采購合同及合同法基礎(chǔ)知識

1、1合同及合同法基礎(chǔ)知識合同及合同法基礎(chǔ)知識法務(wù)部2006年2月17日2 基本概念 合同要素和要點(diǎn) 范例 Q&A3 基本概念 合同要素和要點(diǎn) 范例 Q&A4基本概念 合同法：1999年3月15日第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過。自1999年10月1日起施行，中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法、中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法、中華人民共和國技術(shù)合同法同時(shí)廢止。 合同：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 合同法的原則：平等、自愿、公平、誠實(shí)信用平等、自愿、公平、誠實(shí)信用5 基本概念 合同要素和要

2、點(diǎn) 范例 Q&A6合同主體 合同簽約主體包括以下三類：合同簽約主體包括以下三類： 1、自然人自然人 2、法人法人 （1）有限責(zé)任公司、股份有限公司）有限責(zé)任公司、股份有限公司“企企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照” （2）機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法）機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人人 3、其他組織其他組織7合同主體與“法人”相關(guān)的概念法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）依法成立； （二）有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)； （三）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所； （四）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法定代表人：依照法律或者法人組織章程規(guī)

3、定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。“法人不是人法人不是人”法人代表授權(quán)代表8 最高人民法院最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見干問題的意見第第40條：條： 其他組織其他組織指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：不具備法人資格的組織，包括： （1）領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；）領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織； （2）領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；）領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)； （3）領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；）領(lǐng)取

4、營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)； （4）領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；）領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體； （5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)； （6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)； （7）中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；）中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)； （8）領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；）領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)； （9）符合條件的其他組織。）符合條件的其他組織。合同主體其它組織9 1、單位內(nèi)部部門未經(jīng)授權(quán)，不具有簽約資格。、單位內(nèi)部部門未經(jīng)授權(quán)，不具有簽

5、約資格。 2、分公司無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，盡量與總公司簽訂合同。、分公司無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，盡量與總公司簽訂合同。 3、在對代理商進(jìn)行資格審查時(shí)注意是否有、在對代理商進(jìn)行資格審查時(shí)注意是否有“已通已通過工商年檢過工商年檢”的證明。的證明。 工商局對沒有參加年檢的企業(yè)進(jìn)行鎖定或吊銷工商局對沒有參加年檢的企業(yè)進(jìn)行鎖定或吊銷營業(yè)執(zhí)照，法院或仲裁委員會(huì)對此類企業(yè)的爭議一營業(yè)執(zhí)照，法院或仲裁委員會(huì)對此類企業(yè)的爭議一般不予立案。個(gè)別代理商信用不良，故意用此而直般不予立案。個(gè)別代理商信用不良，故意用此而直接導(dǎo)致呆帳的產(chǎn)生。在接導(dǎo)致呆帳的產(chǎn)生。在96、98、2001年清理欠款過年清理欠款過程中有程中有10單以上的欠款就是因單以

6、上的欠款就是因“公司注銷或沒年檢公司注銷或沒年檢或被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因或被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因”導(dǎo)致責(zé)任主體的缺失而導(dǎo)致責(zé)任主體的缺失而成呆帳。成呆帳。合同主體資格審查10合同的訂立過程要約和承諾合同的訂立過程要約和承諾 要約要約：是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)：是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：符合下列規(guī)定： （一）內(nèi)容具體確定；（一）內(nèi)容具體確定； （二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。束。 要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)、出價(jià)或報(bào)價(jià)等。要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)、出價(jià)或報(bào)價(jià)等。 承諾承諾：承

7、諾是受要約人同意要約的意思表示。：承諾是受要約人同意要約的意思表示。 承諾生效時(shí)合同成立。承諾生效時(shí)合同成立。 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。11 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方

8、法等的變更，行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。 如果我司在向客戶發(fā)出報(bào)價(jià)單時(shí)，不希望受到該報(bào)如果我司在向客戶發(fā)出報(bào)價(jià)單時(shí)，不希望受到該報(bào)價(jià)單的法律約束，則應(yīng)注明類似語句：價(jià)單的法律約束，則應(yīng)注明類似語句： “此報(bào)價(jià)單僅供參考，以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)此報(bào)價(jià)單僅供參考，以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”合同的訂立過程要約和承諾合同的訂立過程要約和承諾12 被告因建造一棟大樓，其急需水泥，基建處遂向被告因建造一棟大樓，其急需水泥，基建處遂向A、B、原告水泥廠發(fā)出函電，函電中稱：、原告水泥廠發(fā)出函電，函電中稱：“我公司急我公司急需標(biāo)號為需標(biāo)號為150型號的

9、水泥型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買來函電，我公司愿派人前往購買”。三家水泥廠在。三家水泥廠在收到函電以后，都先后向被告回復(fù)了函電，在函電收到函電以后，都先后向被告回復(fù)了函電，在函電中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價(jià)格。而原中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價(jià)格。而原告在發(fā)出函電的同時(shí)，亦派車給被告送去了告在發(fā)出函電的同時(shí)，亦派車給被告送去了50噸水噸水泥。在該批水泥送達(dá)被告之前，被告得知泥。在該批水泥送達(dá)被告之前，被告得知A所生產(chǎn)所生產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向的水泥質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向A發(fā)去函發(fā)去函電，稱：電，稱：“

10、我公司愿購買貴廠我公司愿購買貴廠100噸噸150型號水泥，型號水泥，盼速送貨，運(yùn)費(fèi)由我公司負(fù)擔(dān)。盼速送貨，運(yùn)費(fèi)由我公司負(fù)擔(dān)?！痹诎l(fā)出函電后第在發(fā)出函電后第二天上午，二天上午，A發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，原告將發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，原告將50噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買A的的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認(rèn)為，水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認(rèn)為，被告拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方因協(xié)商不成，原告被告拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方因協(xié)商不成，原告遂向法院提起訴訟。遂向法院提起訴訟。合同的訂立過程要約和承諾案例合同的訂立過程要約和承諾案例13

11、確定本案被告是否構(gòu)成違約，首先須判定買賣合同是否成立，確定本案被告是否構(gòu)成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關(guān)鍵在于認(rèn)定被告向原告所發(fā)出的而要判定合同是否成立，關(guān)鍵在于認(rèn)定被告向原告所發(fā)出的函電在性質(zhì)上究竟是要約，還是要約邀請？函電在性質(zhì)上究竟是要約，還是要約邀請？ 根據(jù)我國司法實(shí)踐和理論，主要根據(jù)以下三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分要根據(jù)我國司法實(shí)踐和理論，主要根據(jù)以下三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分要約與要約邀請：約與要約邀請： 1、當(dāng)事人所表達(dá)的意愿；、當(dāng)事人所表達(dá)的意愿； 2、訂約提議的內(nèi)容是否包括了合同的主要條款；、訂約提議的內(nèi)容是否包括了合同的主要條款； 3、交易習(xí)慣。、交易習(xí)慣。 聯(lián)合國國際貨

12、物銷售合同公約聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第第14條規(guī)定：一項(xiàng)要約必條規(guī)定：一項(xiàng)要約必須具備標(biāo)的、數(shù)量和價(jià)格。須具備標(biāo)的、數(shù)量和價(jià)格。 該案中被告向原告發(fā)出的函電的內(nèi)容，在性質(zhì)上屬于要約邀該案中被告向原告發(fā)出的函電的內(nèi)容，在性質(zhì)上屬于要約邀請，而非要約。請，而非要約。 （要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的（要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。）要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。）合同的訂立過程要約和

13、承諾案例合同的訂立過程要約和承諾案例14代 理 法律上代理的概念：法律上代理的概念： 是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨(dú)立與第三人為民事行為，義或自己的名義獨(dú)立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果歸屬于被代理人的法律由此產(chǎn)生的法律效果歸屬于被代理人的法律制度。制度。 被代理人要承受代理人代理行為的后果！被代理人要承受代理人代理行為的后果！15 1、法律上的代理人以被代理人的貨物向第三方銷、法律上的代理人以被代理人的貨物向第三方銷售；商業(yè)上的代理人從生產(chǎn)商處購買貨物后向第三售；商業(yè)上的代理人從生產(chǎn)商處購買貨物后向第三方銷售。方銷售。 2

14、、法律上的代理人一般不就貨物質(zhì)量對最終用戶、法律上的代理人一般不就貨物質(zhì)量對最終用戶承擔(dān)責(zé)任，而由被代理人承擔(dān)，代理人就銷售獲得承擔(dān)責(zé)任，而由被代理人承擔(dān)，代理人就銷售獲得傭金時(shí)，也可以就貨物質(zhì)量向最終用戶承擔(dān)責(zé)任，傭金時(shí)，也可以就貨物質(zhì)量向最終用戶承擔(dān)責(zé)任，但代理人有權(quán)從被代理人處獲得補(bǔ)償或賠償；商業(yè)但代理人有權(quán)從被代理人處獲得補(bǔ)償或賠償；商業(yè)上的代理人對貨物質(zhì)量向最終用戶承擔(dān)責(zé)任，生產(chǎn)上的代理人對貨物質(zhì)量向最終用戶承擔(dān)責(zé)任，生產(chǎn)商對最終用戶沒有另外約定時(shí)，只對最終用戶承擔(dān)商對最終用戶沒有另外約定時(shí)，只對最終用戶承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任，不承擔(dān)合同上的責(zé)任。侵權(quán)法上的責(zé)任，不承擔(dān)合同上的責(zé)任。 3

15、、法律上的代理人為獲得預(yù)先確定的傭金；商業(yè)、法律上的代理人為獲得預(yù)先確定的傭金；商業(yè)上的代理人為自己賺取最大利潤。上的代理人為自己賺取最大利潤。代理法律上代理與商業(yè)上代理的區(qū)別16代理案例1 土產(chǎn)公司派小王到某市購買干果。授權(quán)書稱，土產(chǎn)公司派小王到某市購買干果。授權(quán)書稱，派小王聯(lián)系購買干果。小王到某市后，發(fā)現(xiàn)派小王聯(lián)系購買干果。小王到某市后，發(fā)現(xiàn)香蕉物美價(jià)廉，遂與該市果品公司訂立了購香蕉物美價(jià)廉，遂與該市果品公司訂立了購買香蕉和芒果干合同一份。貨物運(yùn)到土產(chǎn)公買香蕉和芒果干合同一份。貨物運(yùn)到土產(chǎn)公司，土產(chǎn)公司以小王自作主張購進(jìn)香蕉為由，司，土產(chǎn)公司以小王自作主張購進(jìn)香蕉為由，不承認(rèn)其所簽訂的合同

16、。不承認(rèn)其所簽訂的合同。 該合同對土產(chǎn)公司有法律約束力嗎？該合同對土產(chǎn)公司有法律約束力嗎？17代理案例1 無權(quán)代理無權(quán)代理 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷

17、應(yīng)當(dāng)以通知的方式作人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。出。18代理案例2 A公司向公司向B公司出具授權(quán)其員工小李代表公司出具授權(quán)其員工小李代表A公公司簽定合同的授權(quán)書，有效期截止到司簽定合同的授權(quán)書，有效期截止到2003年年12月月31日。日。2003年年8月小李從月小李從A公司離職，公司離職，A未通知未通知B公司小李離職事宜。小李在公司小李離職事宜。小李在2003年年10月還以月還以A公司名義與公司名義與B公司簽定了一份合同。公司簽定了一份合同。 小李在小李在2003年簽訂的合同對年簽訂的合同對A公司有法律公司有法律約束力嗎？約束力嗎？19代理案例2 表見代理表見代理 行為人沒有代理權(quán)

18、、超越代理權(quán)或者代理權(quán)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。效。20 為避免風(fēng)險(xiǎn)，在出具的授權(quán)書中應(yīng)明確：為避免風(fēng)險(xiǎn)，在出具的授權(quán)書中應(yīng)明確： 1、出具對象；、出具對象； 2、授權(quán)對象：、授權(quán)對象： 3、授權(quán)事項(xiàng)；、授權(quán)事項(xiàng)； 4、授權(quán)期限。、授權(quán)期限。 公司模板 如員工發(fā)生調(diào)動(dòng)如員工發(fā)生調(diào)動(dòng)或離職，最好及時(shí)書面通知形式取消授權(quán)。l審核合作方的簽約人是否授權(quán)充分審核合作方的簽約人是否授權(quán)充分1、授權(quán)書應(yīng)由對方公司蓋章；2、如果規(guī)模較小的合作

19、方，出于交易安全的考慮，保留簽約人身份證復(fù)印件。代理授權(quán)控制和審查21合同形式 一定要用書面形式才能訂立合同嗎？一定要用書面形式才能訂立合同嗎？ 合同并非只有書面形式，也并非只有書面合同才有合同并非只有書面形式，也并非只有書面合同才有法律約束力，但為避免糾紛，我司合同應(yīng)采用書面法律約束力，但為避免糾紛，我司合同應(yīng)采用書面形式。形式。 未蓋章的合同是否能夠成立？什么是事實(shí)合同？未蓋章的合同是否能夠成立？什么是事實(shí)合同？ 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之

20、采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。該合同成立。22合同的效力 合同有效的條件 1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力； 2、意思表示真實(shí)； 3、不違反法律和社會(huì)公共利益。23合同的效力 合同無效 有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。24合同的效力 可撤銷合同下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或

21、者撤銷：（一）因重大誤解訂立的； （二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： (一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； (二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 25合同的效力公司內(nèi)部規(guī)定在合同中的效力：公司內(nèi)部規(guī)定在合同中的效力： 將我司對供應(yīng)商的管理制度、要求等公司文將我司對供應(yīng)商的管理制度、要求等公司文件轉(zhuǎn)化為可適合面對供應(yīng)商的

22、具體協(xié)議或協(xié)件轉(zhuǎn)化為可適合面對供應(yīng)商的具體協(xié)議或協(xié)議的附件與代理商簽署。議的附件與代理商簽署。26違約責(zé)任 違約責(zé)任：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定，所應(yīng)承擔(dān)的采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金等民事責(zé)任。 違約責(zé)任的性質(zhì)：是對合同債務(wù)的一種強(qiáng)制性替代，即債務(wù)人不履行合同的當(dāng)為義務(wù)，而以法律的強(qiáng)制手段使債權(quán)人獲得能夠在債務(wù)人正常履行債務(wù)時(shí)所應(yīng)得到的給付。 違約責(zé)任的基本功能：對違約行為的補(bǔ)救，而不是懲罰。27違約責(zé)任違約責(zé)任的形式 違約責(zé)任的形式： 1、繼續(xù)履行 2、采取補(bǔ)救措施 3、賠償損失 繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施并不排斥賠償損失。 第一百一十二條 當(dāng)事人一方不履行合

23、同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 28違約責(zé)任損失賠償?shù)拇_定損失賠償?shù)娜N確定方式：1、按照法律規(guī)定確定損失賠償范圍 損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到得因違反合同可能造成的損失。2、約定違約金 當(dāng)事人在合同中約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц断鄳?yīng)的違約金。這種違約金屬于約定的違約損失賠償金。3、約定損失賠償額的計(jì)算方法 當(dāng)事人約定一方違約時(shí)因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。29違約責(zé)任損失的種類實(shí)際損失：即實(shí)際上造成的財(cái)物減少、滅失或毀

24、損，以及因此多增加 的支出等，不包括間接損失或可能造成的損失。前者又被 稱為直接損失，后者又被稱為間接損失。直接損失：因一方違約給對方造成的財(cái)產(chǎn)減少和支出的增加： （1）作為合同標(biāo)的物的財(cái)產(chǎn)的毀損； （2）為準(zhǔn)備履行合同而支出的費(fèi)用； （3）為減少違約損失而支出的費(fèi)用； （4）訴訟費(fèi)用。間接損失：因違約而使受害人沒有獲取預(yù)計(jì)應(yīng)該得到的利益，主要是 利潤損失。30違約責(zé)任定金條款 定金 第一百一十五條 當(dāng)事人可以依照中華人民共和國擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債

25、務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 第一百一十六條 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 31不可抗力不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，主要包括：1、自然現(xiàn)象：地震、火山爆發(fā)、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海嘯、臺風(fēng)等。2、社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)異?，F(xiàn)象：戰(zhàn)爭、罷工、騷亂等。3、政府行為：合同訂立后政府新頒發(fā)的政策、法律和行政法規(guī)，導(dǎo)致合同合同無法履行。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能

26、給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。 32不可抗力案例以下摘自我公司某售后服務(wù)合同： 六、不可抗力六、不可抗力 6.1 不可抗力必須是指一方不可控制的并不可預(yù)見的事件，包括但不限于： 6.1.1自然災(zāi)害、流行病、地震、洪水、閃電、火災(zāi)、交通事故（包括但不限于因氣候等原因引起的飛機(jī)延誤）等； 6.1.2行業(yè)糾紛、罷工、閉廠停工、怠工、封鎖； 6.1.3戰(zhàn)爭或準(zhǔn)戰(zhàn)爭狀態(tài)、動(dòng)員、革命、騷亂、公敵行為、顛覆活動(dòng)、恐怖活動(dòng)； 6.1.4公眾權(quán)利機(jī)構(gòu)的限制或行動(dòng)、忽略或干預(yù)（包括但不限于法律、法令或進(jìn)/出口的限制）。 6.2 如果前面條款原因引起系統(tǒng)故障或性能下降，乙方承諾及時(shí)提供服務(wù)，但甲方須

27、為此支付雙方商定的合理的費(fèi)用。33不可抗力案例 6.2說的實(shí)際是產(chǎn)品方面的問題，即什么樣的故障不屬賣方保證或保修的范圍，適合購銷合同。而本合同的標(biāo)的為服務(wù)，這里因不可抗力可以免責(zé)的是未能按約提供“服務(wù)”，比如設(shè)備發(fā)生保內(nèi)故障，乙方應(yīng)在2天內(nèi)提供現(xiàn)場維修服務(wù)，但如果乙方因?yàn)楹樗畬?dǎo)致不能在2天內(nèi)到達(dá)現(xiàn)場，這時(shí)不算違約；而購銷合同中對產(chǎn)品質(zhì)量的保證，其不可抗力的具體內(nèi)容可能與本條不同，比如流行病、罷工、飛機(jī)延誤一般就不應(yīng)成為設(shè)備故障的免責(zé)理由。 當(dāng)然，在服務(wù)合同中也可約定對某些原因?qū)е碌墓收衔曳讲惶峁┚S修服務(wù)，但這不是不可抗力條款，只是對服務(wù)范圍的約定。34不可抗力條款內(nèi)容 1、條款中的免責(zé)規(guī)定； 2、不可抗力的范圍； 3、不可抗力的通知和證明； 4、不可抗力影響方遲延履行合同的最長期限。35爭議解決方式 仲裁與訴訟的區(qū)別： 1、仲裁的前提有仲裁協(xié)議； 2、仲裁為一裁終局，訴