xiàng)目合作期限 結(jié)束有兩種 情形：項(xiàng)目 合作期限屆滿 或者項(xiàng)目提前終 止（關(guān)于期 限結(jié)束后的處 理，請(qǐng)見本 章第十八節(jié)和 第十九節(jié)）。 20 一般 情況下，PPP第四節(jié) 前提條件 項(xiàng) 目合同條款并不 會(huì)在合同簽署 時(shí)全部生效，其中部 分特定條款 的生效會(huì)有一定 的前提條 件。只有 這些前提條件被滿足 或者被豁免的 情況下，PPP 項(xiàng) 目合同的全部

44、 條款才會(huì)生效。 如果 某一前提條件未 能滿足且未被 豁免，PPP 項(xiàng)目合 同的有關(guān)條款將無 法生效，并有 可能進(jìn)一步導(dǎo) 致合同 終止，未能 滿足該前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。 一、 前提條件 (一 ) 前 提條件的含義和作用。 前提條件，也叫先決條件，是指 PPP 項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。 對(duì)項(xiàng) 目公司而言 ，在項(xiàng)目開始 實(shí)施前賦予 其一定的時(shí)間 以完成項(xiàng)目的融 資及其他前 期準(zhǔn)備工作 ，并不會(huì)影 響項(xiàng)目期限的 計(jì)算及項(xiàng)目收益的獲取。 而對(duì) 政府方而言 ，項(xiàng)目公司 只有滿足融資 交割、審批手續(xù) 等前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。 (二 ) 常

45、 見的前提條件。 根據(jù) 項(xiàng)目具體情 況的不同，在 項(xiàng)目正式實(shí)施 之前需要滿足 的前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見的前提條件包括： 1. 完成融資交割通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 21 完成融資交割是PPP 項(xiàng)目合同中最重要的前提條件，只有確定項(xiàng)目公司 及融資方能 夠?yàn)轫?xiàng)目的 建設(shè)運(yùn)營(yíng)提供 足夠資金的 情況下，項(xiàng)目的順利實(shí)施才有一定保障。 根據(jù) 項(xiàng)目雙方的約 定不同，完 成融資交割的 定義也可能會(huì) 不同，通常是 指：項(xiàng)目公 司已為項(xiàng)目建 設(shè)融資的目 的簽署并向 融資方提交所有 融資文件， 并且融資文 件要求的就本 項(xiàng)目獲得資 金的所有前提條件得到滿足或被豁免。 2. 獲得項(xiàng)目相關(guān)審批由項(xiàng)目公司或政府方

46、負(fù)責(zé)滿足。 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施 PPP 項(xiàng)目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證 PPP 項(xiàng)目的合法合規(guī)實(shí)施。 在遵 守我國(guó)法律法 規(guī)的前提下， 按照一般 的風(fēng)險(xiǎn)分配原則 ，該項(xiàng)條件通 常應(yīng)由對(duì)履行 相關(guān)審批 程序最有控 制力且最有效 率的一方負(fù)責(zé)滿足，例如： （ 1）如 果項(xiàng) 目公 司可 以自 行且快 捷地 獲得 相關(guān) 審批 ，則 該義務(wù)可由項(xiàng)目公司承擔(dān)； （ 2）如 果無 政府 協(xié)助 項(xiàng)目 公司無 法獲 得相 關(guān)審 批， 則政 府方有義務(wù)協(xié)助項(xiàng)目公司獲得審批； （ 3）如 果相 關(guān)審 批屬 于政 府方 的審批 權(quán)限 ，則 應(yīng)由 政府 方負(fù)責(zé)獲得。 3

47、. 保險(xiǎn)已經(jīng)生效由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 在 PPP 項(xiàng)目中，保險(xiǎn)是非常重要的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。政府方為了確 保項(xiàng)目公司 在項(xiàng)目實(shí)施 前已按合同 約定獲得了 足額的22 保險(xiǎn)，通常 會(huì)將保險(xiǎn)（ 主要是建設(shè) 期保險(xiǎn)）生 效作為全部合 同條款生效的前提條件。 常見 的安排是： 項(xiàng)目公司已根 據(jù)項(xiàng)目合同中 有關(guān)保險(xiǎn)的規(guī) 定（請(qǐng)見本章 第十四節(jié)） 購(gòu)買保險(xiǎn)， 且保單已經(jīng)生 效，并向 政府方提交了保單的復(fù)印件。 4. 項(xiàng)目實(shí)施相 關(guān)的其他主要合同 已經(jīng)簽訂由項(xiàng)目 公司負(fù)責(zé)滿足。 在 一些 PPP 項(xiàng)目 合同 中， 政府 方為進(jìn) 一步 控制 項(xiàng)目 實(shí)施 風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)要求 項(xiàng)目公司先完 成項(xiàng)目實(shí) 施涉及的其他 主

48、要合同 的簽署工作，以此作為 PPP 項(xiàng)目合同的生效條件。 常見 的安排是： 項(xiàng)目公司已根 據(jù)項(xiàng)目合同中 有關(guān)規(guī)定簽訂 工程總承包合 同及其他主 要分包合同 ，并且向政 府方提交了 有關(guān)合同的復(fù)印件。 5. 其他前提條件。 在 PPP 項(xiàng)目 合同 中雙 方還 可能會(huì) 約定 其他 的前 提條 件， 例如，項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。 二、 前提條件豁免 上述 前提條件可以 被豁免，但只 有負(fù)責(zé)滿足該 前提條件的一方的相對(duì)方擁有該豁免權(quán)利。 三、 未滿足前提條件的后果 (一 ) 合 同終止。 23 如果 雙方約定的上 述任一前提條 件在規(guī)定的時(shí) 間內(nèi)未滿足，并且另一合 同方也未同意 豁免或延

49、長(zhǎng)期 限，則 該合同方有權(quán) 終止項(xiàng)目合同。 (二 ) 合 同終止的效力和后果。 1. 合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)將終止。 如果 由于未滿足前 提條件而導(dǎo)致 合同終止，除 合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。 2. 經(jīng)濟(jì)賠償。 如因 合同一方未 能在規(guī)定的時(shí) 間內(nèi)滿足其 應(yīng)當(dāng)滿足的前提 條件而 導(dǎo) 致 合 同終 止 的 ，合 同 另 一方 有權(quán) 向 其 主張 一 定 的 經(jīng)濟(jì) 賠償，但經(jīng)濟(jì) 賠償?shù)念~度應(yīng) 當(dāng)與合同 另一方因此 所遭受的損失 相匹配，并符合我國(guó)合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。 3. 提取保函。 為了 更好地督促 項(xiàng)目公司積極 履行有關(guān)義務(wù) 、達(dá)成相關(guān)的 前提條件，

50、政府方也可以考慮在簽署 PPP 項(xiàng)目合同時(shí)（甚至之前）要求項(xiàng)目公 司就履行前提 條件提供一份 履約保函。 具體項(xiàng)目 中是否需要項(xiàng)目 公司提供此類 保函、保 函金額多少 ，主要取決 于以下因素： （1）在投標(biāo)階段是否已經(jīng)要求項(xiàng)目公司提供其他的保函； （ 2）是 否有 其他 激勵(lì) 項(xiàng)目 公司 滿足前 提條 件的 機(jī)制 ，例 如項(xiàng)目期限或付費(fèi)機(jī)制的設(shè)臵； （3）項(xiàng)目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險(xiǎn)和后果； （4）政府方因項(xiàng)目無法按時(shí)實(shí)施所面臨的風(fēng)險(xiǎn)和后果； 24 （5）按時(shí)達(dá)成前提條件對(duì)該項(xiàng)目的影響；等等。 如果 項(xiàng)目公司未能 按照約定的 時(shí)間和要求達(dá) 成前提條件， 且政府方未同 意豁免該前 提條件時(shí)，

51、政府方有權(quán) 提取保函項(xiàng) 下的金額。 25 PPP第五節(jié) 項(xiàng)目的融資 項(xiàng) 目合同中有關(guān)項(xiàng) 目融資的規(guī)定 ，不一定會(huì)規(guī)定在 同一條款中，有 可能散見在不 同條款項(xiàng)下， 通常包括項(xiàng) 目公司 的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。 一、 項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù) 在 PPP 項(xiàng)目中，通常項(xiàng)目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項(xiàng)目的融資。為此，PPP 項(xiàng)目合同中通 常會(huì)明確約定項(xiàng) 目全生命周期 內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán) 益的歸屬， 以確定項(xiàng)目公 司是否有 權(quán)通過在相關(guān) 資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè) 定抵質(zhì)押擔(dān)保 等方式獲得項(xiàng) 目融資，以 及是否有權(quán) 通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目 公司股份（ 關(guān)于股權(quán)變 更的限制，請(qǐng) 見本章第十 節(jié)）以及處臵項(xiàng)目相

52、關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實(shí)現(xiàn)投資的退出。 與 此 同 時(shí) ，由 于 能 否 成功 獲 得 融 資直 接 關(guān) 系 到 項(xiàng)目 能 否 實(shí)施，因此大多數(shù) PPP 項(xiàng)目合同中會(huì)將完成融資交割作為項(xiàng)目公司的一項(xiàng)重要義務(wù)以及 PPP 項(xiàng)目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請(qǐng)見本章第四節(jié)）。 二、 融資方的權(quán)利 為了保證項(xiàng)目公司能夠順利獲得融資，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會(huì)規(guī)定一 些保障融資 方權(quán)利的安 排。融資方 在提供融資 時(shí)最為關(guān)注的核心權(quán)利包括： (一 ) 融 資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。 如 果 項(xiàng) 目 公司 以 項(xiàng) 目 資產(chǎn) 或 其 他 權(quán)益 （ 例 如 運(yùn)營(yíng) 期 的 收 費(fèi)權(quán)）

53、、或社 會(huì)資本以其所 持有的與項(xiàng)目 相關(guān)的權(quán)利 （例如其所 持有的項(xiàng)目公 司股權(quán)）為擔(dān) 保向融資 方申請(qǐng)融資 ，融資方在 主張其26 擔(dān)保債權(quán)時(shí) 可能會(huì)導(dǎo)致項(xiàng) 目公司股權(quán)以 及項(xiàng)目相關(guān) 資產(chǎn)和權(quán)益 的權(quán)屬變更。因此，融資方首先要確認(rèn) PPP 項(xiàng)目合同中已明確規(guī)定社會(huì)資本和 項(xiàng)目公司有 權(quán)設(shè)臵上述 擔(dān)保，并且 政府方可以接 受融資方行使主 債權(quán)或擔(dān)保 債權(quán)所可能導(dǎo) 致的法律后 果，以確 保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。 (二 ) 融 資方的介入權(quán)。 由于 項(xiàng)目的提前終 止可能會(huì)對(duì) 融資方債權(quán) 的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重 影響，因此融 資方通常希 望在發(fā)生項(xiàng) 目公司違約事 件且項(xiàng)目公 司無法在約定期 限內(nèi)補(bǔ)救時(shí)， 可以自行 或委托第三方 在項(xiàng)目提 前終止前對(duì)于項(xiàng)目 進(jìn)行補(bǔ)救（ 關(guān)于項(xiàng)目提 前終止的機(jī)制 ，請(qǐng)見本 章第十八節(jié)）。為了保障融 資方的該項(xiàng)權(quán)利，融 資方通常會(huì)要求在 PPP項(xiàng)目合同中 或者通過政 府、項(xiàng)目公 司與融資方 簽訂的直接 介入?yún)f(xié)議對(duì)融資方的介入權(quán)予以明確約定。 三、 再融資 為 了 調(diào) 動(dòng)項(xiàng) 目 公 司 的 積極 性 并 保 障 融資 的 靈 活 性， 在 一 些PPP 項(xiàng)目合同 中，還會(huì)包括 允許項(xiàng)目公司在一 定條件下對(duì)項(xiàng) 目進(jìn)行再融資的 規(guī)定。再融資 的條件通 常包括：再融 資應(yīng)