強恩法律培訓

1、法律培訓法律培訓強恩公司工程方面認定合同無效的情況v第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：v（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；v（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；v（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。發(fā)包人可解除合同的情況合同被

2、認定無效后的結算v建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。未驗收事先使用v建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?？⒐と掌趘當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：v（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；v（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；v（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為

3、竣工日期。結算工程款的方式v當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。v因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。v建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。工程量爭議v當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。及時決算v當事人約定，發(fā)包人收到竣

4、工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。 陰陽合同的處理v當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。合同結算糾紛處理v當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。 v當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。 v建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：v（一）修復后的建設工

5、程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；v（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。v因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。合同被解除后的結算v建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。v因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。招標公告我方的規(guī)定v10.3合同方式本合同采用總價合同（由固定單價方式確定）本合同采用總價合同（由固定單價方式確定）v3.2 投標報價投標報價v一、投標人報

6、價時充分考慮以下內容對報價的影響且這些影響因素均已一、投標人報價時充分考慮以下內容對報價的影響且這些影響因素均已包含在投標報價中。包含在投標報價中。v1、投標人充分熟悉施工圖紙，閱讀招標文件、核算工程量清單熟知本工程的難易程度、現(xiàn)場情況、技術說明、合同草擬條件、材料供應、質量標準、工期、道路交通情況、人工、材料、機械、包裝運輸、施工技術、成品保護、檢驗試驗、樣品驗收、利潤、各種稅金及規(guī)費、文明施工等全部因素，此基礎確定投標報價。v2、投標人充分考慮停電、停水、施工場地不足，成品保護所需要的費用，建筑垃圾、殘土外運，施工過程中的發(fā)生的環(huán)保、城市衛(wèi)生費以及排污費用等。施工期間產生的停工、窩工、材料

7、二次倒運及場地二次清理費用，招標人均不再給予補償。v3、按照國家及地方政府規(guī)定，應由承包人交納的各種稅費已包含在投標報價中，由中標人向相關部門交納。v4、措施費用已包含在投標報價的固定單價及固定總價中，結算時不調整。措施費包含完成本工程所需的技術、生活、安全等方面的非工程實體項目全部費用，具體措施內容包括但不限于以下內容：v4.1 施工v及安全維護所需的所有腳手架及擋板的搭設；v4.2 垂直運輸機械的使用；v4.3 建筑物超高引起的人工、機械的增加；v4.4大型機械進退場、安拆及基礎施工；v4.5 安全文明施工增加費，主體施工安全網(wǎng)維護費，施工現(xiàn)場圍擋、地面硬化費；v4.6 排污費、地下施工照

8、明等增加費用、排水措施費、環(huán)境保護費。v4.7 已完工程的保護費用，材料的二次搬運費v4.8 夜間施工增加費。v4.9 冬季施工增加的人工費、措施費；v4.10 冬季越冬維護防凍脹處理費及人員看護等相關費用；v4.11 雨季施工防雨、排水、防潮處理費用；v4.12各施工單位施工場地內臨時施工道路的鋪墊；v 4.13為迎接檢查，所發(fā)生的文明施工費用。v4.14為貫徹政府“控制揚塵污染”的要求，“控制揚塵污染”費用在投標報價中綜合考慮。v4.15 投標人需在報價中考慮制定降低工程現(xiàn)場的噪音，防止擾民的可行措施，涉及的相關費用已包含在報價中。v承包人根據(jù)施工圖紙，工程量清單，并承諾工程量清單已經(jīng)包含

9、了圖紙內的全部施工內容（發(fā)包人指定的分包工程除外），清單中沒有簽寫的項目和費用，視為已包括在其他項目之中，結算時工程量、單價均不再調整。v因市場波動出現(xiàn)的材料、人工、機械等漲價，結算時不予調整。v承包人負責承擔招標代理費用的50%，組織投標的相關費用以及按規(guī)定須由其向政府部門繳交的辦理各種手續(xù)費用，此費用在履約保證金中扣除。v臨時用電接入費應由各施工企業(yè)按照比列分擔，分擔方式為：臨時用電接入費（承包人施工面積/平方米），發(fā)包人在支付工程進度款中扣除。 v工程結算價款=固定合同總價面積增減設計變更、簽證費用+分包配合費-違約金（罰款）-發(fā)包人代繳費用-其他應扣款。v合同價款的確定與結算形式合同價

10、款的確定與結算形式v（一）本工程采用固定合同單價方式確定合同總價。v（二）固定合同總價為：v上述價格承包人已經(jīng)充分考慮到了包括但不限于下列因素且該些因素均已包含在固定單價及固定總價中。承包方式v包括但不限于包工、包料、驗收（承擔一切驗收組織和費用）等費用。v承包人承包范圍包括但不限于：發(fā)包人提供的本工程施工圖紙所包含的建筑、結構、電氣、采暖、給排水、消防及其它與主體工程不可分割的工程；與分包工程（含發(fā)包人指定分包工程或獨立承包工程，下同）的協(xié)調、配合、管理等 v發(fā)包人可根據(jù)工程需要對承包人工程承包范圍進行適當調整，承包人應予接受。承包人按工程承包范圍以及合同要求包工、包料、包施工現(xiàn)場水電費、包

11、機械、包工期、包質量、包安全、包文明施工、包環(huán)境保護、包竣工驗收、包施工風險等在內的總承包方式承包本工程?？⒐雙方在確定竣工日期和各項控制工期時，均已充分考慮下列因素：v1、可能出現(xiàn)的各種規(guī)模的雨雪天、高溫天氣、臺風、停水停電、節(jié)假日、工地及周邊環(huán)境等影響因素（不含不可抗力因素）。v2、考慮發(fā)包人分包工程施工的合理工期。v3、因發(fā)包人原因造成工期延誤的，工期給予相應順延，但發(fā)包人不承擔因此造成的相關費用。v4、因承包人自身原因不能按期竣工，總合同工期不變，每逾期1天向發(fā)包人支付合同總價款千分之一的違約金，違約金最高限額為合同總價款的2。逾期超過15天（不含30天）仍不能竣工的，發(fā)包人有權解除

12、施工合同。工程竣工結算參照的文件v1、中標備案的建設工程施工合同及補充合同；（決算的決定性約定，指導全部決算）v2、原招標文件及乙方的投標文件；v3、乙方投標報價中的工程量量清單的價款；v4、簽證及設計變更（計價的基礎是合同及3）商品房銷售方面v出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效 v商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應

13、當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任 v出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。v商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。 v當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持 v當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合

14、同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外。v具有下列情形之一的，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：v（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；v（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。v出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：v（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明

15、的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；v（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；v（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。v對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。v房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。v出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：

16、v（一）面積誤差比絕對值在3%以內（含3%），按照合同約定的價格據(jù)實結算，買受人請求解除合同的，不予支持；v（二）面積誤差比絕對值超出3%，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。v出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合

17、理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。v法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。v由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：v（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；v（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；v（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。v商品房買賣合同約定或者城市房地產開發(fā)經(jīng)

18、營管理條例第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。 v商品房毗鄰城市交通干線，受超標噪聲污染，商品房毗鄰城市交通干線，受超標噪聲污染，購房人不能以合同目的不能實現(xiàn)要求解除合購房人不能以合同目的不能實現(xiàn)要求解除合同同 v房地產公司在預售商品房時未告知購房人所房地產公司在預售商品房時未告知購房人所購房屋內鋪設公共管道，應承擔相應的民事購房屋內鋪設公共管道，應承擔相應的民事賠償責任賠償責任v房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項后，不能以房

19、屋的工程價款付的大部分款項后，不能以房屋的工程價款需要優(yōu)先支付為由，拒絕按合同約定向房屋需要優(yōu)先支付為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋買受人交付房屋物業(yè)方面v業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。v業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業(yè)主行使權利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權益。 v建筑區(qū)劃內的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有 v建筑區(qū)劃內

20、，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有 v業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意 v建筑物及其附屬設施的維修資金，屬于業(yè)主共有。經(jīng)業(yè)主共同決定，可以用于電梯、水箱等共有部分的維修。維修資金的籌集、使用情況應當公布。 v依法登記取得或者依據(jù)生效法律文書、繼承或者受遺贈，以及合法建造房屋等事實行為取得專有部分所有權的人，應當

21、認定為業(yè)主。這是界定業(yè)主身份的一般規(guī)則 v登記作為專有部分界定的標準之一 。v滿足下列兩個條件的應當認定為共有部分：1.不屬于業(yè)主專有部分；2.不屬于市政公用部分或者其他權利人所有。 v承租人、借用人等物業(yè)使用人 ，雖然不是業(yè)主，但其居住生活在物業(yè)服務區(qū)域內，也應當受到物業(yè)服務合同、法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的約束。 v業(yè)主違反物業(yè)服務合同或者法律、法規(guī)、管業(yè)主違反物業(yè)服務合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務與管理的行為，理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務與管理的行為，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主承擔恢復原狀、停止物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應民事責任的，人民法侵害、排除妨害等

22、相應民事責任的，人民法院應予支持。院應予支持。 v經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當理由拒絕交納或者經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內仍未交納物業(yè)費，物業(yè)在催告的合理期限內仍未交納物業(yè)費，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費的，人民法院服務企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費的，人民法院應予支持。物業(yè)服務企業(yè)已經(jīng)按照合同約定應予支持。物業(yè)服務企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關規(guī)定提供服務，業(yè)主僅以未享受或以及相關規(guī)定提供服務，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關物業(yè)服務為抗辯理由的，人者無需接受相關物業(yè)服務為抗辯理由的，人民法院不予支持。民法院不予支持。 v業(yè)主與物業(yè)的承租人、借用人或者其他物業(yè)業(yè)主與物業(yè)的承租人、

23、借用人或者其他物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)費，物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)費，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主承擔連帶責任的，人民法服務企業(yè)請求業(yè)主承擔連帶責任的，人民法院應予支持。院應予支持。 v為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。v正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。v對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。假想防衛(wèi)，是指行

24、為人由于主觀認識上的錯誤假想防衛(wèi)，是指行為人由于主觀認識上的錯誤,誤認為誤認為有不法侵害的存在有不法侵害的存在,實施防衛(wèi)行為結果造成損害的行實施防衛(wèi)行為結果造成損害的行為為.對于假想防衛(wèi)對于假想防衛(wèi),應當根據(jù)認識錯誤的原理予以處應當根據(jù)認識錯誤的原理予以處理理,有過失的以過失論有過失的以過失論,無過失的以意外事件論無過失的以意外事件論.判斷方法判斷方法:（1）不法侵害行為的實際不存在）不法侵害行為的實際不存在.（2）行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖）行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖.（3）行為人的）行為人的“防衛(wèi)防衛(wèi)”行為給無辜者造成了損害行為給無辜者造成了損害.v事前防衛(wèi)。事前防衛(wèi)即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預備狀態(tài)，尚未構成直接面臨的威脅的行為進行先行防衛(wèi)。對于這種行為可以及時向有關機關報告，嚴密防范，不能“先下手為強”。v對于事前防衛(wèi)，構成犯罪的，應當承擔刑事責任。v犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰 v互相斗毆，指雙方或多方在主觀上均具有不法侵害的故意，客觀上均實施了不法侵害對方的行為。是互毆各方均有對對方加害的行為，根據(jù)中華人民共和國刑法的相關規(guī)定，在互相斗毆的過程中一般不存在正當防為的行為。但是如果一方停止或者被動停止了加害行為，而另一方轉化成加害方時，