閱讀《政法筆記》有感

1、閱讀政法筆記有感摘要：讀了馮象教授所著的政法筆記之后，我對(duì)中國(guó)的法治情況有了更深層次的理解，也為作者獨(dú)特的視角以及文筆所折服，并且對(duì)于每一篇的案例以及他的點(diǎn)評(píng)都有一些自己的理解和想法。所以我就按照此書的篇目來編寫我的讀書報(bào)告。關(guān)鍵字：政法筆記；中國(guó)的法治情況；理解和想法目錄：一、 從前沒有律師的時(shí)候1二、 腐敗會(huì)不會(huì)成為權(quán)利2三、 它沒憲法3四、 案子為什么難辦3五、 公正婚前財(cái)產(chǎn)、標(biāo)價(jià)拾金不昧之類4六、 魯迅肖像權(quán)問題4七、 從卡拉OK與人體寫真想到的5八、 性賄賂為什么不算回賄賂5九、 好律師能不能也是好人6十、 取名用生僻字該不該管7十一、 法學(xué)院往何處去7十二、 總結(jié)8正文：一、 從前

2、沒有律師的時(shí)候說實(shí)話這一章我看了很多遍，但感覺還是沒有領(lǐng)會(huì)到作者想要表達(dá)的意思。但給我印象最深的一句話是“一旦地獄建成法治，下不下地獄便無所謂了?！钡鬲z里有了律師，打架咬脖子的現(xiàn)象沒有了，地獄便不像是地獄了。所以，地獄和人間的區(qū)別是什么呢？是的，就是法治。有了法，才有了秩序，人們才能按照規(guī)范去生活，那么一起才能井然有序，才能保持最佳的平衡，才能實(shí)現(xiàn)最大化的公平。另外，作者的諷刺還體現(xiàn)在另一方面，那就是針對(duì)律師的。為何有了律師，那些“真正了得”的人就不會(huì)“下地獄”了呢？為何地獄中竟也有了律師的身影了呢？這讓我不免地思考到了律師這個(gè)職業(yè)的作用。律師的定義是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，

3、為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師的職責(zé)就是把當(dāng)事人的利益放在第一位，那么，如果當(dāng)事人確實(shí)有違法律呢？電視上，現(xiàn)實(shí)中，不乏那些憑著自己豐富的庭辯經(jīng)驗(yàn)和三寸不爛之舌硬是將黑說成白，白說成黑的律師，他們也是在為當(dāng)事人服務(wù)，并且在這一點(diǎn)做的很好?？墒?，律師真的是這樣做的嗎？答案當(dāng)然是否定的。為了解決律師執(zhí)業(yè)本身的矛盾，國(guó)家專門頒布了律師法，研讀了它之后，我相信，依照律師法以及自己內(nèi)心的道德準(zhǔn)繩，律師們能夠很好地解決這個(gè)矛盾。而在許多時(shí)候，其實(shí)起重要作用的還是道德準(zhǔn)繩，因?yàn)楫吘谷耸腔畹?，法條是死的。然而我還注意到了另外一點(diǎn)，那就是律師下地獄的另外一個(gè)因素，律師職業(yè)化不夠，門檻低，導(dǎo)致惡性競(jìng)爭(zhēng)。我曾聽

4、過一個(gè)說法，學(xué)法的最大優(yōu)勢(shì)是什么？是我們對(duì)法律職業(yè)具有壟斷性。那么現(xiàn)實(shí)中真的是這樣的嗎？據(jù)我所知，非法學(xué)專業(yè)的拿到律師資格證的大有人在。那么，我們學(xué)法的人，四年，七年，甚至是十年，都在學(xué)什么呢？以我的視角來看，我認(rèn)為法學(xué)專業(yè)大部分的學(xué)習(xí)并不在于法條，法條誰都可以背會(huì)，但更重要的是法律的理念和思想。就像法理學(xué)的存在一樣，法理不能讓我們用來做什么，但它能讓我們知道該往哪個(gè)方向走。這種長(zhǎng)時(shí)間的專業(yè)性的熏陶才能讓法學(xué)的觀念深入骨髓，讓我們形成法學(xué)的思維方式，讓我們由內(nèi)而外的變成一個(gè)法律人，這都是短時(shí)間的突擊自學(xué)不能達(dá)到的效果。而一旦我們真正在心中形成了這樣一個(gè)法律思維，那么僅憑借我們對(duì)于法律的信仰，也

5、能把持好心中公平正義的那桿秤。二、 腐敗會(huì)不會(huì)成為權(quán)利這個(gè)說法聽起來確實(shí)很駭人聽聞，廣大群眾對(duì)腐敗的深惡痛絕可不是假的，當(dāng)我第一次看到這個(gè)標(biāo)題時(shí)，我想作者要慶幸生活在現(xiàn)在言論自由的世界了，否則他會(huì)被抓走定罪也未可知。然后，我便想到“權(quán)利”一詞的定義，“權(quán)利，是指法律賦予公民或法人可以行使的一定行為和可以享受的一定利益?！保ㄗ罡呷嗣穹ㄔ海┚褪歉鶕?jù)這個(gè)最高院對(duì)“倪培璐、王穎訴中國(guó)國(guó)際貿(mào)易中心侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案”做出了判決。這就是主張權(quán)利法定，不管其深層次有沒有憲法法條的引用問題，它實(shí)際是用權(quán)利法定來解決了此問題。一眼看去覺得很有道理，但深究起來，我個(gè)人認(rèn)為這有一點(diǎn)“狡辯”的意味了，因?yàn)轱@然權(quán)利法定是

6、不能完全成立的。人的權(quán)利有多少種？法條有可能一一作出明確規(guī)定嗎？即便是對(duì)廣義的權(quán)利有所規(guī)定，但將其使用到情況多變的具體事例當(dāng)中也是沒有意義的。所以從此看來，權(quán)利可以源于法律之外而一樣要求法律的保障。能夠以事實(shí)和是非作為理由去重新界定權(quán)利和法律，說白了，就是將“理”放在“法”之前了。所以，在這里好像能夠理解一定作者口中的“權(quán)利”了。將其放到“褚時(shí)健等貪污、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明”的案件中去理解就是，辯護(hù)律師所利用的就是法律規(guī)定之外的“權(quán)利”，他只不過是用按勞分配表達(dá)出來了而已。其中的理由便是按常理多勞就應(yīng)該多得，這是大眾都能夠接受的理論，所以他是以“情理先于法”來看待褚時(shí)健的貪污，那么這里的貪污便就成

7、了一種權(quán)利。然而利用“情理”來做文章的人會(huì)不會(huì)越來越多呢？在這個(gè)問題上我并不是很樂觀。三、 它沒憲法憲法的存在性也一直是讓我所迷惑的一個(gè)問題，憲法是我國(guó)的根本大法，但它具體體現(xiàn)在什么方面呢？我認(rèn)為大眾之所以說出“它沒憲法”，是因?yàn)閼椃]有被適用的問題。這里有引出了另一個(gè)復(fù)雜的問題憲法的適用。根據(jù)書中的論述，憲法的作用不如慣例，所以憲法也不是從業(yè)者和當(dāng)事人通過信訪、調(diào)解、訴訟等化解糾紛的政法程序，尋求建構(gòu)的規(guī)則與信條之母。于是便刪去了違憲審查的審判權(quán)，同時(shí)也否定了各級(jí)法院對(duì)于法律的解釋權(quán)（除了最高人民法院）。而問題也從此而來，明明憲法中有明文規(guī)定的法條，卻因?yàn)榉ㄔ簾o權(quán)引用和討論而找其他的借口。例

8、如前面所說的“倪培璐、王穎訴中國(guó)國(guó)際貿(mào)易中心侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案”，憲法中明確規(guī)定了“禁止非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”，但有法不能用，從而引出了一系列其他問題。在憲法適用的問題上我一直都不能明白，為何有法不能用呢？我聽過這樣的回答，說憲法是一個(gè)國(guó)家威嚴(yán)的象征，用它來解決一些小的具體案件便顯得有些大材小用了。但我想問，難道把它原封不動(dòng)的供在高臺(tái)上它就有威嚴(yán)了嗎？如今大眾對(duì)憲法都快“視而不見“了，我不明白這樣的規(guī)定到底意義何在。四、 案子為什么難辦我的理解和作者一樣，案子難辦多是它觸及了法律的空白或灰色地帶，而許多人也喜歡鉆法律的空子，專挑法律的漏洞。而立法又以簡(jiǎn)單、稀少、

9、概括為貴，所以立法和司法的矛盾是不可避免的，法律上的漏洞是不可能通過增訂法律條文、強(qiáng)化法律解釋來消除的。所以此時(shí)司法者便要結(jié)合多方因素去分析考慮，同樣的事實(shí)和利益沖突，在不同的政治策略環(huán)境里，便有不同的處置程序、不同的認(rèn)識(shí)和結(jié)論、不同的司法正義。五、 公正婚前財(cái)產(chǎn)、標(biāo)價(jià)拾金不昧之類在未看過這篇文章之前，我聽到有關(guān)于婚姻法的修改，我也很替中國(guó)的女性而感到義憤填膺。雖然于我個(gè)人而言，我并不屑于去依靠男人的財(cái)產(chǎn)去養(yǎng)活自己，但不能否認(rèn)的是，我國(guó)還有很大一部分女性不能夠擺脫“弱勢(shì)群體”的名號(hào)。在我的理解中這就是女性在深受古代傳統(tǒng)封建禮教的束縛之后，還未完全得到解脫，這個(gè)社會(huì)就假惺惺的強(qiáng)調(diào)平等，全然不顧許

10、多女性還并沒有能力站上起跑線，去和男性公平競(jìng)爭(zhēng)。這不是平等，這是新時(shí)代對(duì)于女性變相的排擠和拋棄，如此一來只會(huì)將更多的女性打入社會(huì)底層，惡性循環(huán)。但看完文章之后，作者的分析突然讓我冷靜了下來。從理論上來說，公不公正婚前財(cái)產(chǎn)其實(shí)沒有什么意義，離婚案的糾紛到底存在于哪方面呢？其實(shí)很少有人在婚前財(cái)產(chǎn)上發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，婚前財(cái)產(chǎn)的歸屬夫妻雙方都很清楚，并不會(huì)存在意見不統(tǒng)一的情況，除非是以瓜分對(duì)方財(cái)產(chǎn)為目的的結(jié)婚。而對(duì)于正真發(fā)生糾紛的婚后財(cái)產(chǎn)，公正婚前財(cái)產(chǎn)是一點(diǎn)作用都沒有的。并且這里的“公正”，其實(shí)可以看做一個(gè)協(xié)議，無論在結(jié)婚前一天還是在離婚前一天，都是要夫妻雙方同意才能夠生效的，該出現(xiàn)的糾紛遲早都會(huì)出現(xiàn)的，只不

11、過是早晚的問題而已。其實(shí)這些對(duì)于婚姻法的修改意見都體現(xiàn)了社會(huì)觀念的變化，從前法律中也透著對(duì)婚姻的維護(hù)，把夫妻當(dāng)做一個(gè)整體；如今，在離婚成為家常便飯的時(shí)候，理性便戰(zhàn)勝了感性，夫妻之間也要講求個(gè)人的權(quán)益，誰也不能吃虧。我不知道這是一種進(jìn)步還是一種退步，但我本人并不看好這種意識(shí)形態(tài)的趨勢(shì)。我認(rèn)為婚姻總是需要一些東西去牽制和維系，感情肯定是不夠的，而如今又缺少了輿論的壓力和束縛，那么再去除經(jīng)濟(jì)上的牽扯，如此的一清二白，互不相干，婚姻會(huì)變得多么脆弱啊。六、 魯迅肖像權(quán)問題其實(shí)在我看來此案首先要做的事就是確定要討論的問題，是死者是否有肖像權(quán)，而不是魯迅。單考慮魯迅這樣一個(gè)名人在此案中的利益關(guān)系，難免有些片

12、面，因?yàn)楫吘勾蠖鄶?shù)人的肖像權(quán)并不能和經(jīng)濟(jì)利益扯上關(guān)系。討論到死者的肖像權(quán)，其實(shí)我比較同意書中中國(guó)民事主體制度的原則，即自然人的權(quán)利能力始于出生，終于去世。因?yàn)橐坏┧勒咝は駲?quán)得到肯定，那之后就會(huì)有其他死者的權(quán)利紛爭(zhēng)，如今活人的利益糾葛還不能理清，又怎么去考慮死者的？我個(gè)人認(rèn)為中國(guó)社會(huì)的法治程度還未發(fā)展到那種地步。從個(gè)案來講，魯迅先生本就是歷史名人，其照片畫像無論是在網(wǎng)絡(luò)還是書籍上都能夠找到。將其頭像做成金郵票是有點(diǎn)夸張，可另一方面也說明了魯迅先生在中國(guó)人心中的地位，肯定了他的價(jià)值，我認(rèn)為這并不是什么壞事。而之后作者對(duì)于產(chǎn)權(quán)等問題的論述我就不甚明白了。七、 從卡拉OK與人體寫真想到的作者以一種新的

13、視角去剖析了為何知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)現(xiàn)象如此之多，并且愈演愈烈，從根源上去解釋了侵權(quán)行為發(fā)生的原因。其實(shí)作者的觀點(diǎn)可以概括為知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)泛濫和隨之而來的執(zhí)法不力是中國(guó)學(xué)習(xí)西方的法律以及意識(shí)形態(tài)的時(shí)代性的過渡的并發(fā)癥或者說是副作用。侵權(quán)行為的泛濫，其根源要從市場(chǎng)供求和成本收益來說，侵權(quán)的盛行完全需要市場(chǎng)需求的推動(dòng)。那么消費(fèi)者為何無視侵權(quán)的存在而去助紂為虐地進(jìn)行消費(fèi)呢？首先，有一個(gè)利益的問題在里面，那就是盜版或是仿制的成本低，故其標(biāo)價(jià)也很低，更重要的是很多仿制品都能夠以假亂真，所以從經(jīng)濟(jì)實(shí)惠來考慮，當(dāng)然是盜版消費(fèi)更好了。但我認(rèn)為更重要的是人們?cè)谡J(rèn)知上對(duì)于侵權(quán)行為的忽視甚至是認(rèn)同。這里就要講一下國(guó)人

14、意識(shí)形態(tài)的變化了。國(guó)人對(duì)于品牌和偶像的追求本身就存在一定的模仿的思想，如今的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，什么商品都打著品牌的旗號(hào)，無非就是在鼓勵(lì)人們模仿和攀比，慢慢的人們就認(rèn)同了這種模仿的理念。所以在人們的價(jià)值觀里，模仿是一種常態(tài)，不足為奇。因此，巨大的消費(fèi)需求便推動(dòng)者眾多侵權(quán)者頂風(fēng)作案了。所以我認(rèn)為，想要從根源解決這侵權(quán)問題，就要在人們的心中建立起一個(gè)權(quán)利神圣不可侵犯的堡壘，可以抵抗經(jīng)濟(jì)利益的誘惑，可以阻攔思維畸變的趨勢(shì)，從而屹立不倒。但可以肯定的是，這需要長(zhǎng)時(shí)間的引導(dǎo)和經(jīng)營(yíng)。八、 性賄賂為什么不算回賄賂對(duì)于性賄賂入罪的合理性我想任何人都能達(dá)到一個(gè)共識(shí)，就如書中解釋的美國(guó)對(duì)賄賂的定義，“任何給付、應(yīng)允，只要其

15、物質(zhì)或精神上的好處為雙方當(dāng)事人主觀認(rèn)可，如果其他要件也得到滿足，就是賄賂?！蹦敲磸拇颂巵砝斫?，性賄賂入罪是確定無疑了。但認(rèn)識(shí)上的問題解決了，為什么不能都體現(xiàn)在實(shí)踐當(dāng)中呢？這就要切合中國(guó)法治的實(shí)際情況來看了。中國(guó)刑法中對(duì)于貪污賄賂的定罪是按照“計(jì)贓論罪”的理念來進(jìn)行的，而且這套理論在中國(guó)法制史上已經(jīng)沿用了很久。很清楚的是這個(gè)理論將錢財(cái)以外的賄賂行為都排除在外，當(dāng)然也包括性賄賂，它的不合理性是有目共睹的。那么為何美國(guó)的那一套理論不能使用與我國(guó)呢？美國(guó)對(duì)賄賂做出那樣的定義的同時(shí)，必將給法官們預(yù)留出一定的酌情懲治的空間，而在現(xiàn)今中國(guó)法治發(fā)展的背景下還不能夠冒險(xiǎn)給予法官太多自由發(fā)揮的空間。法官的非專業(yè)化

16、以及數(shù)量上的冗余，更有司法不夠獨(dú)立，政法不分家的諸多因素都讓我們不得不去擔(dān)心那會(huì)引出一個(gè)新的更加嚴(yán)重的問題，那就是司法腐敗。我們只能無奈的說我們從兩害取其輕的角度來決定了對(duì)于賄賂的定罪方式。說到這里，我心生慚愧，中國(guó)竟然是因?yàn)閷?duì)于司法人員素質(zhì)的懷疑而不敢采取一種更加合理公平的法律理念。我想在今天處處強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)的中國(guó)，這個(gè)問題真的亟待解決。不僅是為了維護(hù)法律的公正合理，更是為了維護(hù)法律的威嚴(yán)以及司法人員的尊嚴(yán)，讓中國(guó)的法制體系不用通過明確的法律條文去機(jī)械辦案也能充分贏得群眾的信任。九、 好律師能不能也是好人關(guān)于律師的責(zé)任和道德的取舍問題我一直也有所疑問，在中國(guó)，對(duì)律師有這樣的要求“堅(jiān)持以事實(shí)為

17、基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩，維護(hù)國(guó)家法律與社會(huì)正義”，同時(shí)還要“盡職盡責(zé)地為當(dāng)事人提供法律幫助”，且要對(duì)當(dāng)事人的商業(yè)秘密和隱私保密。這樣的要求貌似本身就存在矛盾，律師究竟是要將職責(zé)擺在第一位，還是倫理道德？這兩者必定要有個(gè)先后，因?yàn)樗鼈冊(cè)跁r(shí)實(shí)踐中必將產(chǎn)生沖突。就例如一方的律師手中掌握了對(duì)己方當(dāng)事人十分不利的證據(jù)，他是該保密呢還是該將其公布呢？可能就因?yàn)檫@一個(gè)選擇，就能決定當(dāng)事人是有罪還是無罪，那么律師該如何選擇？放在以前，我絕對(duì)會(huì)毫不猶豫地說，當(dāng)然是將證據(jù)交出，讓當(dāng)事人受到該有的處罰。但現(xiàn)在我卻有了新的考慮，律師這個(gè)職業(yè)本身應(yīng)該是符合道德倫理的嗎？這個(gè)問題問出之后連我自己都被嚇到了，它顛覆了我對(duì)律師這

18、個(gè)職業(yè)的看法，我以為法律工作者都應(yīng)像正義女神一樣，充滿了平等和正義，殊不知原來正義女神眼上的那塊布不僅阻隔了外物對(duì)其的干擾，它還蒙蔽了自己的倫理道德對(duì)事物的判斷。原來律師的存在不是為了伸張正義，而是法律程序的環(huán)節(jié)中所需要的一個(gè)角色，他們只需要盡己所能幫助自己的當(dāng)事人稱述有利于己方的事實(shí)，是非的判斷自會(huì)有法官去處理，他們只需要蒙眼辦事就好了。若是局外人問起正義要由誰來伸張的話，那便是按照程序各盡所能自然就會(huì)走向正義的道路。雙方律師都做出真實(shí)的辯護(hù)，法官根據(jù)雙方的辯護(hù)理由來看到底誰清白，誰有罪，這就是整個(gè)法制體系共同來起到的效果。要是如此的話，律師們則需要對(duì)對(duì)方律師以及法官甚至是各個(gè)有關(guān)于法律是工

19、作者們報(bào)以絕對(duì)的信任，那么他們才能放心的蒙住自己的雙眼，相信法律程序的公正力量。而這樣的信任，也是需要法律工作者的素質(zhì)和能力去保證的。所以這樣看來，一個(gè)律師最重要的就是在事實(shí)的基礎(chǔ)上為自己的當(dāng)事人服務(wù)，盡管他有罪，但也一定要做對(duì)其有利的辯護(hù)，因?yàn)橹挥性陔p方律師的不斷辯論中事實(shí)的真相才能越來越清晰，也會(huì)越來越接近正義所在?；蛟S許多在倫理和職責(zé)當(dāng)中備受煎熬的律師們，明白了這一點(diǎn)之后就能感覺到幸福。我們不能說律師都不是好人，只能說律師這個(gè)職業(yè)是不能用好壞去評(píng)價(jià)的。十、 取名用生僻字該不該管立法限制取名用字，原因是生僻字需要擴(kuò)大數(shù)據(jù)庫，造成資源浪費(fèi)，這聽起來著實(shí)有些搞笑。國(guó)家立法的目的是什么？不就是保

20、障公民的合法權(quán)利嘛。如今反而想用立法來限制公民的自由權(quán)利了，而且還是沒有危害到其他人以及社會(huì)的。那給各機(jī)關(guān)造成麻煩的理由更是牽強(qiáng)，計(jì)算機(jī)的設(shè)計(jì)是用來提高效率，增加便利的，在計(jì)算機(jī)不那么發(fā)達(dá)的時(shí)候人們都能編出康熙字典里面的數(shù)萬字，反而有了計(jì)算機(jī)還不能用了？這根本就是技術(shù)方面的問題，如果能統(tǒng)一擴(kuò)大數(shù)據(jù)庫，涵蓋康熙字典中所有的字，還會(huì)有這樣的問題存在嗎？這種用立法來逃避真正問題的做法真的很可笑，從法律人的角度看來也讓人很氣憤。法律保障人權(quán)，即使是少數(shù)人的自由也需要被尊重。同時(shí)立法也需要慎重，每一條法律都要以公民的利益為重，而不是去因?yàn)槟承＜业睦碚摶蚴菫榱四承C(jī)構(gòu)的便利，就去剝奪公民的自由。十一、法

21、學(xué)院往何處去關(guān)于法學(xué)院的定位我的理解一直都是為社會(huì)培養(yǎng)法律人才的地方，但我沒想到這樣一個(gè)職業(yè)主義的目標(biāo)卻是影響到了大學(xué)法律教育的效用。大學(xué)的理想是教育自治，學(xué)術(shù)獨(dú)立。想要做到真正的學(xué)術(shù)獨(dú)立，就必須不能囿于培訓(xùn)實(shí)用人才或“法律技工”。說白了，就是上大學(xué)不是為了讓我們找工作，而是正真的提升自己能力，鍛煉思維，豐富知識(shí)的地方。擯棄了職業(yè)主義的誘惑與偏見，我們便能正真的潛心研究法律本身，而不是法律職業(yè)了。至于法學(xué)本科要不要辦的問題，我想說中國(guó)似乎還不允許不辦的可能。莫說像國(guó)外的三年制改為兩年制，就說現(xiàn)在中國(guó)的四年制都似乎“不夠用了”。我相信所謂的兩年就能學(xué)完法律的專業(yè)知識(shí)，否則哪來的那么多非法律專業(yè)的人考過司考拿到律師證呢