市場經(jīng)濟(jì)地位”之國際法辨析

1、“市場經(jīng)濟(jì)地位”之國際法辨析加入議定書與中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”劉敬東內(nèi)容摘要“市場經(jīng)濟(jì)地位”從國內(nèi)法進(jìn)入國際法領(lǐng)域經(jīng)歷了漫長的歷史過程，它是國際政治和意識形態(tài)因素催生的特殊國際法規(guī)則，以此為基礎(chǔ)而建立的“特殊保障措施”、反傾銷和反補(bǔ)貼特殊規(guī)則均帶有明顯的歧視性，本質(zhì)上與GATT/WTO體制奉行的“非歧視原則”背道而馳，特別是對中國這樣已經(jīng)高度市場化的新型經(jīng)濟(jì)體而言，“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款早已不合時宜。隨著2016年中國加入議定書第15條規(guī)定的“終止性條款”生效日期的到來，針對中國的反傾銷、反補(bǔ)貼特殊規(guī)則，尤其是“替代國”等方法失去了議定書條款依據(jù)，而現(xiàn)有WTO協(xié)定又沒有公認(rèn)的、可支持這一歧視性做法

2、的相關(guān)條款。因此，WTO成員方應(yīng)當(dāng)徹底摒棄所謂的“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款，嚴(yán)格依據(jù)反傾銷協(xié)定和補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定的相關(guān)規(guī)定、公平地對中國企業(yè)開展反傾銷、反補(bǔ)貼調(diào)查。2016年后，基于自身利益的考量，在中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題上，美、歐等西方國家不會善罷甘休，反傾銷協(xié)定和補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定條款中的一些“模糊”空間，還可能被它們用作“替代國”等歧視性方法的依據(jù)，對此，中國應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用國際法理論、WTO規(guī)則以及WTO司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，維護(hù)自身正當(dāng)、合法貿(mào)易利益。關(guān)鍵詞： “市場經(jīng)濟(jì)地位” 國際法 中國加入議定書“市場經(jīng)濟(jì)地位”原本是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)名詞，并非國際法概念，國際法也沒有相關(guān)定義或解釋。1二戰(zhàn)后， GATT

3、多邊貿(mào)易體制建立（1995年被WTO體制取代），盡管該體制是一套以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)和導(dǎo)向的國際貿(mào)易法律制度，但“市場經(jīng)濟(jì)地位”未作為法律概念出現(xiàn)在GATT涵蓋協(xié)定的正式條款中。在GATT創(chuàng)設(shè)者看來，GATT協(xié)定條款均是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)而創(chuàng)設(shè)的，所有締約方均應(yīng)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制,這源于GATT體制的指導(dǎo)思想是只有締約方經(jīng)濟(jì)是在市場原則和規(guī)律下運(yùn)行，才能在世界范圍內(nèi)建立公平的自由競爭機(jī)制，進(jìn)而推進(jìn)貿(mào)易自由化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。2“非市場經(jīng)濟(jì)”是一種“離經(jīng)叛道”，本質(zhì)上與GATT體制完全不相容。3涵蓋協(xié)定雖未出現(xiàn)“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款，但并不意味著GATT體制不存在與“市場經(jīng)濟(jì)地位”相關(guān)的法律問題，這些問題主要出

4、現(xiàn)于GATT締約方與原東歐一些“非市場經(jīng)濟(jì)”締約方之間的貿(mào)易關(guān)系中。2001年，中國加入WTO時，“市場經(jīng)濟(jì)地位”作為正式條款寫進(jìn)中國加入WTO議定書、中國工作組報告以及中美雙邊WTO協(xié)定等法律文件。根據(jù)這些條款，WTO成員方將中國視為“非市場經(jīng)濟(jì)”，對中國實(shí)施“特殊保障措施”和特殊的反傾銷、反補(bǔ)貼規(guī)則。作為WTO新成員，中國承擔(dān)的“超WTO義務(wù)”數(shù)量空前，其中，“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款最為明顯，也使得GATT/WTO體制中原已存在的“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題更為突出。4從國際法角度講，“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款僅針對中國等極少數(shù)WTO成員方，將這些成員方置于多邊貿(mào)易體制中的不利地位，帶有明顯的歧視性，已導(dǎo)致

5、中國企業(yè)在國際貿(mào)易案件中遭受巨大經(jīng)濟(jì)損失?！笆袌鼋?jīng)濟(jì)地位”成為長期困擾中國政府和企業(yè)的一大難題，乃至爭取他國承認(rèn)中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”一度成為中國對外交往的重點(diǎn)議題和談判目標(biāo)。雖經(jīng)多年努力，截至目前，已有包括WTO成員在內(nèi)的近80個國家以雙邊形式承認(rèn)了中國的“市場經(jīng)濟(jì)地位”，但與中國有著重要貿(mào)易關(guān)系、作為WTO重要成員的美國、歐盟等世界主要經(jīng)濟(jì)體卻鐵板一塊，至今不承認(rèn)中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”。5中國加入議定書第15條d項規(guī)定，“市場經(jīng)濟(jì)地位”相關(guān)的條款應(yīng)于中國入世15年后的2016年終止。隨著2016年的臨近，中國能否在2016年后自動獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”？WTO其他成員方在2016年以后是否有義務(wù)

6、承認(rèn)中國的“市場經(jīng)濟(jì)地位？這些問題都是中國及相關(guān)利益方非常關(guān)心的問題，也是必須要從法律上澄清的問題。為了回答這些問題，有必要梳理和論證“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款的前世今生，并分析與 “市場經(jīng)濟(jì)地位”有關(guān)的國際法規(guī)則，在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用國際法理論正確解讀中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”相關(guān)條款，從而得出令人信服的結(jié)論。一、國內(nèi)法之考證：從實(shí)踐到成文法“市場經(jīng)濟(jì)地位”這個原本屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念是如何成為國際法規(guī)則的呢？我們首先要考察一下“市場經(jīng)濟(jì)地位”成為美國國內(nèi)法條款的歷史軌跡，分析其中的背景和成因。從歷史上看，導(dǎo)致“市場經(jīng)濟(jì)地位”成為法律條款的源頭是美國行政當(dāng)局的反傾銷、反補(bǔ)貼實(shí)踐，可以說，“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款是美

7、國反傾銷、反補(bǔ)貼法律實(shí)踐的“衍生品”。按照反傾銷的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，傾銷產(chǎn)品的價格低于其真實(shí)的正常價值，這對進(jìn)口國市場來說，就是一種價格歧視和市場扭曲，因此，進(jìn)口國當(dāng)局應(yīng)通過加征反傾銷稅方式使之回歸正常，以確保市場公平。在反傾銷調(diào)查中，確定是否構(gòu)成傾銷最重要的環(huán)節(jié)就是，要根據(jù)受調(diào)查進(jìn)口產(chǎn)品的成本、利潤等因素來確定該進(jìn)口產(chǎn)品的“正常價值”作為可比價格，進(jìn)而與該產(chǎn)品在進(jìn)口國的銷售價格進(jìn)行對比，以此判斷是否構(gòu)成“傾銷”以及“傾銷幅度”。6但確定“正常價值”作為可比價格的前提是，該進(jìn)口產(chǎn)品生產(chǎn)國的經(jīng)濟(jì)必須是在市場原則之下運(yùn)行的，生產(chǎn)過程完全遵循了市場規(guī)律，這樣才能保證價格的可比性。而在一個“非市場經(jīng)濟(jì)”國家

8、，由于政府控制了產(chǎn)品生產(chǎn)及價格的所有要素，產(chǎn)品的國內(nèi)價格無法準(zhǔn)確反映該產(chǎn)品的“正常價值”，不具可比性，這就造成進(jìn)口國當(dāng)局無法找到合適的可比價格以確定該產(chǎn)品是否構(gòu)成傾銷，也無法計算傾銷幅度。因此，在“非市場經(jīng)濟(jì)”條件下，反傾銷的法律概念會變得毫無意義。7基于以上經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，美國于上世紀(jì)20年代制定的反傾銷法案并未考慮“非市場經(jīng)濟(jì)”問題，也沒有針對“非市場經(jīng)濟(jì)”的反傾銷特別規(guī)則。這一情況持續(xù)了近半個世紀(jì)，直到上世紀(jì)60年代，當(dāng)時負(fù)責(zé)反傾銷調(diào)查的美國財政部在“捷克斯洛伐克自行車”反傾銷案調(diào)查中，在沒有成文法依據(jù)的情況下，首次以“未反映市場功能”為由拒絕將捷克國內(nèi)市場價格作為確定“正常價值”的基準(zhǔn)，代

9、之以實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的“替代國”的相同產(chǎn)品的價格來確定涉案產(chǎn)品的“正常價值”。這意味著，“市場經(jīng)濟(jì)地位”從這時起開始成為美國反傾銷中的一個法律問題。該案開美國反傾銷之先河，美國財政部此后又不斷在實(shí)踐中調(diào)整“替代國”方法，以適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家的進(jìn)口產(chǎn)品，但美國國會并未緊隨財政部、將這一實(shí)踐中的做法短期內(nèi)納入反傾銷立法中，實(shí)際上，從“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題出現(xiàn)到進(jìn)入美國國內(nèi)法，期間經(jīng)歷了漫長的過程。“捷克自行車案”出現(xiàn)十多年后，美國1974年修訂的貿(mào)易法案出臺，該法案首次以成文法形式將適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家產(chǎn)品的“替代國”方法規(guī)定在美國反傾銷法中，“市場經(jīng)濟(jì)地位”由此進(jìn)入美國國內(nèi)法。盡管針對“非市

10、場經(jīng)濟(jì)”產(chǎn)品 “替代國”方法有了成文法依據(jù)，但在后來的反傾銷調(diào)查中，美國財政部感覺到，使用“替代國”方法有時會遇到很大困難，因?yàn)樵谝恍┌讣泻线m的“替代國”價格并不存在。為解決這一棘手問題，美國1979年修訂的貿(mào)易法案在“替代國”方法之外，又增加了確定產(chǎn)品反傾銷可比價格的“生產(chǎn)要素”方法，即，針對“非市場經(jīng)濟(jì)”進(jìn)口產(chǎn)品，在無法找到合適的“替代國”價格時，可以依據(jù)市場經(jīng)濟(jì)國家的生產(chǎn)要素價格來確定該“非市場經(jīng)濟(jì)”進(jìn)口產(chǎn)品的每一個生產(chǎn)要素價格，以此綜合推定該進(jìn)口產(chǎn)品的“正常價值”，用作反傾銷調(diào)查中的可比價格。美國反傾銷法中的“替代國”方法以及后來的所謂“產(chǎn)品要素”方法完全是針對“非市場經(jīng)濟(jì)”國家對美

11、進(jìn)口產(chǎn)品，但何為“非市場經(jīng)濟(jì)”？法律上以何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷？無論是調(diào)查當(dāng)局還是美國反傾銷法起初都未能給出答案，直到“替代國”方法首次出現(xiàn)20多年后的1988年，美國才在修訂的貿(mào)易和競爭綜合法案（1988年貿(mào)易法案）中規(guī)定了美國對“非市場經(jīng)濟(jì)”的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。1988年貿(mào)易法案中的反傾銷規(guī)則延續(xù)了上一個法案的精神和原則，只是在具體規(guī)則方面，調(diào)整了“替代國”方法和“產(chǎn)品要素方法”的優(yōu)先適用順序，改變了以往優(yōu)先適用“替代國”價格的做法，將“產(chǎn)品要素方法”作為針對“非市場經(jīng)濟(jì)”國家進(jìn)口產(chǎn)品反傾銷調(diào)查優(yōu)先使用的方法，并一直沿用至今。8與反傾銷不同，盡管反補(bǔ)貼領(lǐng)域同樣存在如何對待“非市場經(jīng)濟(jì)”國家產(chǎn)品的補(bǔ)貼

12、問題，但美國長期將“非市場經(jīng)濟(jì)”國家排除在反補(bǔ)貼之外的做法，堅持對這些國家的進(jìn)口產(chǎn)品不適用反補(bǔ)貼法，直到2012年，這一立場才發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變。9關(guān)于為何這樣做的理由，美國商務(wù)部曾經(jīng)在1983年喬治城鋼鐵案裁決中作出全面解釋，它認(rèn)為，“反補(bǔ)貼條款含義內(nèi)的獎勵或補(bǔ)助無法在非市場經(jīng)濟(jì)地位國家中得以認(rèn)定?！逼湟?，非市場經(jīng)濟(jì)國家不存在市場，尋找“市場程序”的扭曲和破壞是沒有意義的；其二，“非市場經(jīng)濟(jì)”國家的政府取代市場成為資源配置者，企業(yè)購買生產(chǎn)要素或銷售產(chǎn)品的行為雖然也以一定的價格表現(xiàn)，但根本不反映而且也無法反映產(chǎn)品的實(shí)際成本。在此情形下，量化其中某種補(bǔ)貼并征收反補(bǔ)貼稅是不可能的。相反，對市場經(jīng)濟(jì)而言

13、，補(bǔ)貼相對于大量的經(jīng)濟(jì)活動僅是例外情況，而且，受補(bǔ)貼企業(yè)相對于給予補(bǔ)貼的政府來說也具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，因此，市場經(jīng)濟(jì)中的補(bǔ)貼是可計量的，征收反補(bǔ)貼稅也是有意義的。商務(wù)部進(jìn)一步指出，如果“補(bǔ)貼”的概念適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家，那么，這些國家政府采取的每一項措施都將構(gòu)成補(bǔ)貼。10此外，商務(wù)部在該案中指出，盡管美國反補(bǔ)貼法不適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家，但美國法律中有其他法律可用來解決這些國家產(chǎn)品可能給美國市場帶來的不公平貿(mào)易問題，即，美國的反傾銷法和1974年貿(mào)易法案第406節(jié)“貿(mào)易干擾”條款，因此，即便對這些國家不適用反補(bǔ)貼法，也能保護(hù)美國產(chǎn)品的利益。商務(wù)部強(qiáng)調(diào)說，美國反傾銷法專門規(guī)定了對待“非市場

14、經(jīng)濟(jì)國家”的“替代國”價格方法，而反補(bǔ)貼法中卻沒有類似規(guī)定。況且，1974年貿(mào)易法案第406節(jié)條款則完全是以共產(chǎn)主義國家的產(chǎn)品為特定對象而專門制定的法律條款。因此，在美國商務(wù)部看來，國會更傾向于采取反傾銷和防止貿(mào)易干擾手段制裁“非市場經(jīng)濟(jì)”國家的不公平貿(mào)易行為，而不是使用反補(bǔ)貼法。商務(wù)部的上述觀點(diǎn)雖然受到挑戰(zhàn)，但最終獲得聯(lián)邦上訴法院的支持，這就使得對“非市場經(jīng)濟(jì)”國家不適用美國反補(bǔ)貼法的立場得以長期堅持。11但隨著國際市場競爭格局的不斷改變，美國長期奉行這一政策從上世紀(jì)90年代初開始發(fā)生微妙變化。1992年，針對美國企業(yè)提出的中國電風(fēng)扇反補(bǔ)貼調(diào)查申請，美國商務(wù)部雖仍堅持反補(bǔ)貼法不適用于“非市場

15、經(jīng)濟(jì)”國家的傳統(tǒng)立場，但卻同時指出，反補(bǔ)貼法應(yīng)當(dāng)適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家中某些“市場導(dǎo)向”行業(yè)。對此，商務(wù)部解釋說，1988年修訂的貿(mào)易法案允許調(diào)查當(dāng)局在反傾銷調(diào)查確定“非市場經(jīng)濟(jì)”國家進(jìn)口產(chǎn)品“正常價值”時使用市場經(jīng)濟(jì)中的“生產(chǎn)要素”方法，這就意味著，在“非市場經(jīng)濟(jì)”國家中，某個被確定為具有足夠“市場導(dǎo)向”的產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品價格或成本可以作為“正常價值”計算的基礎(chǔ)。那么，在這種情況下，政府補(bǔ)貼也是可以被合理認(rèn)定和量化的，反補(bǔ)貼法就應(yīng)適用于該行業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品。12在本案中，美國商務(wù)部還對構(gòu)成“市場導(dǎo)向”的行業(yè)提出了三項判斷標(biāo)準(zhǔn)。13盡管最終，美國商務(wù)部以中國電風(fēng)扇產(chǎn)業(yè)沒有滿足上述的第三項標(biāo)準(zhǔn)為由，未對

16、中國的電風(fēng)扇作出征收反補(bǔ)貼稅的肯定性終裁，但美國欲將反補(bǔ)貼法適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家的趨勢已初露倪端。事實(shí)上，美國商務(wù)部傳統(tǒng)立場的改變絕非偶然，自1987年第100屆國會開始，美國國會就已多次就反補(bǔ)貼法是否應(yīng)適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家展開激烈辯論，但一直未有定論，直到2005年7月27日美國國會眾議院通過貿(mào)易權(quán)利執(zhí)行法案。該法案要求國會對1930年關(guān)稅法中的反補(bǔ)貼法進(jìn)行修改，使其適用范圍擴(kuò)大至中國等“非市場經(jīng)濟(jì)國家”，并將反傾銷法的“替代國”制度適用于反補(bǔ)貼法，該法案的主要目的十分明確，就是要對中國商品征收反補(bǔ)貼稅。雖然該法案明確調(diào)查當(dāng)局有權(quán)對“非市場經(jīng)濟(jì)”適用反補(bǔ)貼法，但由于僅涉及貿(mào)易權(quán)利執(zhí)行

17、等具體問題，法律效力的等級不夠，并未從根本上消除美國反補(bǔ)貼法不適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家這一法律障礙。該法案通過后，2006年11月，美國商務(wù)部對中國銅版紙開展反傾銷和反補(bǔ)貼調(diào)查，并于2007年10月作出反傾銷和反補(bǔ)貼肯定性終裁。這是美國針對“非市場經(jīng)濟(jì)”國家作出的歷史上第一個反補(bǔ)貼肯定性裁決。中國曾就此案在WTO爭端解決機(jī)構(gòu)向美國提出正式磋商請求，后因美國停止對中國銅版紙征收反傾銷稅而未進(jìn)入專家組程序。盡管如此，美國商務(wù)部對該案作出的肯定性裁決預(yù)示著，美國將對“非市場經(jīng)濟(jì)”國家適用反補(bǔ)貼法的趨勢已不可逆轉(zhuǎn)。但這一進(jìn)程并不順利，美國聯(lián)邦上訴法院仍然堅持原來的立場，并未支持商務(wù)部的新做法。2009

18、年，美國商務(wù)部對中國汽車輪胎補(bǔ)貼案再次作出肯定性裁決，中國相關(guān)企業(yè)與美國合作方就此向美國國際貿(mào)易法院提起司法審查之訴。國際貿(mào)易法院在裁決中認(rèn)定，反補(bǔ)貼法并沒有阻止商務(wù)部對中國產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅，但本案存在反補(bǔ)貼與反傾銷“雙重征稅”問題，故要求商務(wù)部重審此案。14本案上訴至聯(lián)邦上訴法院后，該法院于2011年12月19日作出裁決，雖然支持國際貿(mào)易法院的裁決結(jié)果，但該法院否決了后者的裁決理由，再次重申它在“喬治城鋼鐵案”中的立場反補(bǔ)貼法不適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家。15這一裁決令美國商務(wù)部頗為尷尬，但它并未就此罷休，反而加大力度推動國會為從立法上根本解決這一問題。2012年3月5日，在經(jīng)過激烈辯論后，美

19、國國會最終正式通過對“非市場經(jīng)濟(jì)國家”適用反補(bǔ)貼稅的法案（4105法案）。該法案的通過，意味著美國反補(bǔ)貼法適用于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家的法律障礙徹底消除。16回顧這段歷史，不難看出，“市場經(jīng)濟(jì)地位”從反傾銷、反補(bǔ)貼實(shí)踐到正式進(jìn)入美國反傾銷、反補(bǔ)貼法，期間經(jīng)歷了一個漫長的歷史過程。剛開始針對的是原東歐社會主義國家，但后來發(fā)生的事實(shí)表明，真正促使美國傳統(tǒng)立場發(fā)生根本轉(zhuǎn)變的卻是中國產(chǎn)品不斷提升的競爭力。美國“市場經(jīng)濟(jì)地位”相關(guān)立法軌跡與中國改革、開放的進(jìn)程在時間上相當(dāng)，與中、美貿(mào)易從無到有、從少到多的發(fā)展過程十分“匹配”。中、美貿(mào)易關(guān)系近30年來的實(shí)踐證明，中國產(chǎn)品競爭力的不斷提升對美國產(chǎn)生了巨大競爭壓

20、力，美國國內(nèi)的貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，美國相關(guān)立法隨之變得更加保守，針對中國產(chǎn)品開展了大量反傾銷案、反補(bǔ)貼調(diào)查。事實(shí)證明，中國產(chǎn)品不斷增長的競爭力對美國反傾銷、反補(bǔ)貼立法變化發(fā)揮了巨大“推動作用”。在中國產(chǎn)品日益對美國產(chǎn)品形成“威脅”的大背景下，“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款成為保護(hù)美國產(chǎn)業(yè)利益的、法律上的“救命稻草”。美國并非世界上第一個對“非市場經(jīng)濟(jì)”國家實(shí)施反傾銷、反補(bǔ)貼特殊規(guī)則的國家，也不是唯一一個這樣做的國家。17但憑借其全球第一大經(jīng)濟(jì)體的霸權(quán)地位，美國在反傾銷、反補(bǔ)貼立法的任何變化，都會對他國立法產(chǎn)生重要影響。歷史表明，在美國之后，歐洲國家也開始在反傾銷、反補(bǔ)貼法律中確立“非市場經(jīng)濟(jì)地位”條款，在

21、立法上設(shè)置針對“非市場經(jīng)濟(jì)地位”國家的特殊規(guī)則。同美國一樣，盡管一開始并非針對中國，但歐共體以及繼任者歐盟的反傾銷、反補(bǔ)貼立法發(fā)生的多次變化，針對的主要對象就是中國，這早已成為國際貿(mào)易界的共識。18二、從國內(nèi)法到國際法：GATT/WTO規(guī)則的演進(jìn)在國際貿(mào)易領(lǐng)域，“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題并非一個新話題，二戰(zhàn)后為籌備建立“國際貿(mào)易組織”而起草的憲章中就包含了題為“國家完全壟斷進(jìn)口貿(mào)易的國際之貿(mào)易開展”這一針對“非市場經(jīng)濟(jì)”國家的規(guī)定，“國際貿(mào)易組織”最終未能成立，其承繼者GATT則因蘇聯(lián)的退出只保留了“國營貿(mào)易企業(yè)”（GATT第17條）這一條疑似規(guī)制“非市場經(jīng)濟(jì)”的條款。19GATT體制誕生后，為增強(qiáng)

22、多邊貿(mào)易體制的包容性，吸納了一些實(shí)行“非市場經(jīng)濟(jì)”體制或尚處于向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的經(jīng)濟(jì)體作為締約方，主要是原東歐幾個社會主義國家，但GATT允許締約方針對這些國家采取一些特殊措施。例如，在是否對“非市場經(jīng)濟(jì)”締約方開放方面，GATT第35條賦予締約方以自由選擇權(quán)，締約方可依據(jù)GATT第35條“互不適用”條款拒絕與“非市場經(jīng)濟(jì)地位”締約方之間適用GATT條款。此外，根據(jù)與“非市場經(jīng)濟(jì)”國家如波蘭、匈牙利和羅馬尼亞等國簽署的加入議定書，在實(shí)施GATT第19條規(guī)定的“保障措施”方面，GATT締約方可不遵循最惠國待遇原則，以歧視性方式、專門針對這些國家的產(chǎn)品實(shí)施“特殊（或選擇性）保障措施”。20在實(shí)施G

23、ATT第6條規(guī)定的反傾銷措施時，允許締約方對這些國家的產(chǎn)品適用“替代國”價格以確定可比價格。除此之外，這些國家還必須按照加入議定書的要求，對每年從其他締約方進(jìn)口的增長數(shù)量或比例作出正式承諾。從波蘭、匈牙利和羅馬尼亞等國簽訂的加入議定書可以看出，盡管這些國家加入GATT時所做的承諾不盡相同，但與“非市場經(jīng)濟(jì)地位”緊密相關(guān)的“特殊保障措施”以及反傾銷中的“替代國”措施規(guī)則是完全相同的，都是這些國家加入后必須承擔(dān)的協(xié)定義務(wù)。21GATT體制自誕生之日起就存在所謂的“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題，又因東歐社會主義國家的加入，這一問題變得突出，總的來說，GATT體制中所謂的“市場經(jīng)濟(jì)地位”規(guī)則主要反映在“非市場經(jīng)

24、濟(jì)”締約方與GATT簽訂的加入議定書中。在較長時期內(nèi)，GATT涵蓋協(xié)定本身并未出現(xiàn)與“市場經(jīng)濟(jì)地位”直接相關(guān)的規(guī)則，但隨著美、歐等國與“市場經(jīng)濟(jì)地位”相關(guān)的國內(nèi)立法的出現(xiàn)，這一情況發(fā)生了改變。在美、歐等締約方的推動下，“市場經(jīng)濟(jì)地位”在GATT/WTO體制中逐漸被“規(guī)則化”。22美國與歐洲國家不僅是GATT/WTO體制中重要成員，而且是這一體制的發(fā)起人和貿(mào)易規(guī)則的主要制定者，其國內(nèi)法發(fā)生的變化勢必要反映到相應(yīng)的國際法規(guī)則之中。但令人錯愕的是，歷史上導(dǎo)致GATT第一次針對“非市場經(jīng)濟(jì)地位”國家作出特別規(guī)定的，卻是實(shí)行“非市場經(jīng)濟(jì)”體制的捷克斯洛伐克在GATT中的一份提案。在GATT1954年至1

25、955年審議期內(nèi)，捷克提出，GATT應(yīng)當(dāng)考慮修訂GATT第6條第1款（b）項，以解決反傾銷調(diào)查中確定實(shí)施國家壟斷貿(mào)易的締約方產(chǎn)品的“可比價格”問題。對捷克的這一提案，締約方經(jīng)討論后決定不修訂條款本身，只同意為這一條款增加一個“注釋”（又稱，GATT第6條的第二項補(bǔ)充規(guī)定，簡稱：注釋二）。而事實(shí)證明，盡管未直接規(guī)定“替代國”方法，但恰恰正是這個“注釋二”為締約方在反傾銷中運(yùn)用“替代國”方法打開規(guī)則上的方便之門，給包括捷克在內(nèi)的“非市場經(jīng)濟(jì)”締約方帶來巨大麻煩和不公平。23捷克提案時的初衷，原本是想讓GATT澄清ATT第6條第1款（b）項的含義，以解決實(shí)踐中確定“可比價格”時遇到的困難，但事與愿違

26、，出現(xiàn)了對自己完全不利的結(jié)果，這是捷克所始料不及的。第6條“注釋二”本身存在許多模糊之處，這又給了締約方在運(yùn)用“替代國”方法時以很大的自由裁量權(quán)。24美國于1960年開始在“捷克自行車案”中首次使用“替代國”方法，歐共體于1968年才開始這方面立法。從時間順序上看，好像在GATT第6條第1款“注釋二”誕生之后，“替代國”在多邊貿(mào)易體制的出現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)算是美、歐的“功勞”。但明眼人一看便知，若非美、歐這些重要締約方強(qiáng)勢推動，GATT第6條“注釋二”根本不可能出現(xiàn)，捷克的相關(guān)提案只不過是一個“引子”，美、歐等抓住了機(jī)會，順勢而為，終將“替代國”這一歧視性方法堂而皇之地第納入GATT反傾銷規(guī)則之中。GA

27、TT第6條第一款“注釋二”出臺后，美、歐等西方國家不僅大量實(shí)踐“替代國”方法，而且，在推動這一方法進(jìn)入新締約方簽署的加入議定書方面不遺余力。總之，GATT第6條第一款“注釋二”為GATT締約方對“非市場經(jīng)濟(jì)”締約方施加歧視性規(guī)則提供了國際法依據(jù)。在美、歐的施壓之下，波蘭于1967年加入GATT時簽訂的加入議定書中首次明確，締約方可對波蘭產(chǎn)品使用“替代國”方法確定反傾銷中的可比價格，后來加入的羅馬尼亞、匈牙利等東歐“非市場經(jīng)濟(jì)”國家延續(xù)了這一做法。為了適應(yīng)反傾銷不斷發(fā)展的新形勢，1979年，GATT于東京回合期間制定了專門的反傾銷協(xié)定，該協(xié)定僅對如何確定發(fā)展中國家產(chǎn)品的可比價格做出特別規(guī)定，并未

28、針對“非市場經(jīng)濟(jì)地位”制定專門規(guī)則，但根據(jù)該協(xié)定，締約方仍然可用GATT第6條第1款“注釋二”來確定這些國家進(jìn)口產(chǎn)品的可比價格，實(shí)際上就是采用“替代國”方法。251995年，GATT烏拉圭回合修訂反傾銷協(xié)定，新協(xié)定第2.2條規(guī)定了兩種確定進(jìn)口產(chǎn)品可比價格的特殊方法同類產(chǎn)品出口至第三國價格或“產(chǎn)品要素方法”，并未規(guī)定“替代國”方法，但該協(xié)定第2.7條又規(guī)定，該協(xié)定第2條的規(guī)定并不損害GATT第6條第1款“注釋二”的法律效力。這意味著，“替代國”方法并未因新的反傾銷協(xié)定出臺而失去規(guī)則依據(jù)。在反補(bǔ)貼領(lǐng)域，GATT時期并未出現(xiàn)專門針對“非市場經(jīng)濟(jì)”的特別規(guī)則，波蘭等原“非市場經(jīng)濟(jì)”國家的加入議定書中也

29、未設(shè)置專門規(guī)則，但烏拉圭回合達(dá)成的補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第14條卻為針對“非市場經(jīng)濟(jì)”可能實(shí)施的特別方式預(yù)留了規(guī)則“空間”：盡管該條未規(guī)定成員方可使用“替代基準(zhǔn)”，但上訴機(jī)構(gòu)在中國訴美國“雙反案”中依據(jù)此條作出了支持美國使用“替代基準(zhǔn)”作為確定補(bǔ)貼可比基準(zhǔn)的裁決。26此外，中國加入WTO時簽署的加入議定書第15條b款專門就補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第14條“計算補(bǔ)貼金額”作出了特別規(guī)定，這也從另一個側(cè)面說明，第14條為WTO成員方針對“非市場經(jīng)濟(jì)”采取特殊措施提供了規(guī)則依據(jù)。值得注意的是，盡管中國加入議定書并未直接規(guī)定使用“替代國”基準(zhǔn)，卻出現(xiàn)了與被用作反傾銷“替代國”依據(jù)的GATT第6條第1款“注釋二”極為

30、相似的條款“WTO進(jìn)口成員可使用考慮到中國國內(nèi)現(xiàn)有情況和條件并非總能用作適當(dāng)基準(zhǔn)這一可能性的確定和衡量補(bǔ)貼利益的方法?！?GATT第6條第1款“注釋二”是反傾銷“替代國”的規(guī)則依據(jù)，采用相似的用語來規(guī)定中國加入議定書中的反補(bǔ)貼規(guī)則，立法意圖十分清晰，就是要為WTO成員方采用“替代基準(zhǔn)”辦法來確定中國產(chǎn)品的補(bǔ)貼是否存在以及補(bǔ)貼幅度提供法律依據(jù)。在美、歐等西方國家的推動下，“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款隱含于GATT/WTO規(guī)則之中，明示在一些國家加入議定書的正式條款，終于從國內(nèi)法走向國際法領(lǐng)域。在GATT/WTO“市場經(jīng)濟(jì)地位”規(guī)則演進(jìn)過程中，政治因素和意識形態(tài)因素發(fā)揮了重要作用，東、西方之間的“冷戰(zhàn)”、

31、美、歐等西方國家對社會主義國家抱有的偏見、國際市場競爭形勢的變化等都是促使“市場經(jīng)濟(jì)地位”進(jìn)入國際法規(guī)則的重要因素。相比較而言，在“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題上，中國加入議定書給予了其他成員方更大的規(guī)則空間，這是WTO中發(fā)達(dá)成員方極力推動的結(jié)果。美、歐等西方國家出于自身的政治、經(jīng)濟(jì)目的，非但未拋棄誕生于“冷戰(zhàn)”時期的、帶有濃重意識形態(tài)色彩的、歧視性的“市場經(jīng)濟(jì)地位”規(guī)則，反而直接規(guī)定于加入議定書中，并且強(qiáng)化它的效力，這不能不說是多邊貿(mào)易體制非歧視原則的一種歷史倒退。27三、中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款解讀關(guān)于中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款的規(guī)定，見于中國加入議定書、中國加入工作組報告以及中美雙邊WTO協(xié)定等法律

32、文件。這些法律文件相互關(guān)聯(lián)、互相印證，共同構(gòu)成了中國承擔(dān)的“市場經(jīng)濟(jì)地位”規(guī)則義務(wù)。中國加入議定書第15條是關(guān)于中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”的核心條款。該條款以“確定補(bǔ)貼和傾銷時的價格可比性”為題，設(shè)立了針對中國的反傾銷、反補(bǔ)貼特殊規(guī)則，主要內(nèi)容是：WTO成員方在對中國企業(yè)進(jìn)行反傾銷調(diào)查時，要求中國企業(yè)首先自證其具備市場經(jīng)濟(jì)條件，如能證明，則應(yīng)使用中國的成本和價格來確定可比價格（第15條a(i)）；如不能證明，則調(diào)查當(dāng)局可使用不依據(jù)中國國內(nèi)價格或成本進(jìn)行嚴(yán)格比較的方法（第15條a(ii)）。此外，在針對中國企業(yè)的反補(bǔ)貼調(diào)查中，WTO成員方如果適用補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定相關(guān)條款遇到“特殊困難”，則WTO成員方

33、可適用特殊的“確定和衡量補(bǔ)貼的方法”（第15條b款）。另一份重要法律文件中國加入工作組報告也包含了有關(guān)中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”的內(nèi)容，該報告第150段和第151段認(rèn)定，中國正處于向完全市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，因此，WTO成員要對中國適用的反傾銷、反補(bǔ)貼特殊程序規(guī)則，這兩段系加入議定書第15條的背景說明。盡管這兩段未被列入該報告第342段所指的中國政府承諾、成為加入議定書的正式組成部分，但根據(jù)條約解釋的國際法規(guī)則，可將其視為條約解釋的背景資料（context），法律意義亦很明顯。28此外，在中國入世前，中國與美國之間簽署了中美雙邊WTO協(xié)定，在該協(xié)定中，美國將中國視為“非市場經(jīng)濟(jì)地位”經(jīng)濟(jì)體，在反傾銷

34、方面，美國有權(quán)維持現(xiàn)有的針對“非市場經(jīng)濟(jì)”的方法，并在“確定和衡量可能存在的補(bǔ)貼利益”時有權(quán)考慮中國的特殊情況。29按照國際條約法，該雙邊協(xié)定沒有約束第三方的效力，但中、美同為WTO重要成員方，中美雙邊WTO協(xié)定在WTO體制內(nèi)的影響力不容小視，另外，從條約解釋的國際法規(guī)則角度講，也可被視為條約解釋的背景資料。根據(jù)GATT時期的經(jīng)驗(yàn)判斷，中國加入議定書第16條“特殊性保障措施”也是與“市場經(jīng)濟(jì)地位”相關(guān)的條款。按照當(dāng)初的解釋，之所以要對“非市場經(jīng)濟(jì)”締約方實(shí)施“特殊性保障措施”，是因?yàn)檫@些國家做出的政府統(tǒng)一計劃及可能導(dǎo)致來自這些國家的進(jìn)口產(chǎn)品突然激增。30中國加入議定書規(guī)定，第16條只能實(shí)施12

35、年，該條款已于2013年終止，討論“特殊性保障措施”的法律效果已無意義。由于中國與WTO成員方均意識到，“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款對中國十分不利，且?guī)в忻黠@的歧視性，故中國加入議定書第15條（d）款規(guī)定了“終止性”條款，共有三個終止條件：一是：“一旦中國根據(jù)該WTO成員的國內(nèi)法證實(shí)是一個市場經(jīng)濟(jì)體，則（a）項的規(guī)定即應(yīng)終止，但截至加入之日，該WTO進(jìn)口成員的國內(nèi)法中須包含有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)。二是：“無論如何，（a）項（ii）目的規(guī)定應(yīng)在加入之日后15年終止。”三是：“如果中國根據(jù)該WTO成員的國內(nèi)法證實(shí)一特定產(chǎn)業(yè)或部門具備市場經(jīng)濟(jì)條件，則（a）項中的非市場經(jīng)濟(jì)條款不得再對該產(chǎn)業(yè)或部門適用?！眱赡旰蟮?/p>

36、2016年，即是中國入世15年，根據(jù)上述第二項終止條件，屆時加入議定書第15條a(ii)即應(yīng)失去效力。31但2016年后，第15條其他條款的效力如何？特別是與a(ii)直接相關(guān)的a(i)是否也失去效力？中國因此而能獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”嗎？圍繞以上幾個問題，目前，國際上主要有以下三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，2016年后隨著加入議定書第15條a(ii)項效力終止，中國即自行獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”，在反傾銷等領(lǐng)域?qū)⑾碛信c其他WTO成員平等待遇；32主要理由是，該條a(i)和a(ii)是一枚硬幣的兩面，后者的失效意味著前者亦無存在的必要，否則，邏輯上解釋不通。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，盡管加入議定書第15條a(ii

37、)項效力于2016年終止，但這并不意味著中國可自動獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”，2016年后，中國在反傾銷等領(lǐng)域仍不能享有與其他WTO成員同等待遇，WTO成員方依然可對中國企業(yè)適用特殊規(guī)則；持這一觀點(diǎn)的人是以歐康納為代表的歐美學(xué)者，主要理由是，第15條僅規(guī)定的是反傾銷特殊規(guī)則，與是否具有“市場經(jīng)濟(jì)地位”無關(guān)，況且，a(ii)的效力終止不代表第15條其他部分效力的終止。33還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，加入議定書第15條a(ii)項的效力終止，僅意味著2016年后其他WTO成員不能再以加入議定書第15條a(ii)為依據(jù)對中國企業(yè)開展反傾銷調(diào)查，但WTO成員方仍可以依據(jù)加入議定書第15條a(i)項的規(guī)定對中國企業(yè)實(shí)行

38、與2016年之前一樣的特殊反傾銷規(guī)則，只不過證明中國企業(yè)不具有“市場經(jīng)濟(jì)”條件的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至WTO成員方調(diào)查當(dāng)局，而這僅是一種程序法意義上的改變。在a(ii)失效后，“硬幣”的另一面只剩下了程序上的意義。34筆者認(rèn)為，以上三種觀點(diǎn)雖均有各自的理由，但都有失之偏頗的一面。中國加入議定書系國際法協(xié)定，由于維也納條約法公約第31、32條關(guān)于“條約解釋”的習(xí)慣國際法規(guī)則且為WTO所接受，因此，對中國加入議定書第15條的解釋，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)維也納條約法公約規(guī)定的“解釋通則”來進(jìn)行。首先，應(yīng)當(dāng)明確的是，中國加入議定書中的“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款僅適用于反傾銷、反補(bǔ)貼領(lǐng)域。根據(jù)中國加入議定書第15條規(guī)定，中國的“

39、市場經(jīng)濟(jì)地位”條款僅能適用于反傾銷、反補(bǔ)貼這兩個特定領(lǐng)域，換句話說，所謂的“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款，在WTO語境下只是一些針對中國制定的特殊反傾銷、反補(bǔ)貼規(guī)則，并不涉及其他領(lǐng)域。故此，將中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款的影響和效力擴(kuò)大化的做法是錯誤的。但另一方面也說明，即便2016年后能夠順利解決中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題，其法律效果也只及于反傾銷和反補(bǔ)貼領(lǐng)域，即，僅是在這兩項規(guī)則的適用上，中國可爭取到與其他WTO成員平等的地位，與他國是否從政治上承認(rèn)中國的“市場經(jīng)濟(jì)地位”無關(guān)。第二、根據(jù)中國加入議定書第15條條約用語的“正常含義”，應(yīng)得出的兩個基本結(jié)論。“文字解釋”系維也納條約法公約解釋通則的核心，在美國

40、海蝦案中，上訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)“條約解釋者必須從要解釋的某條款的文字開始研究，因?yàn)闂l款是用文字寫成的?！?5在日本酒類稅收案中，上訴機(jī)構(gòu)再次明確指出“條約的文字奠定了解釋方法的基礎(chǔ)，解釋必須基于條約的約文”。36中國加入議定書第15條的文字，清楚地說明以下幾點(diǎn)：一是、2016年后，第15條(ii)效力終止。這意味著，WTO其他成員方無權(quán)援引該條對中國反傾銷使用“替代國”方法；二是、2016年后，包括a(i)在內(nèi)的第15條其他條款仍然有效。盡管從字面上看a(i)和a(ii)的內(nèi)容是相對應(yīng)的兩個方面，但根據(jù)條約解釋的有效性原則，a(ii)的失效并不意味著a(i)必然失效。從內(nèi)容上看，a(i)和a(ii)是

41、一個整體，條約“有效解釋”原則要求，條約中的任何條款均不應(yīng)被解釋為無效，如果像一些學(xué)者主張那樣，a(i)隨著a(ii)的失效而失效的話，第15條（d）項的規(guī)定就變得毫無意義，這顯然違反這一原則，無論怎樣都是說不通的。37第三、作為與a(ii)構(gòu)成一個整體的a(i)在2016年后仍有效，其存在的法律意義僅在于中方的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，由于a(i)依然存在，因此，即便在2016年后，中國企業(yè)在接受反傾銷調(diào)查時，WTO其他成員方仍可要求該中國企業(yè)提供其所作產(chǎn)業(yè)已具備“市場經(jīng)濟(jì)”條件的證明，如果證明成立，那么，該成員方必須使用中國的價格或成本?？梢姡?016年后，a(i)存在的法律意義主要是中國企業(yè)的

42、舉證責(zé)任，證明自身已具備市場經(jīng)濟(jì)條件。38但問題是，如果該成員方調(diào)查當(dāng)局認(rèn)為中國企業(yè)未能證明、或提供的證明并不成立，以及中國企業(yè)拒絕提供此類證明時，調(diào)查當(dāng)局應(yīng)如何處理？a(i)本身并沒有給出答案。在2016年之前，按照a(ii)規(guī)定，該調(diào)查當(dāng)局即有權(quán)不使用中國的價格或成本，而使用“替代國”的價格或成本。2016年后，a(ii)效力終止，以該條為依據(jù)對中國企業(yè)使用“替代國”方法就喪失了規(guī)則基礎(chǔ)，無論如何，WTO成員方無權(quán)援引第15條(ii)之規(guī)定針對中國產(chǎn)品實(shí)施反傾銷“替代國”方法確定可比價格。第四、2016年后，針對中國的反補(bǔ)貼，仍可能存在“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題，但可以抗辯。由于中國加入議定書第

43、15條d款的“終止性”條款均針對第15條a項，即反傾銷規(guī)則，因此，作為特殊反補(bǔ)貼規(guī)則的第15條b項并不受“終止性”條款影響，2016年后依然有效，此條仍可作為針對中國實(shí)施特殊補(bǔ)貼規(guī)則（替代基準(zhǔn)）的依據(jù)，從這個意義上講，反補(bǔ)貼領(lǐng)域依然可能存在針對中國的“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題，但從法律上講是可以抗辯的，后面會專門論述。第五、2016年后，在反傾銷領(lǐng)域，依然存在針對中國產(chǎn)品使用“非市場經(jīng)濟(jì)地位”特殊規(guī)則的可能性，但從法律上可以挑戰(zhàn)。盡管中國企業(yè)可能不愿面對，但從WTO規(guī)則和司法實(shí)踐分析，2016年后，依然存在WTO其他成員援引WTO規(guī)則針對中國產(chǎn)品使用“非市場經(jīng)濟(jì)地位”特殊規(guī)則的可能性，但可以從法律方

44、面予以挑戰(zhàn)。中國加入議定書第15條“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款的核心之一，就是第15條a(ii)規(guī)定的特殊反傾銷規(guī)則，系反傾銷特殊規(guī)則的法律依據(jù)，2016年后，a（ii）失效，不再能作為法律依據(jù)，但從WTO規(guī)則及司法實(shí)踐情況分析，這并非意味WTO其他成員方必須使用中國的成本和價格作為可比價格，現(xiàn)行的、對所有成員方均適用的反傾銷協(xié)定某些條款仍可作為“替代國”等特殊方法的規(guī)則依據(jù)，其中，反傾銷協(xié)定第2.2條的規(guī)定就為此提供了可能性。39反傾銷協(xié)定第2.2條規(guī)定兩種辦法作為確定可比價格正常方法以外的替代性方法，一個是向第三國出口的價格，一個是所謂的“結(jié)構(gòu)價格”或“產(chǎn)品要素”價格，盡管從文字上看，并未規(guī)定所謂

45、的“替代國”方法，但WTO司法實(shí)踐證明，WTO成員方完全可以從該條中找到“替代國”的規(guī)則依據(jù)。該條款強(qiáng)調(diào)，在使用“結(jié)構(gòu)價格”（或“產(chǎn)品要素”方法）的前提是，受調(diào)查企業(yè)的成本記錄符合“出口國的公認(rèn)會計原則并合理反映與被調(diào)查的產(chǎn)品有關(guān)的生產(chǎn)和銷售成本。”但如果這樣的前提不存在，是否可以使用“替代國”價格呢？該條本身雖并未給出答案，但從剛剛發(fā)生的“美國雙反案”上訴機(jī)構(gòu)裁決的思路中，完全可以看出這種可能性。本案中，美國在針對中國企業(yè)是否享有政府貸款補(bǔ)貼的調(diào)查時，拒絕使用中國境內(nèi)的銀行利率，轉(zhuǎn)而使用所謂的“替代國”利率作為對比基準(zhǔn)，這一點(diǎn)得到上訴機(jī)構(gòu)支持，依據(jù)就是援引與反傾銷協(xié)定上述規(guī)定相類似的、文字中

46、并未規(guī)定“替代國”基準(zhǔn)的補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第14條（b）款。40上訴機(jī)構(gòu)指出：“美國商務(wù)部或?qū)＜医M不必逐一判斷諸如政府作為貸款人擁有的絕對優(yōu)勢、政府對利率的管理、利率一致的證據(jù)以及政府對國有商業(yè)銀行貸款決定的影響等每一個因素是否可導(dǎo)致利率低于應(yīng)當(dāng)具有的標(biāo)準(zhǔn)。在我們看來，正像專家組理解的那樣，美國商務(wù)部認(rèn)定這些因素綜合起來扭曲了商業(yè)貸款利率，造成將受調(diào)查的貸款利率與同一市場中發(fā)現(xiàn)的利率相對比對于實(shí)現(xiàn)第14條（b)的目的而言是沒有意義的?！?1鑒于此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為美方使用“替代國基準(zhǔn)”的做法并未違反第14條規(guī)定。與反傾銷協(xié)定第2.2條相類似，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第14條b款也只是規(guī)定“可實(shí)際從市場上獲得

47、的可比商業(yè)貸款的金額”這一前提，但上訴機(jī)構(gòu)在本案中卻認(rèn)為，若該前提得不到滿足，那么，WTO成員方就有權(quán)根據(jù)此條使用“替代國”利率作為可比基準(zhǔn)。順著上訴機(jī)構(gòu)這樣的思路，如果反傾銷協(xié)定第2.2條規(guī)定的條件無法實(shí)現(xiàn)，那么，該條款完全可被視為也反傾銷“替代國”方法的法律依據(jù)。當(dāng)然，盡管2016年后仍存在針對中國產(chǎn)品使用“替代國”方法的可能性，但并非不能受到法律上的挑戰(zhàn)。上訴機(jī)構(gòu)在補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第14條未做明確規(guī)定的情形下，援引第14條作為“替代基準(zhǔn)”的規(guī)則依據(jù)，無疑是增加了成員方的權(quán)利，大有違反關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解的越權(quán)之嫌。42如果WTO成員方援引反傾銷協(xié)定第2.2條作為反傾銷中“替代國”

48、方法的依據(jù)，那么，中國完全可以同樣理由提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。此外，由于歷史上美、歐曾依據(jù)GATT第6條的“注釋二”作為針對東歐國家使用“替代國”方法的規(guī)則依據(jù)，那么，2016年后，該“注釋二”是否仍可可作為針對中國實(shí)施“替代國”的法律依據(jù)呢？筆者認(rèn)為，這種可能性不大，原因在于，GATT第6條的“注釋”規(guī)定的前提條件十分苛刻，即，“在進(jìn)口產(chǎn)品來自貿(mào)易被完全或?qū)嵸|(zhì)上完全壟斷的國家，且所有國內(nèi)價格均由國家確定的情況下，”這對于中國目前實(shí)行的經(jīng)濟(jì)體制以及已高度市場化的現(xiàn)狀而言，這一前提條件顯然是不成立的，美、歐在2016年依據(jù)此條對中國采取“替代國”方法時無法根據(jù)此條規(guī)定的前提舉證，因此，運(yùn)用此條的可能性極

49、低。第六、在“市場經(jīng)濟(jì)地位”問題上，根據(jù)中美雙邊WTO協(xié)定，美國對中國負(fù)有特殊條約義務(wù)，在反傾銷方面，2016年后不得視中國為“非市場經(jīng)濟(jì)地位”國家。中美雙邊WTO協(xié)定規(guī)定，美中雙方均同意：“在未來的反傾銷案件中，在不存在受挑戰(zhàn)的法律風(fēng)險的情形下，我們將能維持我們現(xiàn)有的反傾銷方法（視中國為非市場經(jīng)濟(jì)）。這一規(guī)定將在中國加入WTO之后15年內(nèi)有效。”根據(jù)此規(guī)定，2016年后，美國在反傾銷領(lǐng)域不得再將中國視為“非市場經(jīng)濟(jì)”，亦不得維持現(xiàn)有反傾銷方法（替代國方法）。不像中國加入議定書第15條規(guī)定的那么含糊，中美雙邊WTO協(xié)定上述規(guī)定非常直接、明確，即，美方維持針對中國“非市場經(jīng)濟(jì)地位”的特殊反傾銷方法只能維持中國入世后15年，這說明，在這方面，美國應(yīng)對中國負(fù)有特殊條約義務(wù)。2016年后，美國無權(quán)像WTO其他成員方一樣，還可尋求WTO其他規(guī)則作為依據(jù)對中國實(shí)施特殊反傾銷規(guī)則，。第七、加入議定書第15條中的其他兩項“終止性”條件對2016年后中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”的意義。第一個“終止性”條件規(guī)定，如果在中國加入WTO之前，WTO成員方已有了關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)的國內(nèi)法，一旦中國根據(jù)其國內(nèi)法證實(shí)是一個市場經(jīng)濟(jì)體，那么，第15條（a）