第二十二章合同的訂立

1、本章教學(xué)目的要求 合同訂立的程序 合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)的法律意義 合同的形式 格式條款 締約過失責(zé)任一、合同訂立的概念： 接觸 要約邀請(qǐng) 要約 反要約合同訂立 洽商 合意 動(dòng)態(tài)行為構(gòu)成要件生效撤回與撤銷失效靜態(tài)協(xié)議合同成立要件承諾 合同條款構(gòu)成要件效力撤回與遲到合同的訂立： 締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。 前提 先合同義務(wù) 締約過失責(zé)任合同的訂立 合同的成立 合同的效力 因果 須有兩個(gè)以上訂約人；訂約人雙方意思表示一致。 甲：我有蘋果200斤，你買否？ 乙：每斤1元錢我全要了 甲：1、2元 乙：1元 甲：成交 甲：我有蘋果200斤，每斤1元，你買否？ 乙：成交案例分析： 甲向某編輯部乙去函

2、，詢問該編輯部是否出版了有關(guān)律師考試的教材和參考資料，乙立即向甲郵寄了律師考試資料5本，共120元，甲認(rèn)為該書不符合其需要，拒絕接受，雙方為此發(fā)生爭議。 1、T13 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式2、要約：T14 要約是希望和他人訂立合同的（明確）意思表示3、要約與要約邀請(qǐng)： 內(nèi)容是否具體確定、是否以訂立合同為目的 某年月日，甲廠向乙廠發(fā)函，內(nèi)容是要出售一臺(tái)價(jià)格為14500元的X1型機(jī)床。月日，甲廠收到丙廠發(fā)來的要求購買X1型機(jī)床的信函（價(jià)格不高于16000元）。月日，甲廠向丙廠發(fā)函，同意將本廠僅有的一臺(tái)該機(jī)床以15800元價(jià)格出售給丙，同時(shí)又向乙廠發(fā)函，表示撤回月日的意思表示。同日，甲廠

3、收到乙廠的來函，表示愿買這臺(tái)機(jī)床。問： （1）甲廠與乙廠的合同是否成立？ （2）甲廠與丙廠的合同是否成立？ 特定人的意思表示：特定人的意思表示： 自動(dòng)售貨機(jī)（該人是否須為外人所知？） 向相對(duì)人作出意思表示：向相對(duì)人作出意思表示：構(gòu)構(gòu) 商業(yè)廣告、商品價(jià)目表、懸賞廣告 （要求其為特定人否）成成 以締結(jié)合同為目的以締結(jié)合同為目的 婚禮請(qǐng)柬（以合同的權(quán)利義務(wù)為目的） 要要 內(nèi)容須具體確定內(nèi)容須具體確定（具備（具備主要條款主要條款） 招標(biāo)拍賣公告、寄送價(jià)目表、足以相對(duì)人件件 作出決定而不須其作出任何補(bǔ)充 須表明要約人在得到對(duì)方承諾時(shí)即受其約束須表明要約人在得到對(duì)方承諾時(shí)即受其約束 不須明示，也可隱含（如

4、規(guī)定有效期等） （數(shù)量有限、擇優(yōu)錄用）不能附加條件要要 約約 的的 效效 力力生效時(shí)間：生效時(shí)間：對(duì)要約人的拘束力：對(duì)要約人的拘束力：對(duì)受約人的拘束力：對(duì)受約人的拘束力：要約的存續(xù)期間：要約的存續(xù)期間：T16：到達(dá)受約人時(shí)生效，（數(shù)據(jù)電文）不論其了解與否（要求行為能力否？）一經(jīng)生效，要約人即受其約束一經(jīng)承諾，合同即成立 定有存續(xù)期間 對(duì)話式：即時(shí)承諾 未定有 存續(xù)期間 非對(duì)話式：合理期限合理期限 要約的撤回： 生效前阻止其生效 （先于或同時(shí)與要約通知到達(dá)） 要約的撤銷： 生效后消滅其效力 （在受約人發(fā)出發(fā)出承諾通知前到達(dá)）特別限制特別限制:（保護(hù)受約人之信賴）（保護(hù)受約人之信賴） 明示不可撤銷

5、：明示不可撤銷：規(guī)定了承諾期間或以其他方式 暗示不可撤銷：暗示不可撤銷：受約人有理由相信其不可撤銷 且作了履約準(zhǔn)備要約的失效: 存續(xù)期間屆滿 受約人拒絕要約 要約人撤銷要約 對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更 要約人或受約人死亡 甲單位向老客戶乙單位發(fā)一電函：“茲有印尼進(jìn)口三合板材張，總價(jià)款萬元，日內(nèi)款到發(fā)貨?！币一睾骸靶栩?yàn)貨后三日內(nèi)付款。”甲接函后隨即發(fā)貨。 試以要約與承諾的原理分析該合同成立過程或合同不成立的理由。 參考答案 （1）該合同已成立。 （2）A的電函是一份有效的要約，B的回函對(duì)A電函要約的內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)的修改，視為新要約。 （3）A按B回函所提出的合同成立條件，以自己的行為作出承諾 ，是為推定

6、承諾，具有法律效力。 承諾: T21 承諾是受要約人受要約人同意同意要約的意思表示 受約人不必自己提出合同條款,只須同意或不同意承承 諾諾 的的 構(gòu)構(gòu) 成成 要要 件件須由受約人向要約人作出須由受約人向要約人作出 第三人即使知道 要約內(nèi)容也不能承諾 須明確表示同意須明確表示同意 “我們?cè)敢饪紤]”、”原則上同意”(不能含糊)不對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更不對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更 要求與要約完全一致嗎？ 鼓勵(lì)交易原則在要約的存續(xù)期間作出在要約的存續(xù)期間作出 對(duì)話式:即時(shí)承諾;非對(duì)話式:合理期限內(nèi)承諾特殊的遲到特殊的遲到:應(yīng)到而未到應(yīng)到而未到 要約人的及時(shí)通知義務(wù):不真正義務(wù)不真正義務(wù),發(fā)出即可二

7、者立法二者立法技術(shù)相同技術(shù)相同承諾的效力：承諾的效力：1、承諾的方式： 以通知的方式承諾；也可以行為作出。 承諾可以不作為作出嗎？2、承諾的生效時(shí)間： 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效：不需其了解 3、承諾的效力： 承諾生效，則合同成立； 其適用于所有的合同嗎？承諾的撤回： 阻止其發(fā)生效力（先于或同時(shí)到達(dá)）承諾可以撤銷嗎？ （反要約） 撤回撤回 生效生效 撤銷撤銷要約邀請(qǐng) 要約 到達(dá) 作出承諾 到達(dá) 合同成立合同成立 生效生效 撤回撤回 例一： 某甲隨某旅游團(tuán)到某地旅游，一下飛機(jī)，某賓館的推銷員即向其送上一張名片。該名片上有該賓館的住宿價(jià)目表，并特注持此名片到本賓館辦理住宿實(shí)行八折優(yōu)惠，歡迎廣大顧客光

8、臨！當(dāng)某甲持此名片到此賓館辦理住宿手續(xù)時(shí)，該賓館以旅客已滿為由予以拒絕。問：該賓館的推銷員向某甲發(fā)送名片的行為是否為要約？例二： 甲、乙二人在喝了幾杯酒但尚未達(dá)到意識(shí)不清的情況下，甲同意以5萬元的價(jià)格將其一輛小汽車賣給乙，乙當(dāng)即表示同意，且將買賣形之于書面，此書面文件雖極為簡單之便條紙，但其上面有甲乙雙方的簽名。嗣后，乙要求甲交會(huì)汽車，甲卻表示當(dāng)時(shí)并無出賣意思，并辯稱為玩笑性質(zhì)而拒絕交付汽車。問：該買賣合同是否成立？ 年月日，某百貨公司致函某服裝廠，欲訂購套女式西裝，并提供了規(guī)格、單價(jià)，詢問是否同意。同月同日，該服裝廠致函該百貨公司，表示現(xiàn)有套女式西裝，詢問百貨公司是否可以接受，內(nèi)容與百貨公司

9、完全相同。雙方收信后，均未給對(duì)方回復(fù)。個(gè)月后，該服裝廠向該百貨公司發(fā)貨，百分公司拒絕收貨、付款。 合同關(guān)系未成立 合同關(guān)系成立 合同關(guān)系成立且生效 合同關(guān)系成立但未生效答案 根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定，下列哪些情形的要約不得撤銷？ A要約已經(jīng)到達(dá)受要約人 B要約人確定了承諾期限 C要約人明示要約不可撤銷 D受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作 答案： 受要約人變更下列哪些選項(xiàng)的內(nèi)容，被視為對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更，該受要約人的承諾通知為新要約？ A合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量 B合同價(jià)款或者報(bào)酬 C合同履行期限、履行地點(diǎn)和方式 D違約責(zé)任和解決爭議方法 答案： 1、下列哪些承諾行為

10、不發(fā)生承諾的效力？ 附條件地接受要約 撤回承諾的通知與承諾同時(shí)到達(dá)要約人 撤回承諾的通知因送達(dá)的原因后于承諾到達(dá)，要約人未及時(shí)將該情況通知承諾人 承諾因送達(dá)的原因于要約有效限期屆滿后到達(dá)要約人，要約人將該情況通知了承諾人答案 D 2、甲公司與一香港公司就購買一批文化用具進(jìn)行磋商，甲公司在傳真中言明如達(dá)成協(xié)議則以最終簽訂售貨確認(rèn)書為準(zhǔn)。香港公司在接到甲公司的最后一份傳真時(shí)認(rèn)為雙方已就該筆買賣的價(jià)格、期限等主要問題達(dá)成一致，遂于年月日向甲公司開出信用證，但甲公司以信用證上注明的價(jià)格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。依照法律，下列有關(guān)該案的表述中正確的是： 、買賣合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕發(fā)貨 、買賣合同不

11、成立，甲公司有權(quán)拒絕發(fā)貨，但應(yīng)補(bǔ)償復(fù)興公司相應(yīng)的損失 、買賣合同已成立，甲公司應(yīng)履行合同 、買賣合同已成立，但因未發(fā)生實(shí)際損失，故甲公司不承擔(dān)法律責(zé)任答案 3、甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有輛某型號(hào)汽車，每輛價(jià)格萬元，廣告有效期天。乙公司看到該則廣告后于第天自帶金額為萬元的匯票去甲公司買車，但甲公司的車此時(shí)已全部售完，無貨可供。依照法律規(guī)定，有關(guān)本案的正確表述是： 、甲發(fā)布廣告的行為構(gòu)成要約，乙的行為構(gòu)成承諾，甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任 、甲發(fā)布廣告的行為構(gòu)成要約，乙的行為構(gòu)成承諾，甲應(yīng)補(bǔ)償乙實(shí)際支出的費(fèi)用損失 、甲發(fā)布廣告的行為構(gòu)成要約，但乙的行為不構(gòu)成承諾，甲不承擔(dān)民事責(zé)任 、甲發(fā)布廣告的行為不構(gòu)成

12、要約，乙的行為不構(gòu)成承諾，甲不承擔(dān)民事責(zé)任答案 ：山星公司與一澳門公司就購買一批文化用具進(jìn)行磋商，山星公司在傳真中言明如達(dá)成協(xié)議則以最終簽訂售貨確認(rèn)書為準(zhǔn)。澳門公司在接到山星公司的最后一份傳真時(shí)認(rèn)為雙方已就該筆買賣的價(jià)格、期限等主要問題達(dá)成一致，遂于次日向山星公司開出信用證，但山星公司拒絕發(fā)貨。依照法律，下列有關(guān)該案的表達(dá)中正確的是：( )A買賣合同不成立，山星公司有權(quán)拒絕發(fā)貨B買賣合同不成立，山星公司有權(quán)拒絕發(fā)貨，但應(yīng)補(bǔ)償澳門公司相應(yīng)的損失C買賣合同已成立，山星公司應(yīng)履行合同D買賣合同已成立，但因未發(fā)生實(shí)際損失，故山星公司不承擔(dān)法律責(zé)任四、合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)：承諾生效之時(shí)為合同成立之時(shí) 。

13、當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者或者蓋章時(shí)合同成立 。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立 。n 承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn) 。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定 。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn) 。雙方簽字或蓋章不在同一地點(diǎn)的，以最后簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人約定合同形式，當(dāng)事人未采用約定形式的，合同推定為不成立。 北京某公司與上海某公司訂立了一份書面合同，北京公司簽

14、字、蓋章后郵寄給上海公司簽字、蓋章。該合同于何時(shí)何地成立？ A自北京公司與上海公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時(shí)成立 B自北京公司簽字、蓋章時(shí)成立 C自北京公司將簽字、蓋章的合同交付郵寄時(shí)成立 D自上海公司簽字、蓋章時(shí)成立 答案： 一、合同的內(nèi)容： 合同作為一種民事法律關(guān)系，其內(nèi)容是指合同權(quán)利與義務(wù)，它們體現(xiàn)中合同條款合同條款中。A、合同主要條款：必需條款，欠缺則合同不成立 可法定可法定、可約定可約定、由合同的類型和性質(zhì)決定由合同的類型和性質(zhì)決定B、合同普通條款：即使無也不影響合同的成立 由當(dāng)事人以后協(xié)商由當(dāng)事人以后協(xié)商、由合同法推定由合同法推定（T61） 默示條款、默示條款、合同法合同法T12（

15、示范性）（示范性） 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： 1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 2、標(biāo)的 3、數(shù)量 4、質(zhì)量 5、價(jià)款或者報(bào)酬 6、履行期限、地點(diǎn)和方式 7、違約責(zé)任 8、解決爭議的方法當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同 主要條款 普通條款 T61： 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不沒有約定或者約定不明確明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié) 議的，按照合同有關(guān)條款合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣交易習(xí)慣確定T62 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法依照本法第第61條的規(guī)定仍不能確定的，條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一

16、）質(zhì)量質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （二）價(jià)款或者報(bào)酬價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 （三）履行地點(diǎn)履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行 （四）履行期限履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （五）履行方式履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費(fèi)用履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明

17、確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。合同的形式：合同的形式： 合同法T10： “當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?口頭形式 書面形式 合同書 信件 數(shù)據(jù)電文 車票、保險(xiǎn)單等合同憑證 合同確認(rèn)書 格式合同形式 公證形式 鑒證形式 批準(zhǔn)證書 登記形式 推定形式 二、合同的解釋：T125 當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款合同的有關(guān)條款、 文義解釋 體系解釋合同的目的合同的目的、交易習(xí)慣交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則誠實(shí)信用原則，目的解釋目的解釋習(xí)慣解釋習(xí)慣解釋 誠信解

18、釋誠信解釋確定該條款的真實(shí)意思該條款的真實(shí)意思。案例： 甲出售房屋于乙，價(jià)10萬元，書面合同中約定：若甲日后中獎(jiǎng)，就可以以市場價(jià)將該房買回。后，甲中獎(jiǎng)10元，其認(rèn)為條件已成就，請(qǐng)求買回該房。應(yīng)予支持否？ 某法律系學(xué)生在大學(xué)附近甲經(jīng)營的飯店用餐，私自帶走菜單作為紀(jì)念。多年后，該生已成為名律師，良心不安，秘密放回該菜單。乙初次到甲的飯店，見該菜單，驚喜于菜美價(jià)廉，就對(duì)甲說：”高級(jí)豪華套餐一份“，甲表示：”謝謝“。乙盡情享用后付款時(shí)，發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，菜價(jià)已漲了10倍。 請(qǐng)說明甲乙之間的法律關(guān)系 甲嗜酒如愛書，常以圖書館稱其酒窖，其遺囑載明：”以圖書館遺贈(zèng)于乙“。乙為甲的酒友。 如何探求甲的真意？文義解

19、釋：法律：2月份才能捕貍 甲于2月28日在山上見一貍，用槍擊之，貍逃入洞中不出。甲見天色已晚，就用石頭堵住洞口，回家。次日3月1日一早，甲重來除石捕貍。體系解釋： 總則 與 分則合同解釋的原則：1、文義解釋：2、體系解釋（整體解釋）3、歷史解釋：4、目的解釋：5、習(xí)慣解釋：6、誠信解釋： 合同需要解釋，合同需要解釋，法律也需要解釋。法律也需要解釋。 二者解釋方法的二者解釋方法的不同在于：不同在于： 合同的解釋更需合同的解釋更需注重當(dāng)事人的意思，注重當(dāng)事人的意思， 法律的解釋只需法律的解釋只需考慮社會(huì)一般人的意考慮社會(huì)一般人的意思思文義解釋文義解釋: 一個(gè)理性人處于締約當(dāng)時(shí)的環(huán)境時(shí)對(duì)該措辭的一般

20、理解。而不考慮雙方當(dāng)事人的意圖。而不考慮雙方當(dāng)事人的意圖。 但當(dāng)事人對(duì)合同用語賦予特定含義時(shí)除外。但當(dāng)事人對(duì)合同用語賦予特定含義時(shí)除外。 現(xiàn)代合同法首先尊重當(dāng)事人客觀上表現(xiàn)出來的意思，而不是首先去探求其內(nèi)心真實(shí)的意思。 此所謂客觀主義。體系解釋（整體解釋）：體系解釋（整體解釋）： 不斷章取義不斷章取義 合同條款的排列是一個(gè)有機(jī)的整體有機(jī)的整體，其排列順序、前后措辭的細(xì)微差異等，都足以說明當(dāng)事人的真實(shí)意思。 排名不分先后 歷史解釋：歷史解釋： 不掐頭去尾不掐頭去尾 合同文本并不能包括當(dāng)事人所有的意思表示，雙方的談判過程（談判過程（包括合同草案）不時(shí)更能說明其真實(shí)的意思。目的解釋：目的解釋：可用以

21、指導(dǎo)其他解釋方法可用以指導(dǎo)其他解釋方法 抽象目的：當(dāng)事人都想使合同有效 盡量使合同有效 具體目的：各方當(dāng)事人訂立合同所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)或社會(huì)效果。（目的須合法） “學(xué)成回原單位工作”習(xí)慣解釋習(xí)慣解釋（解釋合同、補(bǔ)充漏洞）：（解釋合同、補(bǔ)充漏洞）： 地區(qū)習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣、雙方習(xí)慣、國際慣例 在人們長期反復(fù)實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成 容易被合同當(dāng)事人認(rèn)知、接受、遵從 誠信解釋： 帝王條款合同解釋的規(guī)則：1、明示其一就排斥其他（只列舉而無一般術(shù)語） A、B、C、D2、同樣種類（既列舉又有一般術(shù)語） A、B、C、D或其他、等或其他、等3、特定性條款優(yōu)于一般性條款 特別法優(yōu)于一般法特別法優(yōu)于一般法4、協(xié)議條款優(yōu)于格式條

22、款5、手寫 打印 印刷 6、理性人規(guī)則7、格式條款的解釋 8、公共利益規(guī)則（合憲解釋）接受了貨物，并未提出異議。雙方后因機(jī)器價(jià)格上漲，發(fā)生由何方承擔(dān)的糾紛。法院判決認(rèn)為：B公司（被告）訂單構(gòu)成要約，A公司（原告）回復(fù)構(gòu)成承諾?；睾峒暗膱?bào)價(jià)單，只用以鑒定貨物及價(jià)格，并未將報(bào)價(jià)單中的各個(gè)條款合并作為約定的一部分，A公司無權(quán)要求調(diào)整價(jià)格。問題：1、什么是格式之爭？2、格式之爭的解決方法有哪些主要立法例？第六節(jié) 締約過失責(zé)任 甲公司在與乙公司1999年12月3日談判訂立某一技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中知悉乙公司的某一商業(yè)秘密。在該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同生效后甲公司對(duì)外泄露乙公司的這一商業(yè)秘密，給乙公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失。20

23、00年4月1日乙公司向法院提起訴訟，以甲公司在訂立合同過程中實(shí)施了欺詐為由申請(qǐng)撤銷該合同，并同時(shí)要求甲公司賠償因泄露其商業(yè)秘密造成的損失。一審法院認(rèn)定：甲公司的欺詐行為成立，因而判決撤銷甲乙雙方簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，甲公司賠償由此而給乙公司造成的損失；同時(shí)由于甲公司泄露乙公司的商業(yè)秘密，并給乙公司造成了損失，據(jù)合同法T43，甲公司對(duì)此應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。問題：1、締約過失責(zé)任的概念和特征。2、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。3、締約過失責(zé)任的形式。練習(xí)題1、“白頭翁”一詞，我國各地方言，向有兩種物類可指。一為飛禽類有名為此者，一為昆蟲類蟋蟀之一種。今有某甲欲以“白頭翁”賣與乙，在甲是指白頭翁之鳥，而乙則

24、以為蟋蟀中之白頭翁。于此情形，乙對(duì)甲之要約而為承諾。問：該買賣合同是否成立？2、原告拍電報(bào)給被告，其內(nèi)容是詢問被告是否愿將位于某處的一塊土地的使用權(quán)出讓給原告，并要求被告告知其愿出讓的最低價(jià)。被告隨后電告原告，表示其所愿開出的最低價(jià)為50萬元人民幣?；诖耍婕丛俅沃码姳桓?，表示愿照原告所要求的50萬元人民幣購買此塊土地使用權(quán)，并請(qǐng)被告協(xié)助辦理有關(guān)土地使用權(quán)出讓手續(xù)。此時(shí)，被告拒絕辦理。問：被告所拍列有出售土地使用權(quán)最低之電報(bào)是否為要約？3、某甲寫信向乙表示：“你愿意以16000元將你的店面賣給我嗎？”店主乙回信說：“我看不容易出售此店面，除非我收到16000元之現(xiàn)金?！眴枺阂业幕睾欠駷橐?/p>

25、約？4、某甲委托拍賣公司拍賣其某件藝術(shù)品，但在拍賣公告中并未注明保留底價(jià)。在拍賣現(xiàn)場，盡管來了許多競買人，但只有一個(gè)競買人報(bào)價(jià)10元人民幣。問：在此種情況下拍賣師應(yīng)否拍定此筆交易？拍賣公告是要約還是要約邀請(qǐng)？5、某甲隨某旅游團(tuán)到某地旅游，一下飛機(jī)，某賓館的推銷員即向其送上一張名片。該名片上有該賓館的住宿價(jià)目表，并特注持此名片到本賓館辦理住宿實(shí)行八折優(yōu)惠，歡迎廣大顧客光臨！當(dāng)某甲持此名片到此賓館辦理住宿手續(xù)時(shí)，該賓館以旅客已滿為由予以拒絕。問：該賓館的推銷員向某甲發(fā)送名片的行為是否為要約？6、甲、乙二人在喝了幾杯酒但尚未達(dá)到意識(shí)不清的情況下，甲同意以5萬元的價(jià)格將其一輛小汽車賣給乙，乙當(dāng)即表示同

26、意，且將買賣形之于書面，此書面文件雖極為簡單之便條紙，但其上面有甲乙雙方的簽名。嗣后，乙要求甲交會(huì)汽車，甲卻表示當(dāng)時(shí)并無出賣意思，并辯稱為玩笑性質(zhì)而拒絕交付汽車。問：該買賣合同是否成立？7、甲打電話向乙發(fā)出要約，但乙不在，該電話是由其所開辦公司的秘書接的，該秘書告訴甲此事自己無權(quán)決定，待總經(jīng)理乙回來后再定奪。當(dāng)乙回公司后，其秘書將電話內(nèi)容告訴了乙。翌日，當(dāng)乙打電話告之甲表示接受其要約時(shí)，甲以其要約已失效為由表示拒絕。問：甲打電話向乙發(fā)出的要約是否為對(duì)話式要約？該要約是否已婚經(jīng)失效？8、甲向乙要約購買面粉若干數(shù)量，要約中要求乙的承諾必須交由甲遞送要約的馬車原車帶回。乙未按甲的要求辦理，自己以為如

27、用信函為承諾反而可以更快地到過甲手中。結(jié)果適得其反，乙的承諾信函比原馬車更晚到達(dá)，而甲的面粉已另外處理。問：乙的承諾是否為有效的承諾？9、被告通過注明日期為1999年9月2日的一封信提出向原告出售一定數(shù)量大米的要約，并說：“回信答復(fù)即可?！比绻岢鲆s的這封信能準(zhǔn)確無誤地寄送，則被告可能于7日內(nèi)收到回信；但是被告寫錯(cuò)了發(fā)信的地址，直到第5日尚未寄達(dá)原告，所以原告就在收信的當(dāng)天寄出了表示承諾的信件，直到第9日被告才收到。然而第8日這天，也就是收到承諾信件的前一天，被告將大米賣給了另一個(gè)人。原告以被告違反合同為由提起訴訟。問：該買賣合同是否成立？10、某甲通過信件提出以15萬元購買他侄兒的小汽車，

28、并且說“如果我得不到關(guān)于他提出的信息，我就認(rèn)為我已以15萬元的價(jià)格”購買了該小汽車。他的侄兒沒有回信，但是他的侄兒告訴拍賣人某乙不要將該小汽車出售，因?yàn)樗蛩惆阉艚o他的叔父，然某乙將該小汽車出賣給了丙。于是，甲基于與其侄兒間有合同存在而控告乙侵占他人財(cái)產(chǎn)。問：甲與其侄兒之間的買賣合同是否成立？11、甲常以鰻皮賣與A公司，該公司收貨付款，均無異議。甲于2000年批發(fā)2350件鰻皮，當(dāng)派人將其送交A公司后，A公司未表示承諾與否的意思。該鰻皮經(jīng)過數(shù)月后，性質(zhì)變化，失去效用。此時(shí)，A公司則聲稱未曾承諾收受該貨，不負(fù)責(zé)任，拒絕付款，提起訴訟。問：甲與A公司之間的買賣合同是否成立？12、A公司董事長王某

29、乘出租車回家時(shí)，將內(nèi)裝現(xiàn)金1萬元、一份重要的談判資料的手提包遺忘在車上。下車不久，王某就發(fā)現(xiàn)了這一問題。這時(shí)，出租車尚未開走，于是王某高喊司機(jī)。不料司機(jī)反而開走了。A公司在報(bào)紙上刊登了尋物啟事：在指定期限內(nèi)將該手提包交還者酬謝2萬元。某女士按期將該手提包交給了A公司。A公司拒絕支付酬金，理由是手提包中原有的1萬元不見了。于是，該女士起訴。經(jīng)查，該女士是上述出租車司機(jī)的女朋友。問：A公司是否應(yīng)按約支付酬金？13、某甲騎自行車上商場買東西。當(dāng)其在商場門口將其自行車放在公共停車處時(shí)，一個(gè)帶紅袖章的老太太走了過來，聲稱該街道居委會(huì)派其在此停車場看車，每輛5角，并將一小牌插在甲的自行車上。甲稱這是一個(gè)公

30、共停車場，該居委會(huì)無權(quán)決定收費(fèi)，更何況其自行車放在此也不需該老太太看管，甲拒絕交費(fèi)。然而，當(dāng)甲買了東西出來時(shí)，發(fā)現(xiàn)自行車被盜。于是，甲起訴要求該居委會(huì)及該老太太連帶賠償其損失。問：本案應(yīng)當(dāng)如何處理？14、某甲于1999年11月2日向某乙發(fā)出要約，規(guī)定要約的有效期間為20天。某乙于1999年11月8日收到該要約，并于同日以信件主方式做出承諾通知。該信件本應(yīng)于1999年11月15日到達(dá)甲處，但由于郵局工作人員的失誤直到1999年12月3日才到。問：甲所做出的要約是否已失效？15、某甲向某乙發(fā)出要約，乙回函表示同意。于是，某甲依約定向某乙發(fā)貨，并附帶確認(rèn)書。乙在收貨后并未在確認(rèn)書上簽字。后因貨款而發(fā)

31、生糾紛。甲主張因乙未在確認(rèn)書上簽字，合同未成立；乙主張?jiān)谄浠睾硎就饧椎囊s時(shí)合同已經(jīng)成立。問：該合同是否已經(jīng)成立？16、甲與乙于1999年12月5日訂立了一份書面的貨物買賣合同，合同中約定：本合同自公證之日成立。但由于種種原因該合同一直未辦理公證手續(xù)。2000年3月1日甲向乙交付貨物，乙接受了貨物且當(dāng)時(shí)未提出異議。后由于該貨物市場價(jià)格大跌，2000年3月15日乙向法院提起訴訟，主張其與甲訂立的貨物買賣合同因未辦理公證手續(xù)，因而未成立。問：該合同是否成立？若成立，其成立的時(shí)間與地點(diǎn)是什么？本章重點(diǎn)問題1、合同成立的概念和要件2、要約3、承諾4、締約過失責(zé)任5、合同的條款6、合同權(quán)利與合同義務(wù)

32、7、合同的形式一、合同訂立的概念： 是事實(shí)判斷問題，不是法律判斷問題包括的具體制度： 要約（要約邀請(qǐng)、反要約、要約的撤銷、要約的撤回） 承諾（承諾的撤回） 合同成立要件 合同條款當(dāng)事人的義務(wù)：先合同義務(wù)可能的責(zé)任： 締約過失責(zé)任合同的成立必須具備如下條件：1、存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。2、訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意。達(dá)成一致的協(xié)議意味著當(dāng)事人意思表示一致，至于當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)，則是合同效力的問題。 合同法第12條：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名 稱或姓名和住址；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量，（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約

33、責(zé)任；（八）解決爭議的方法?！?該條使用了“一般包括”而未使用“必須包括” 所謂主要條款是指根據(jù)特定合同性質(zhì)特定合同性質(zhì)所應(yīng)具備的條款，如果缺少這些條款合同是不能成立的。 第三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。合同法第13條，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過的兩個(gè)階段。如果合同沒有經(jīng)過承諾，而只是停留在要約階段，則合同根本未成立。 以上是一般成立條件，個(gè)別合同有特別成立條件：實(shí)踐合同案例分析： 甲向某編輯部乙去函，詢問該編輯部是否出版了有關(guān)律師考試的教材和參考資料，乙立即向甲郵寄了律師考試資料5本，共120元，甲認(rèn)為該書不符合其需要，

34、拒絕接受，雙方為此發(fā)生爭議。 合同法第14條規(guī)定，“要約是希望和 他人訂立合同的意思表示”?？梢娨s是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意 思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對(duì)人和承諾人。依據(jù)合同法第13條的規(guī)定，要約是訂立合同的必經(jīng)階段， 要約盡管是一種意思表示，但并不是民事法律行為。一方面，要約必須經(jīng)過受要約人的承諾，才能產(chǎn)生要約人預(yù)期的法律效果（即成立合同），而民事法律行為都可以產(chǎn)生行為人所預(yù)期的法律效果。另一方面，要約人所作出的意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但依據(jù)我國民法通則關(guān)于民事法律行為的規(guī)定，民事法律行為都是合法的。 要約的主要構(gòu)成要件如下：第一，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。第二，要約必須具有訂立合同的意圖。根據(jù)合同法第14條，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約中必須表明要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。例如甲對(duì)乙聲稱“我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖?，價(jià)值10