民法總論第1講

1、羅士俐嘉興學(xué)院文法學(xué)院二二0 0一五年九月十六日一五年九月十六日 一、兩條進(jìn)路抽象具體（理論教材）具體抽象（案例教材） 二、尊重認(rèn)知規(guī)律 1.認(rèn)知進(jìn)程：閱讀（記憶）理解（記憶）運(yùn)用（記憶）批判（創(chuàng)新：學(xué)術(shù)、運(yùn)用） 2.認(rèn)知行為：預(yù)習(xí)聽(tīng)課復(fù)習(xí)再?gòu)?fù)習(xí) 三、相互交流 四、戰(zhàn)略上藐視它，戰(zhàn)術(shù)上重視它 民法總論 民法各論 民法概述（導(dǎo)論） 民法基本原則 民事法律關(guān)系 民事主體 民事客體 民事法律行為 代理制度 時(shí)效制度物權(quán)法債權(quán)法人格權(quán)法侵權(quán)責(zé)任法知識(shí)產(chǎn)權(quán)法婚姻家庭繼承法 一、民法的概念 二、民法的淵源（法源） 三、民法的調(diào)整對(duì)象 四、民法的性質(zhì) 五、民法與其他部門(mén)法 六、民法的適用 （一）民法的詞源：

2、古羅馬jus civile英國(guó)civil law日本“民法”（荷蘭Buergerliches Recht） （二）民法的的定義：調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法。 形式民法民法典 實(shí)質(zhì)民法民法典+民事法律法規(guī) （三）我國(guó)民法的概念：民法通則第2條“民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。”拓展：古羅馬民法 習(xí)慣法B.C.450十二銅表法527優(yōu)帝法典、學(xué)說(shuō)匯篡、法學(xué)階梯優(yōu)帝新律民法大全 一.古代：民刑不分（1910以前） 二.近代 大清民律草案（1910）民法修正案（1925）民法典（19301949） 三.中華人民共和國(guó)時(shí)期 1.婚

3、姻法（1950）；2.經(jīng)濟(jì)合同法（1981） 3.涉外經(jīng)濟(jì)合同法（1985）；4.民法通則（1986） 5.合同法（1999）：6.物權(quán)法（2007） 7.侵權(quán)責(zé)任法（2009） 法律淵源：法律規(guī)范存在的（表現(xiàn)）形式，其所要解決的問(wèn)題是裁判案件時(shí)應(yīng)從何處尋求法律規(guī)范。 （一）憲法（不作為裁判的直接依據(jù)） （二）民事法律 1.民法通則 2.各類(lèi)民事單行法 如：a合同法 b繼承法 3.其他部門(mén)法中的民事規(guī)范 如： a反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法損害賠償責(zé)任 b消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法民事責(zé)任 c產(chǎn)品質(zhì)量法瑕疵擔(dān)保責(zé)任 （三）國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī) 如：商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例第22/23條 （四）最高人民法院司法解釋 如：最

4、高人民法院印發(fā)關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）的通知 （五）行政規(guī)章和地方性法規(guī) 如：深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例（1993） （六）國(guó)際條約（如：聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約 CISG ）和國(guó)際慣例（國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則 INCOTERMS ） （七）國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣（風(fēng)俗） 1長(zhǎng)期、公認(rèn)公知；2 一體遵從；3不為法律規(guī)制 （八）國(guó)家政策 注：1.判例在我國(guó)不是法源 2.各地高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見(jiàn)不是法源 3.法理（法律學(xué)說(shuō)）不是法源 但是，它們?cè)谒痉▽?shí)務(wù)中的作用不可忽視。 （一）平等主體之間的社會(huì)關(guān)系 1.是社會(huì)關(guān)系，而不是非社會(huì)關(guān)系 2.平等體現(xiàn)在： a人格獨(dú)立 b

5、意志自由 3.具體表現(xiàn)： a地位平等 b法律適用平等 c權(quán)利保護(hù)平等 （二）平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系 1.財(cái)產(chǎn)關(guān)系的概念：人們?cè)诋a(chǎn)品的生產(chǎn)、分配和消費(fèi)過(guò)程中形成的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系. 2.民事上財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)： a主體地位平等 b主體意思表示自由 c以等價(jià)有償為原則 3.民事上財(cái)產(chǎn)關(guān)系的分類(lèi)： a財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系物權(quán)法 b財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系合同法 （三）平等主體之間的人身關(guān)系 1.人身關(guān)系的概念：人與人之間基于人格和身份形成的具有人身屬性的社會(huì)關(guān)系。 2.人身關(guān)系的種類(lèi)： A人格關(guān)系：民事主體基于利益而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系 如：生命健康、姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、信用、隱私 B身份關(guān)系：民事主體基于身份而形成

6、的社會(huì)關(guān)系 如：夫妻、父子等 3.特點(diǎn) A非財(cái)產(chǎn)性：不能直接表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)利益 B專(zhuān)屬性：所體現(xiàn)的利益與人身難以分離 C人格關(guān)系的固有性：人格關(guān)系中的利益大多數(shù)是民事主體必備的利益 （一）民法是私法（市民社會(huì)法） 1.公法和私法的概念 公法：調(diào)整公權(quán)力運(yùn)行的法律為公法(不可協(xié)商) 私法：調(diào)整平等主體之間的法律為私法（可協(xié)商） 問(wèn)：民事訴訟法是公法還是私法？ 行政復(fù)議法是公法還是私法？ 刑法是公法還是私法？ 合同法是公法還是私法？ 物權(quán)法是公法還是私法？ 公司法是公法還是私法？ 社會(huì)保障法？環(huán)境保護(hù)法？ 2.公法和私法的劃分標(biāo)準(zhǔn) A利益說(shuō)（公共利益私人利益） B意思說(shuō)（意志服從意志自由） C主體

7、說(shuō)（國(guó)家私人） 3.區(qū)分公法和私法的意義 A私法自治，減少?lài)?guó)家干預(yù) B尊重和保障民事主體的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益 C明確民法的基本屬性 4.民法是私法 A調(diào)整對(duì)象：平等主體 B調(diào)整方法：意思自治民事責(zé)任 （二）民法是權(quán)利法 1.從歷史上看，民法最基本的職能在于對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù) 2.從體系上看，民法體系的構(gòu)建是以權(quán)利為基本邏輯起點(diǎn) 3.從規(guī)范類(lèi)型上來(lái)看，民法是通過(guò)權(quán)利確認(rèn)當(dāng)事人的行為規(guī)則 4.從權(quán)利救濟(jì)角度來(lái)看，是權(quán)利回復(fù)或彌補(bǔ)為主，不以懲罰為主 拓展：民法的本位（目的、宗旨） 公法的本位義務(wù)本位 社會(huì)法的本位社會(huì)本位 民法的本位權(quán)利本位 （三）民法是市場(chǎng)法 1.從歷史上看，民法始終與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

8、緊密 2.從內(nèi)容上看，民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系就是財(cái)產(chǎn)的歸屬與流通關(guān)系 3.具體表現(xiàn) A主體制度：確認(rèn)各類(lèi)市場(chǎng)主體的平等地位 B物權(quán)制度：確認(rèn)各種財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系 C債權(quán)制度：確認(rèn)財(cái)產(chǎn)流通關(guān)系 D客體制度：確認(rèn)市場(chǎng)交易的權(quán)利標(biāo)的 （四）民法是實(shí)體法 民法民事訴訟法 （五）民法的功能 1.為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供行為規(guī)范 2.為人權(quán)提供基本保障 3.維護(hù)社會(huì)公平正義 4.促進(jìn)民主政治 5.促進(jìn)物質(zhì)文明和精神文明 （六）民法的精神 意思自治（但有例外） A自主 B自由（人身和意志） C自覺(jué) D自愿 E自擔(dān) （一）與憲法母子關(guān)系 （二）與刑法公法、制裁犯罪 （三）與行政法公法、規(guī)范公權(quán)力、管理社會(huì) （四）與經(jīng)濟(jì)法

9、國(guó)家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系 （五）與勞動(dòng)法社會(huì)法 （六）與婚姻家庭法民法的分支 （七）與商法民法的特別法 （八）與民事訴訟法程序法 （一）民法的適用范圍 1.概念：民事法律規(guī)范在何時(shí)、何地、對(duì)何人發(fā)生法律效力。 2.時(shí)間范圍 A生效時(shí)間： 法律本身規(guī)定生效時(shí)間 法律自頒布之日生效 自法律公布后一段時(shí)間生效 B失效時(shí)間： 在新法中明文規(guī)定廢止舊法 新法優(yōu)于舊法 另行出臺(tái)廢止文件 C溯及力： 有溯及力 無(wú)溯及力 民法通則意見(jiàn)第196條規(guī)定，1987年以前發(fā)生的民事行為，適用行為發(fā)生的法律、政策，若沒(méi)有具體規(guī)定，可以比照民法通則處理。 3.空間范圍 A概念：民法的對(duì)地效力、適用地理領(lǐng)域 B適用原則：一國(guó)領(lǐng)域

10、之全部（航空器、船舶、使領(lǐng)館） C另外特別規(guī)定 4.對(duì)人范圍（屬人主義/屬地主義） （二）民法適用的基本原則 1.上位法優(yōu)于下位法（法律優(yōu)于行政法規(guī)） 2.特別法優(yōu)于普通法（公司法優(yōu)于民法通則） 3.新法優(yōu)于舊法（注：指在同序位法向沖突時(shí)，頒布在后的優(yōu)于辦不在前的） 4.強(qiáng)行法優(yōu)于任意法 5.法律文本優(yōu)于法律解釋 （三）民法的解釋方法 1.文義解釋?zhuān)喊凑瘴淖至x 2.體系解釋?zhuān)悍l在法律體系中的地位 3.法意解釋?zhuān)簹v史解釋、目的解釋、立法解釋 4.擴(kuò)張解釋?zhuān)阂蛭牧x過(guò)窄，不足以表示立法真意，根據(jù)真意擴(kuò)張 5.限縮解釋?zhuān)阂蛭牧x過(guò)寬，不符合立法真意，根據(jù)真意限制 6.當(dāng)然解釋?zhuān)悍o(wú)明文規(guī)定，但與立法目的，該事實(shí)的情形更可適用某一規(guī)范，而進(jìn)行適用 7.合憲性解釋?zhuān)阂勒諔椃ǜ呶浑A法解釋低位階法。作業(yè)：1.回顧本講所講內(nèi)容 2.預(yù)習(xí)下講所講內(nèi)容（民法的基本原則） 3.小論文：淺談民法的本位（回答兩個(gè)問(wèn)題：一是如何理解法的本位？二是你覺(jué)得民法的本位是什么？言明理由？）（字?jǐn)?shù)要求300-500；雷同率低于20%；邏輯嚴(yán)密；言簡(jiǎn)意賅；語(yǔ)言流暢；先交電子版） 4.案例分析：獨(dú)行俠與天涯女通過(guò)網(wǎng)絡(luò)聊天認(rèn)識(shí)。兩人意氣相投，相互傾慕