項目法人合同管理20061112

1、l項目法人的合同管理l一、合同管理在工程項目建設(shè)中的地位l二、合同管理在工程項目建設(shè)中的作用l三、合同及合同管理l四、合同的組成l五、合同的法律約束力l六、合同的訂立方式l七、建設(shè)項目合同承包方式的選擇l八、合理分標l九、招標階段合同管理需要注意的幾個問題l十、合同成立的條件l項目法人的合同管理l十一、合同的履行 l十二、合同的變更l十三、合同轉(zhuǎn)讓l十四、分包 l十五、合同終止l十六、違約責任與違約賠償l十七、合同中風險分配l十八、索賠的概念l十九、合同支付與結(jié)算 l一、合同管理在工程項目建設(shè)中的地位l合同管理貫穿于項目建設(shè)始終，從合同策劃包括招標文件確定、合同條件條件選擇、合同類型的確定，到

2、投標人對招標文件的分析，投標策略，以及合同履行，最終到合同終止。l二、合同管理在工程項目建設(shè)中的作用l1）確定了工程建設(shè)和管理的目標，安全、環(huán)境、質(zhì)量、工期和投資。 l2）是建設(shè)過程中雙方一切活動的準則，合同約定只要不與法規(guī)矛盾，應(yīng)是至高無上。 l3）是計量支付、風險的分擔解決的依據(jù)。 l4）是合同糾紛、協(xié)調(diào)各方行為的手段。l項目法人的合同管理包括設(shè)計合同、監(jiān)理合同、施工合同、檢測合同、法律咨詢合同以及質(zhì)量監(jiān)督合同（行政合同）的管理。l三、合同及合同管理l合同：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。l合同管理：合同管理是對合同進行的不同階段（訂立、履行、終

3、止）所涉及的各個主體和內(nèi)容的監(jiān)控。l合同管理是合同的管理者依據(jù)合同文件的內(nèi)容要求，指導、督促、檢查、協(xié)調(diào)合同各方正確履行合同規(guī)定的義務(wù)，實現(xiàn)合同目的的一種行為。l 合同管理的主體：主管部門，當事人，第三方（雙方或一方信任的）l 作為項目法人合同管理工作貫穿項目實施的始終。 l四、合同的組成：主體、客體和內(nèi)容。 l主體：合同的當事人。l客體：權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象。即合同的標的。l物：種類物、特定物l行為：提供服務(wù)l智力成果：設(shè)計文件l內(nèi)容：具體的權(quán)利和義務(wù)以及風險分配的原則l合同主要條款：決定合同內(nèi)容的主要條款。 l 當事人l 標的l 數(shù)量l 質(zhì)量l 價金l 履行期限、地點、方式l 違約責

4、任l 解決爭議方式l五、合同的法律約束力l“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！眑“依法成立的合同，受法律保護?！?l1）前提：依法成立的合同l2）結(jié)果： 對當事人具有法律約束力l 受法律保護l六、合同的訂立方式l當事人訂立合同采取要約、承諾方式。 l招標：要約的邀請l投標：要約l中標通知：承諾l七、建設(shè)項目合同承包方式的選擇l 1. 平行承包將工作性質(zhì)不同的項目分別委托給不同的專業(yè)承包商，各承包商之間沒有合同關(guān)系。可充分發(fā)揮專業(yè)承包商的專業(yè)優(yōu)勢，降低項目的總成本。但帶來巨大的協(xié)調(diào)的工作量和難度，相互之間干擾增加。l 2. 總承

5、包合同由一個承包商承包建設(shè)項目的全部工作，承包商向業(yè)主承擔全部項目責任。目前這種承包方式在國際上受到普遍歡迎，但對承包商的要求很高。l3. 聯(lián)營體承包幾個承包商為了取得競爭優(yōu)勢，降低項目承包的風險，以融資方式成立聯(lián)營體投標承包項目，集中了資金、人員、管理、技術(shù)和設(shè)備等方面的優(yōu)勢，減少了項目的風險。這一方式已為許多國際承包商所接受和采用。 l八、合理分標l 對規(guī)模較大的項目，對項目進行深入分析，合理地分為幾個相對獨立的標段，分別進行招標。這是一般大型項目普遍采用的方式。l分標應(yīng)注意的問題：l 1.標的規(guī)模適當，既要減少業(yè)主風險，要有利投標競爭，降低投標報價；l 2.分標數(shù)量適當，避免空間和時間上

6、的交叉，以減少各標間的施工干擾及糾紛；l 3.各標的進度要滿足總體進度計劃的要求，總的建設(shè)資金規(guī)模要滿足投資計劃和資金流的要求，避免施工過程中資金缺口的產(chǎn)生。l九、招標階段合同管理需要注意的幾個問題l 1. 招標是項目合同管理的起點。招標的目的是選擇合格的、有能力和有實力的監(jiān)理單位、設(shè)計單位、承包商。l 2. 招標文件的編制要充分體現(xiàn)業(yè)主意圖，嚴把招標文件審查關(guān)。l 3. 由業(yè)主確定評標標準和方法合法規(guī)范。中標的標準，非投標價最低為好，合理報價，優(yōu)質(zhì)優(yōu)價的原則。l 4. 評標組織成員。對施工標可考慮邀請監(jiān)理單位人員參與評標全過程，為后續(xù)的合同管理奠定基礎(chǔ)。l5.提供資料要完善，特別是關(guān)于地質(zhì)方

7、面的勘探資料?，F(xiàn)場考察安排的時間應(yīng)充分、全面。l 6. 在招標或評標階段，對投標文件中的含糊及綜合單價應(yīng)要求投標人進一步說清楚，但不能修改，這對施工期間變更的估價和索賠的評估有很重要的意義。l 7. 招標、評標和合同談判期間的資料應(yīng)妥善保管，一旦在合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)爭議，雙方往往要追溯到合同簽訂之前的條件和承諾。 l十、合同成立的條件：l訂立主體存在雙方或多方當事人l依法訂立： 主體、內(nèi)容、形式、程序合法l就合同主要條款協(xié)商一致l依法律規(guī)定或合同性質(zhì)決定應(yīng)辦理的有關(guān)程序 l十一、合同的履行l(wèi)權(quán)利和義務(wù)實現(xiàn)的過程，全面完成合同義務(wù)的行為過程l基本原則：平等 自愿 公平 誠信 合法l履行：約定義務(wù)

8、 附隨義務(wù)（通知、協(xié)助、保密、防止損失擴大）l十一、合同的履行l(wèi)1.當事人變更后合同的履行l(wèi)當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。l十一、合同的履行l(wèi)2.實施階段合同管理的主要工作l（1）建立合同管理體系，保證合同目標的實現(xiàn)。l1）建立合同管理機構(gòu)l 各個參建單位要有完善的合同管理機構(gòu)，形成合同管理的有效機制。l 按監(jiān)理合同規(guī)定，給予監(jiān)理工程師充分的授權(quán)。l十一、合同的履行l(wèi)2.實施階段合同管理的主要工作l（1）建立合同管理體系，保證合同目標的實現(xiàn)。l2）落實合同責任，實行目標管理l 對項目管理人員落實責任。l 確定合同管理的任務(wù)、手段、目標和責任，

9、并將其細化、分解、落實。l 合同實施目標:安全管理。質(zhì)量控制。進度控制。投資控制。環(huán)境保護。l十一、合同的履行l(wèi)2.實施階段合同管理的主要工作l（1）建立合同管理體系，保證合同目標的實現(xiàn)。l3）建立合同管理工作程序和制度l 單項工程開工申請和批準程序；l 設(shè)備、材料進場檢驗程序；l 隱藏工程、已完工程的檢查驗收程序；l 工程計量、簽認程序；l 工程支付的審查程序（包括業(yè)主和監(jiān)理工程師方面）；l 圖紙審查和批準程序；l 工程變更程序。包括設(shè)計發(fā)布通知、業(yè)主的批準、監(jiān)理工程師的指令、承包商提出改變單價申請、變更單價的確定等；l 合同調(diào)價程序。l十一、合同的履行l(wèi)2.實施階段合同管理的主要工作l（2

10、）協(xié)調(diào)各個參建單位之間以及各標之間的關(guān)系，保證合同順利實現(xiàn)。l（3）在信任的基礎(chǔ)上，對監(jiān)理的授權(quán)要明確和充分。l（4）對各個合同實施情況進行跟蹤，收集合同實施的信息，找出偏離，對合同履行情況做出診斷。l十一、合同的履行l(wèi)2.實施階段合同管理的主要工作l（5）督促各個參建單位按合同要求履行義務(wù)，業(yè)主自己要身體力行。l）維護合同目標的嚴肅性，嚴格合同變更管理。l ）合同管理的最大特點是它的動態(tài)性，要以一個不變的合同應(yīng)付多變的事件。l十一、合同的履行l(wèi)2.實施階段合同管理的主要工作l（6）對合同中出現(xiàn)的問題及時采取適當措施。l（7）作好變更、索賠的各項工作。l十一、合同的履行l(wèi)2.實施階段合同管理的

11、主要工作l（8）做好信息收集整理工作。l建立信息管理系統(tǒng)，確保合同資料的系統(tǒng)和完整l 1）建立以計算機為信息儲存、傳輸、分析的載體和工具，形成信息管理系統(tǒng)；l 2）一切事件（指示、會議、檢查等）必須以文字形式記錄，形成備忘錄或紀要；l 3）規(guī)范各類記錄資料，能用表格、圖表的盡量用表格、圖表記錄。 l十一、合同的履行l(wèi)3.內(nèi)容約定不明確的合同的履行l(wèi)（1）質(zhì)量要求不明確：按國家標準、行業(yè)標準、通常標準以及合同目的確定；l（2）價金不明確：采用市場價的按訂立合同時履行地市場價；采用政府定價或政府指導價的按以下方式定價l1）在合同約定的交付期內(nèi)完成的，按交付時的價格計價l2）逾期交付或付款的：按不利

12、于違約方的方式計價（不可抗力造成的除外）l（3）地點不明確：根據(jù)合同性質(zhì)和履行情況選擇在接受貨幣一方、不動產(chǎn)所在地、履行義務(wù)方所在地一方履行。l（4）期限不明確：隨時l（5）方式不明確：有利于實現(xiàn)合同目的的方式l（6）費用分擔不明確：履行義務(wù)一方負擔 l十二、合同的變更l1.概念：合同內(nèi)容的改變。變更的方式一般經(jīng)當事人協(xié)商一致可以變更合同；法律行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準登記手續(xù)的依照其規(guī)定。l十二、合同的變更l2.特征：合同內(nèi)容的局部變更l3.法律效力l變更后的合同內(nèi)容對當事人有約束力；l不影響當事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利；l當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的推定為未變更。 l十二、合同的變

13、更l4.工程變更及其實質(zhì)l（1）概念l工程施工過程中，因為設(shè)計優(yōu)化、設(shè)計問題處理，以及施工條件變化等原因，業(yè)主、設(shè)計方、承包人及監(jiān)理機構(gòu)都可以提出對工程施工合同進行變更的要求。 l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l工程變更也就是施工承包合同內(nèi)容的變更，既工程施工合同變更。工程變更的實質(zhì)就是合同變更。實際工作中在談變更時經(jīng)常說的還有設(shè)計變更，由合同的組成內(nèi)容可知，和設(shè)計較緊密的合同文件有技術(shù)條款和圖紙，實際工作中因現(xiàn)場條件及項目使用功能的改變，設(shè)計單位要修改圖紙和技術(shù)要求，從而有設(shè)計變更?？梢哉f設(shè)計變更是工程變更的一部分，或說設(shè)計變更是施工承包合同變更的一部分，工程變更包括了設(shè)計變更。 l

14、十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l在建設(shè)監(jiān)理制的體制下，工程變更是指對工程或其中任何部分的形式、質(zhì)量或數(shù)量作出修改、增加或減少，使施工合同內(nèi)容發(fā)生改變，構(gòu)成了對施工合同內(nèi)容的變更；這些變更因施工合同是書面的，變更也應(yīng)以書面形式進行，且必須按規(guī)定管理程序經(jīng)監(jiān)理工程師發(fā)布變更指令（必要時報項目業(yè)主（項目法人）批準），由承包人按變更指令組織實施的工作。 l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l（2）變更的分類l1）從變更的規(guī)模上，工程變更分為：重大工程變更、較大工程變更、一般工程變更。 l重大工程變更。指涉及總體工程規(guī)模、工程特性、工程標準、工程總體布置、工程設(shè)備選擇以及工程完工工期改變等重

15、大問題的工程變更。l較大工程變更。指僅涉及單位工程或分部工程的局部布置，結(jié)構(gòu)形式或施工方案改變的工程變更；l重大工程變更、較大工程變更，工程變更應(yīng)經(jīng)設(shè)計單位、監(jiān)理工程師同意后，報項目法人，由設(shè)計概算的審批機關(guān)審批。l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l（2）變更的分類l1）從變更的規(guī)模上，工程變更分為：重大工程變更、較大工程變更、一般工程變更。 l一般工程變更。指僅涉及分部、分項工程(細部結(jié)構(gòu)、局部布置或施工方案改變的工程變更，以及由于設(shè)計條件或設(shè)計方案不適應(yīng)工程施工實際情況，或由于設(shè)計文件本身的錯誤或為優(yōu)化設(shè)計目的所提出的對工程設(shè)計的調(diào)整與修改。 l一般工程變更經(jīng)監(jiān)理工程師按照合同的約定

16、審查同意后，報項目法人批準。l無論哪類變更，經(jīng)審查批準后，仍應(yīng)由項目法人委托原設(shè)計單位負責完成具體的工程變更設(shè)計工作。 l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l（2）變更的分類l2）從變更提出的主體上分，變更包括設(shè)計單位提出的變更、業(yè)主提出的變更、承包人提出的變更、施工現(xiàn)場條件改變導致的變更 。l設(shè)計單位對原設(shè)計存在的缺陷提出的工程變更，應(yīng)編制設(shè)計變更文件。設(shè)計單位發(fā)出簽章的變更圖紙和文件，監(jiān)理機構(gòu)審核、簽發(fā)變更指令，承包人實施變更內(nèi)容。l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l（2）變更的分類l2）從變更提出的主體上分l 業(yè)主提出的工程變更，一般提交監(jiān)理人審查，由監(jiān)理人組織監(jiān)理機構(gòu)的工程師

17、進行審查，審查同意后，應(yīng)由業(yè)主轉(zhuǎn)交原設(shè)計單位編制設(shè)計變更文件。當工程變更涉及安全、環(huán)保等內(nèi)容，以及重大變更或較大變更時，應(yīng)按規(guī)定經(jīng)有關(guān)部門審定。由設(shè)計單位簽發(fā)的變更文件或業(yè)主發(fā)出的合法變更文件監(jiān)理機構(gòu)簽發(fā)，承包人實施。l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l（2）變更的分類l2）從變更提出的主體上分l承包人提出或提出并設(shè)計的變更l承包人提出或承包人提出并設(shè)計的變更，首先應(yīng)由監(jiān)理人審核，符合合同規(guī)定或項目要求的，監(jiān)理人應(yīng)按規(guī)定報項目法人批準，項目法人也可授權(quán)監(jiān)理人處置變更的一定權(quán)限，其額度取決于項目法人對監(jiān)理人的信任和監(jiān)理人的素質(zhì)和能力。項目法人根據(jù)變更管理的要求同意后，應(yīng)委托原設(shè)計單位設(shè)計，

18、對承包人提出并設(shè)計的變更應(yīng)委托設(shè)計單位核準，主要是變更項目的安全和功能以及質(zhì)量核準。監(jiān)理人依據(jù)設(shè)計簽發(fā)的變更文件，根據(jù)合同規(guī)定簽發(fā)變更指令，承包人實施。對這類變更承包人會從自身有利的一方提出，監(jiān)理人和項目法人應(yīng)從合同角度進行分析，按合同規(guī)定承擔相應(yīng)的責任和費用，因承包人提出的變更為其減少了風險和降低了成本，但不影響工程質(zhì)量的，應(yīng)予以核準。凡降低工程質(zhì)量的變更一般不予核準。 l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l（2）變更的分類l2）從變更提出的主體上分l施工現(xiàn)場改變造成的變更l對施工現(xiàn)場改變造成的變更，一般應(yīng)通過四方（業(yè)主、設(shè)計、監(jiān)理和承包人）協(xié)商確定變更方案，設(shè)計單位進行設(shè)計，按變更要求

19、進行報批，監(jiān)理人按合同規(guī)定簽發(fā)變更指令，承包人進行實施。 l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l（3）工程變更程序l1）變更提出l2）審查l3）批準與設(shè)計l4）估算l5）發(fā)布變更令與實施l6）計量與支付 l十二、合同的變更l4.工程變更及其實質(zhì)l（4）工程變更的價格調(diào)整l1）變更項目單價或合價調(diào)整l變更項目的單價確定原則l合同中相同項目的，以相同項目的單價確定；l合同中有類似項目的，按類似項目的單價定價原則進行類推；l合同中既無相同也無類似項目的，可以按合同的定價原則，由合同雙方協(xié)商確定；l協(xié)商不成的，監(jiān)理工程師可依據(jù)合同授權(quán)，確定一個暫定價格，監(jiān)理人定價必須按合同的定價原則確定一個暫定價

20、格，以方便支付。最終的變更單價應(yīng)以合同雙方協(xié)商，或仲裁訴訟，或?qū)徲嫼藴实膯蝺r為準。l2）總價（合同價格）調(diào)整超過有效合同價格（不包括暫定金額或備用金）15%以外部分，協(xié)商確定。 l十三、合同轉(zhuǎn)讓l1.概念：主體變更（應(yīng)屬于廣義合同變更），合同當事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。l2.特征l(1)主體的改變l(2)涉及到合同當事人和受讓人的關(guān)系l十三、合同轉(zhuǎn)讓l3.法律法規(guī)對合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定l法律法規(guī)對施工、監(jiān)理、設(shè)計合同規(guī)定不允許轉(zhuǎn)讓。l4.轉(zhuǎn)讓與變更區(qū)別l轉(zhuǎn)讓：主體變更（全部權(quán)利義務(wù)，部分權(quán)利義務(wù)）不發(fā)生內(nèi)容的變更l變更：內(nèi)容變更（部分內(nèi)容）不發(fā)生主體的變更l轉(zhuǎn)讓：涉及當事人之間

21、和當事人與第三人之間關(guān)系l變更：僅在合同當事人之間進行。 l十四、分包l1.分包概念: 分包是指合同一方當事人將合同中的部分工作委托給合同之外的第三人來承擔，不涉及到合同責任的轉(zhuǎn)移，合同責任仍然有合同規(guī)定的當事人承擔。l2.轉(zhuǎn)讓與分包區(qū)別l轉(zhuǎn)讓：主體變更，權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)讓部分的責任也隨之轉(zhuǎn)移給實施者。l分包：部分工作委托給第三方實施，是合同當事人一方為履約，借助第三方力量來完成合同規(guī)定義務(wù)，第三方實施的部分工作并不減輕合同規(guī)定的當事人的責任，也就是說分包部分的原合同責任仍然有委托人（原合同的當事人一方）承擔。l十四、分包l3.一般分包：承包人選擇分包人，經(jīng)項目法人批準，承包人與分包人簽訂分包

22、合同，承包人與分包人對分包工作承擔連帶責任。l4指定分包：指定分包是指由項目業(yè)主（項目法人）或監(jiān)理工程師決定，將工程的一部分分包給由項目業(yè)主（項目法人）或監(jiān)理工程師選定的施工或供貨單位。這些單位經(jīng)承包人同意后，應(yīng)被視為承包人雇用的分包人，并稱為指定分包人。其特點是項目法人選擇分包人，承包人同意，承包人與分包人簽訂分包合同，在水利水電土建施工合同條件中，招標文件中指定分包視同一般分包，承包人承擔合同責任；在施工合同實施過程中指定分包，可以理解為特指的分包，業(yè)主（項目法人）承擔合同負責。l十四、分包l5.法律法規(guī)對分包的合同責任規(guī)定l根據(jù)建筑法的規(guī)定“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單

23、位負責，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責,總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任”。l根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的規(guī)定“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任?？偝邪鼏挝粦?yīng)當對全部建設(shè)工程質(zhì)量負責”。 l十五、合同終止l1.概念：權(quán)利義務(wù)終止，指一定事由的產(chǎn)生或者出現(xiàn)而使合同權(quán)利義務(wù)歸于消滅。合同終止后，當事人還應(yīng)履行合同沒有規(guī)定的附隨義務(wù)（通知、保密、協(xié)助、防止損失擴大等）。l2.合同終止的事由l債務(wù)已經(jīng)按照約定履行l(wèi)合同解除l債務(wù)相互抵消l債務(wù)人依法將

24、標的物提存l債權(quán)人免除債務(wù)l債權(quán)債務(wù)同歸于一人l法律規(guī)定或當事人約定的終止的其它情形l十五、合同終止l3.合同解除l（1）概念：合同有效成立后，在一定條件下，通過當事人的單方行為或者雙方協(xié)議終止合同效力的行為。l（2）解除方式l協(xié)議解除：合同雙方協(xié)商一致，解除合同；或合同雙方在合同中約定一方解除合同的條件，當解除合同的條件成就時，解除合同。l單方解除（法定解除），一般是合同目的不能實現(xiàn)。l合同法第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債

25、務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！?l十五、合同終止l3.合同解除l（3）合同解除的效力（法律后果）la對已經(jīng)履行的，恢復原狀或采取其他補救措施lb對將來效力：尚未履行的終止履行l(wèi)c終止不影響合同中結(jié)算和清理條款效力 l十六、違約責任與違約賠償l1.概念l違約責任是合同當事人一方不履行合同義務(wù)或其履行不符合合同約定時，對另一方當事人應(yīng)承擔民事責任。l違約賠償是合同一方當事人對違反合同規(guī)定給對方造成的財產(chǎn)損失的賠償，是違約方以金錢方式來彌補損失,支付的金額與損失相當。l十六、違約責任與違約賠償l2.違

26、約賠償?shù)奶卣鳎簂a最基本、最重要的違約責任形式lb以支付金錢方式彌補損失lc賠償因違約所產(chǎn)生的損失ld賠償范圍和數(shù)額允許當事人約定或依法律規(guī)定l十六、違約責任與違約賠償l3.違約賠償損失的范圍和數(shù)額la.可由法律直接規(guī)定或由雙方約定lb.法律無規(guī)定和當事人沒約定的，完全賠償lc.限額：不得超過違約方在訂立合同時能預見到或應(yīng)當預見到的因違返合同可能造成的損失。 l十六、違約責任與違約賠償l4.違約金l（1）概念：按合同約定或法律規(guī)定，一方違約應(yīng)支付給對方一定數(shù)量貨幣，違約方的違約也可能給對方造成損失，也可能沒有造成損失，具體要依據(jù)合同規(guī)定。l（2）特征：la由當事人協(xié)商確定lb違約金的數(shù)額預先確

27、定，是以違約可能給對方造成的損失來確定。lc是違約后生效的一種補救方式ld具有擔保和補償?shù)碾p重功能l十六、違約責任與違約賠償l4.違約金l約定的違約金過分低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。 l十六、違約責任與違約賠償l4.違約金l（3）構(gòu)成要件la合同有效lb有違約行為lc主觀上有過錯ld合同中有約定 l十六、違約責任與違約賠償l4.違約金l（4）分類：按性質(zhì)分，違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金，懲罰性違約金不以損失發(fā)生為前提，違約則支付；賠償性違約金只有損失發(fā)生才支付 。l 合同

28、約定違約金就是要組織對方不違約，所以違約金的數(shù)額一般應(yīng)引起對方注意，盡一切努力不違約，但也不能太高，是對方望而生畏。 l十七、合同中風險分配l1.風險，指合同實施過程中一些不確定的事件一旦發(fā)生，會給合同實施帶來一定的甚至是巨大的損失，這類不確定的事件就是風險。風險與收益是并存的，因此合同中如何分配風險、規(guī)避風險、轉(zhuǎn)移風險都是合同雙方關(guān)注的。l十七、合同中風險分配l2.風險的分類l從風險的嚴峻程度：la.非常風險，風險一旦發(fā)生將造成巨大損失，這類風險一般由項目法人承擔；lb.一般風險,風險一旦發(fā)生所造成的損失在預測的范圍之內(nèi)，這類風險在合同中要進行合理分配，根據(jù)風險與效益原則，誰能有效地控制或預

29、測并進行防范風險，就讓誰承擔這類風險。一般將這類風險給承包人承擔。不同合同風險分配不一致的。l十七、合同中風險分配l如水利土建施工合同規(guī)定l47.1發(fā)包人的風險l工程（包括材料和工程設(shè)備）發(fā)生以下各種風險造成的損失和損壞，均應(yīng)由發(fā)包人承擔風險責任l（1）發(fā)包人負責的工程設(shè)計不當造成的損失和損壞。 （2）由于發(fā)包人責任造成工程設(shè)備的損失和損壞。 （3）發(fā)包人和承包人均不能預見、不能避免并不能克眼的自然災(zāi)害造成的損失和損壞，但承包人原因造成遲延履行合同后發(fā)生的除外。 （4）戰(zhàn)爭、動亂等社會因素造成的損失和損壞，但承包人遲延履行合同后發(fā)生的除外。 （5）其他由于發(fā)包人原因造成的損失和損壞。 l十八、

30、索賠的概念l1.概念：在合同實施過程中，合同一方當事人由于并非自己的原因或?qū)Ψ讲宦男泻筒徽_履行其義務(wù)，而使自己遭受損失或損害，受損失或損害的一方向?qū)Ψ教岢鼋o予賠償或補償要求。 l十八、索賠的概念l2.特點l合同雙方的權(quán)利l必須以法律和合同為依據(jù)，對非自己原因和自己承擔的風險引起的損害，向?qū)Ψ教岢鏊髻rl有損害的事實l有明示方式：提索賠要求,必須是書面文件。l索賠目的：工期和費用l十八、索賠的概念l3.索賠依據(jù)：索賠的依據(jù)包括合同明文規(guī)定的和非合同規(guī)的（法律法規(guī)規(guī)定、道義索賠）。l十八、索賠的概念l4.索賠的必然性 l索賠的發(fā)生是由于工程建設(shè)的復雜性所決定的 l市場主體維護自身合法權(quán)益的一種有效方式l合同文件本身賦予合同雙方的權(quán)利，個別合同或個別國家的法律規(guī)定不允許索賠l是合同實施