違約損害賠償可預見規(guī)則研究(二)

1、. 違約損害賠償可預見規(guī)則研究(二)第二章 可預見規(guī)則的重新檢討對法律規(guī)則應該給行為人帶來穩(wěn)定預期的要求一直沒有受到過挑戰(zhàn)，但規(guī)則對行為人預期的保護是與此不同的問題?！霸谝粋€變動不居的社會中，法律能夠?qū)︻A期所提供的保護，始終只是對局部預期而不是全部預期的保護。這是可預見規(guī)則只保護非違約方局部而非全部損失的理論根底?！罢斝袨橐?guī)則的任務就只能告知人們，他們可以依憑哪些預期，而又不能依憑哪些預期。合理的法律規(guī)則應該為行為人的行為提供穩(wěn)定的以及確定的指導?！斑@種規(guī)則的開展顯然是在法律規(guī)則與預期之持續(xù)不斷的互動過程中展開的：雖然新規(guī)則的制定乃旨在保護既有的預期，但是每一項新規(guī)則的制定也都會產(chǎn)生新的預期

2、。由于為人們普遍持有的預期中有一些始終會彼此沖突，所以法官也不得不持續(xù)不斷地去確定哪些預期應被視為合法的預期，并在這個過程中為新的預期提供根底。在一定程度上講，這始終是一個實驗過程，因為法官(立法者亦是如此)絕不可能預見到他所確立的規(guī)則所會產(chǎn)生的全部后果，而且也往往無力減少預期之所以發(fā)生沖突的根源。一項規(guī)則的形成是人之互動或說是人之行為的結(jié)果，對于可預見規(guī)則而言，法官的判決和學者的詮釋是此一結(jié)果的表達。評價既有可預見規(guī)則還需要基于下述的認識，即市場的交易過程，一般的可預見性是不存在的，只存在個案中的具體的可預見性。或者說只是一定約束條件下的可預見，而非是一個抽象理性人的可預見。法官在審判過程中

3、如果以抽象的或一般的可預見性作為判決的依據(jù)，他的意思是說，這個問題我們都無能為力或者是說沒有討論的必要了。法官的自由裁量權因此變得不受約束。第一節(jié) 預見主體適用可預見規(guī)則時是要求雙方預見還是只是違約方預見“各國立法大多以違約方的預見為依據(jù)。根據(jù)法國的意思說，對合同限制(成心場合除外)于可預見的損害，其根據(jù)在于當事人可以被合理地假定為是基于可預見的風險而達成協(xié)議的。基于合同的雙方合意性質(zhì)，對于損害賠償?shù)南拗茟怯喖s雙方的預見，或者說雙方在訂約時對各自所承當風險的預見是一樣的和明確的，否則在理想狀態(tài)下，他們不會達成合意。因為當事人在訂約時知道，如果不事前對損害賠償?shù)膰_成合意，在一方違約時所謂的連

4、綿不絕的因果鏈條會使他們花費巨大。參加哈德萊案審判的Alderson法官就主應以雙方當事人的預見來確定損害賠償?shù)膰?，但這需要一個前提，就是雙方當事人的預見是一致的，而這就同時要求他們獲得的信息應是對稱的，但實踐中這種理想狀態(tài)是不存在的。因此法官無法采取雙方當事人的預見圍作為損害賠償?shù)囊罁?jù)。當事人是在既有法律規(guī)則的約束下進展交易，更重要的是節(jié)省費用的鼓勵，他們會對法律規(guī)則報有期望，期望并相信他們沒有約定的事情法律會實現(xiàn)他們的真實意志。法官一方面需要確定當事人承當風險的真實意思，即當事人訂約時的預見;另一方面，法官還需要確定當事人訂約時是如何理解相關法律規(guī)則的，這并非對當事人提出了不可能實現(xiàn)的要求

5、，而是因為對于個案而言，對訂約當事人最大的約束來自法律規(guī)則和自利的考慮，對風險承當?shù)囊馑急硎緹o法離開當事人對法律可能給予他們保護的預期。因此，法律只能基于一方當事人的預見來確定損害賠償?shù)膰?。接下來的問題就是采取違約方的預見標準的合理性在哪里“在美國著名法學家、法官波斯納看來以違約方的預見來確定損害賠償?shù)膰腔趯?jīng)濟效率的追求。他對可預見規(guī)則的總結(jié)是，“這一原則促使知曉風險的一方當事人自己采取適當?shù)念A防措施，或者在他相信另一方可能為更有效率的預防者或風險分散者時可向該方當事人說明并向他支付代價，要求他承當這一損失風險。這樣，就產(chǎn)生了以最有效率的方法分配風險的鼓勵。在違約方存在欺詐或成心時，對經(jīng)

6、濟效率的追求就便得令人疑心，因為至少合同法需要追求自由和正義的目標。違約方存在欺詐時，另一方當事人的意思表示不能認為是真實的和自由的，成心違約很難說是符合正義觀念的。合同法在追求效率和保護及貫徹當事人的真實意志兩項任務之間發(fā)生沖突時，作出傾向于哪一方的選擇是難于討論的問題，但至少可以認為上述的選擇是沒有定論的。此處對效率觀點的置疑可以追溯到經(jīng)濟學關于效用或利益最大化的假設，行為人有此偏好，但并不是說行為人的任何行為(包括合同行為)都竭力使自己的利益最大化，否則無償合同就不存在了。對于以盈利為目的的商事合同而言，盡管行為人追求自己的利益最大化，但他們實現(xiàn)此種目標的能力是各不一樣的，法律規(guī)則沒有必

7、要將他們的此種能力視為一樣的。盡管行為人對效率的追求和法律規(guī)則對效率的追不同的，但它們都面臨一樣的困境，即對效率的追求與其他目標的沖突和實現(xiàn)效率能力的局限。因此，采取違約方的預見圍為依據(jù)，單純歸因于對效率的追不充分的。我認為對違約方預見標準的采納，從法律規(guī)則的形成角度考察，更大的可能是法官基于合同正義的考慮而限制違約方賠償責任的一種技術性的手段。盡管很多學者都論述了違約方預見標準采納的合理性，但如果考慮到合同的合意性質(zhì)，僅僅考慮一方當事人的意思來確定違約損害賠償?shù)膰鸁o論如何都是不充分的。第二節(jié) 預見的時間因素一般認為，預見的時間應當在訂立合同時，是因為當事人在訂立合同時要考慮風險，如果風險過大

8、，當事人可達成有關限制條款來限制責任;如果要由當事人承當訂立合同時不應預見的損失，則當事人會鑒于風險太大而放棄交易。再有一種理由就是當事人是在訂約時作出意思表示的，其承當風險的意思是在訂約時就存在的。對此種理由的置疑是，合同當事人通常都會考慮合同順利履行后自己會獲得何種或多少利益，對方如果違約應如何保護自己，自己會獲得賠償?shù)臄?shù)額或圍。在違約行為發(fā)生之前，違約方可能不會考慮因自己的違約行為給非違約方所造成的損害圍。他可能會估計到自己履行可能遲延但他無法預見是否在遲延期間會發(fā)生不可抗力或者對方是否也會有過錯。因此違約方的預見，更多的是事后的推定，從而導致可預見的判斷是由法官來完成的，他們以客觀性標

9、準(一般是理性第三人標準)的名義行自由裁量(甚至恣意裁判)之實，但對行為人的真實意思視而不見。在英美判例法中，法官有時采取“不是不可能的標準，有時采取“非常大的可能性(serious possibility)或“實際的危險(real danger)標準，就說明了此點。在前述斯工業(yè)公司一案中，法官實際上并沒有采取合同訂立時違約方的預見為依據(jù)確定損害賠償?shù)膰绱诉m用可預見規(guī)則是基于合同訂立和履行過程是動態(tài)過程的判斷。同時，適用可預見規(guī)則也必須考慮豐富具體的合同爭議。例如我國合同法規(guī)定了一方當事人違約時，相對方可行使法定解除權并要求損害賠償，在此情形適用可預見規(guī)則，是采取在訂立合同時的預見還是解除

10、合同時的預見“在成心違約時采用訂立合同時的可預見標準是否會導致*種情形下縱容當事人成心違約或?qū)`約方過于寬容。對于此種情況應采取何時的預見來確定損害賠償?shù)膰?，在美國司法實踐中，有一種既沒有被普遍承受，也沒有被決定性的拒絕承受的建議，即在成心違約的情況下，被告選擇作出違約行為的時間應是可預見的判斷基準。還有更嚴格的，類似于法國民法上的規(guī)定，即將惡意違約排除可預見規(guī)則的適用，例如美國路易斯安那州民法典1997條就規(guī)定，“惡意之債務人應對因其不履行所造成的全部直接損害負責，無論其是否預見到。第三節(jié) 預見圍在賠償損失的圍上，世界各國的法律是小異的。大陸法認為，賠償損失的圍應包括因違約所受到的現(xiàn)實損害和

11、所失可得利益。英美法認為，賠償應當使非違約方在經(jīng)濟上處于該合同得以履行時處的地位。我國合同法第113條規(guī)定，賠償損失的圍“應包括合同履行后可以獲得的利益。“聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約“第74條則規(guī)定損害賠償?shù)膰鷳c“包括利潤在的損失額相等?？深A見的圍應與法律規(guī)定的賠償損失的圍相一致，則什么是可以預見的呢“僅僅預見損害賠償?shù)姆N類或類型而不考慮其數(shù)額的大小是否會很好的實現(xiàn)預見規(guī)則的目的“而要求其預見到具體數(shù)額又是對非違約方過于苛刻的。關于預見圍，各國判例及學說存在不同觀點，第一種觀點以英國法為代表，認為預見的容應包括引起損害的種類或類型，而不必要預見到損害的程度或數(shù)額;第二種觀點以法國現(xiàn)代規(guī)則為代

12、表，認為被告不僅應當預見到損害的類型，還應預見到損害的程度?！翱深A見性與損害的性質(zhì)或類型有關，但與損害的程度無關，除非這種程度使損害轉(zhuǎn)化為另一不同種類的損害。無論怎樣，可預見性是一個彈性概念，它給法官留下了一個較寬的自由裁量的圍?！懊绹诙魏贤ㄖ厥觥暗?51條的注釋認為，可預見的要求對責任的限制較侵權之訴或違反擔保之訴中的實質(zhì)性或近因的要求更嚴格。盡管通過可預見限制排除的救濟通常是基于期待利益(e*pectation interest)和所失利潤，該限制也會排除基于信賴利益(reliance interest)的救濟。“國際商事合同通則“條注釋指出，“什么是可預見的，應通過考察合同成立的時

13、間和不履行方當事人本身(包括他的雇員或代理人)的情況來確定。要考察在事情正常進展的過程中以及在合同的特定情形下，一個正常智力的人能夠合理地預見到的不履行的后果，以及由合同各方或他們以前交易所提供的信息。在美國法上，法庭勉強允許對違約引起的精神損害(emotional disturbance)給予賠償。但有時精神損害是不可預見的。即使它們被預見到，損害的量度也是極其困難的。因此有些法庭給予精神損害以金錢賠償。“國際商事合同通則“第條所規(guī)定的完全賠償原則明確規(guī)定因違約的損害賠償可以是非金錢性質(zhì)的，例如包括肉體或精神上的痛苦。但美國統(tǒng)一商法典上的可預見規(guī)則適用于賣方違約時給買方所造成的除“人身或財產(chǎn)

14、的其它類型的損害?？深A見規(guī)則的適用也涉及到損害確定性的問題。盡管確定性的要求與預見性的要求不同，但在這方面的影響是相似的。一般而言，因違約引起的損害只有是可預見的和確定的才能夠獲得賠償。“國際商事合同通則“第條注釋說，“對可預見性的要求必須與第7.4.3條所述的損害確實定性聯(lián)系起來。第7.4.3條是關于損害確實定性(有翻譯為損害的肯定性，英文是Certainty of harm)的規(guī)定，“(1)賠償僅適用于根據(jù)合理的肯定程度而確立的損害，包括未來損害。(2)對時機損失的賠償可根據(jù)時機發(fā)生的可能性程度來確定。(3)凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，賠償金額確實定取決于法庭的自由裁量權。

15、該條注釋認為，損害的發(fā)生必須是合理確定的;損害程度確實定，確定性不僅與損害的存在有關而且與它的程度有關;損害必須是不履行的直接結(jié)果并且是確定的。由上述規(guī)定可知，很不直接的損害往往也是不確定的，不可預見的，但并不因此否認給予此種損害以賠償，該條注釋說，“根據(jù)第(3)款的規(guī)定，如果損害賠償?shù)臄?shù)額不能建立在足夠確實定性程度上，與其拒絕任何賠償或給予名義上的賠償，不如授權法庭對遭受的損害確定其相等的量化程度。我國有關膠卷喪失損害賠償?shù)呐袥Q(參見第三章第二節(jié))也表達了此種精神。另外，違約方預見到的所有損害是否都給予賠償“因為違約方只需要預見到損害的種類或類型，而無需預見到具體的數(shù)額，則當事人的預見的損害

16、圍是否一定不會超過非違約方預期的利益呢“阿蒂亞先生在評述鷺巢二號船案(1969)時，認為要求違約方承當可預見損失的賠償責任并不總是公正的。這是否公正也許*種程度上取決于合同的性質(zhì)和所涉貨物或效勞的價格是否可能由違約可預見的結(jié)果所影響。違約責任和侵權責任競合的案例可檢驗可預見規(guī)則適用的合理性。對于違約責任和侵權責任競合的情形，根據(jù)我國合同法的規(guī)定當事人可選擇提起侵權之訴或者違約之訴，無論提起何種訴他們所獲得的救濟在量上應是一樣的，否則所適用的侵權規(guī)則或違約規(guī)則就不是都合理的。因為法律規(guī)則的存在的理由不是其本身的符合邏輯而是為了人的目的。在法國法上，對于預見可能的損害之限制的根據(jù)認為是在于當事人關

17、于危險承受的意思。當事人對交易中危險的分配，是根據(jù)在訂立合同時所獲得的信息而確定的。訂約雙方承當?shù)奈ｋU從不同的角度考察包括兩方面，其一，為非違約方期待利益的喪失;其二為違約方致人損害的賠償責任。在充分信息和一般人的假設下，一方對自己違約致人損害圍的預見，應與另一方對自己因此所喪失的利益的預見是一致的。因此，違約方對損害賠償?shù)念A見可以看作是雙方預見的合意。但由于上述假設的不真實，因此參照非違約方的預見來確定損害賠償?shù)膰参磭L不可，合同是保護雙方的預期，而非僅保護違約方一方的預期。波斯納在討論間接損害賠償問題時說，“如果損失危險只為契約一方當事人所知，則契約另一方當事人就不應對可能發(fā)生的損失承當法

18、律責任。但實踐的案例證明此種情況是一種不會引發(fā)爭議的理想狀態(tài)，或者說是一種假設。實踐中的問題是，法官如何確定危險的信息分配“損害的結(jié)果與危險之間的關系如何“如果雙方都知道風險的存在如何分配責任“如果一方知道局部危險，另一方也知道局部危險，但二者的信息量并不同如何分配責任等問題“這些問題的出現(xiàn)說明適用可預見規(guī)則確定違約責任的圍并不會給當事人穩(wěn)定的預期。因此在訂立合同過程中違約方所獲得的信息就至關重要，可預見規(guī)則對于特殊的損害賠償要求非違約方有通知或告知特別情事的義務。在合同糾紛訴諸司法裁決的時候，法官在適用可預見規(guī)則時，訂約當事人所知道或了解的信息就是必須給予確定的，因為適用客觀的標準，則就不限

19、于當事人所實際知道的，而是還需要有推定具體的訂約當事人知道的事情，盡管學者傾向于客觀的解釋合同和法律，但在法院的審理過程中無疑會傾向于主觀的標準，而且實際上法官也是如此做的，這是基于他們適用法律必然是具體的過程和行使自由裁量權的過程而言的。但有時信息的獲得并非對需承當責任的可預見圍具有決定性的影響，因為法官有時會認為只是通知違約方并不充分。英國上訴法院在最近一個案件的審判中認為，向代理人提出氣喘的情事僅僅是對話性的，不構(gòu)成書面協(xié)議的組成局部或者說它沒有影響價格，因此不適用哈德萊第二規(guī)則，被告不承當賠償責任。第四節(jié) 影響可預見性判斷的其他因素影響可預見性之判斷的因素還包括如下幾方面的容。其一，主

20、體因素。對具體的合同而言，訂約的當事人的身份是各不一樣的，在法官考察*一事項是否可以被其預見到時，一方面需要一個參照系，即所謂的一個抽象的“理性人、“常人、“善良家父之類的標準。另一方面也必須考慮到合同當事人的具體身份，正如Swinton教授所說的：“合同各方當事人的職業(yè)在法院決定損害賠償是否可以預見上是一種重要的事實，原告從事*特定活動以及被告對此種活動的熟悉使得法院可對當事人就違約之風險所預見者得出*種結(jié)論。在特定情形下當事人互相磋商得程度越深、被告的專業(yè)程度越高，各種風險就越可能在合同協(xié)商中得到了考慮。“國際商事合同通則“注釋就表達了上述法官應考慮的兩個方面，“什么是可預見的，應通過考察

21、合同成立的時間和不履行方當事人本身(包括他的雇員或代理人)的情況來確定。要考察在事情正常進展的過程中以及在合同的特定情形下，一個正常智力的人能夠合理地預見到的不履行的后果，以及由合同各方或他們以前交易所提供的信息。主體因素的實質(zhì)性影響涉及到是采取主觀標準還是客觀標準確定可預見圍問題。美國合同法第二次重述第351條注釋認為可預見規(guī)則的檢驗標準是客觀的而非主觀的?？陀^標準采取“理性人、“常人或“善良家父作為判斷依據(jù)，客觀上是法官推定當事人的預見，是行使自由裁量權的一種方式;主觀標準要求法官更多的考慮個案中當事人的具體情況，對其實際可預見的圍作出判斷?？陀^標準和主觀標準哪種方式更可能為法官的恣意裁判

22、提供時機，是不能給予一般性答復的問題，需要考慮具體情況作出判斷。但可預見規(guī)則的適用必然是主客觀標準結(jié)適宜用的過程。其二，合同的主要容。合同的主要容包括合同標的物的性質(zhì)和用途等。例如合同的標的物可否用于營利是法官確定當事人是否可以預見到產(chǎn)生預期利潤損失必須考慮的因素。其三，對價或約因(Consideration)。影響法院決定損害是否可預見的另一個重要的因素是合同所支付的對價數(shù)額。法官在審理信件喪失或者膠卷沖洗喪失的案件時，盡管支持受害人的損害賠償請求，但在確定具體數(shù)額時難免會考慮受害人所支付的對價或者是違約人如果沒有違約會獲得的利益。法官審判時，在確定損害是否可預見時會使用不同的表述作為判斷的

23、標準，例如重大可能性(serious possibility)、實際危險(real danger)、易于預見(easily foreseeable)以及不是不可能(not likely)等術語。這些差異很大標準的采納，一方面說明法官在適用可預見規(guī)則時力求靈活，防止僵化的愿望;另一方面也說明適用可預見規(guī)則確定損害賠償圍的局限性。第五節(jié) 當事人的過錯對可預見規(guī)則適用的影響根據(jù)我國合同法第107條的規(guī)定，違約責任的歸責是不問違約方是否有過錯的，但這是針對違約的責任構(gòu)成要件而言的，確定違約的賠償圍是考慮當事人的主觀心理狀態(tài)的，例如混合過錯或雙方違約的情形，非違約人的減少損害義務的違反對其可獲得賠償?shù)臏p

24、少等。在我國合同法上當事人欺詐訂約分為兩種情況，損害國家利益的合同無效，否則屬可撤銷合同，而當事人是屬于成心違約還是過失違約是不影響其承當違約責任的，至少根據(jù)法律條文是如此結(jié)果。在適用可預見規(guī)則時，法國排除了欺詐或成心違約時該規(guī)則的適用，英國普通法上的可預見規(guī)則同樣不適用于在訂約時存在欺詐性虛偽意思表示的情形，在Doyle v. Olby案判決中，法官認為：對于欺詐之虛偽意思表示，其損害應依據(jù)侵權行為法則來處理，而非根據(jù)契約法之原則來計算損害賠償金額。美國統(tǒng)一商法典中可預見規(guī)則的適用限于不存在欺詐性虛假述的違約情形?！皻W洲合同法原則“也排除了當事人因成心和重大過失對可預見規(guī)則的適用。我國“合同

25、法“第113條沒有區(qū)分成心違約和過失違約適用可預見規(guī)則的區(qū)別，但從可預見規(guī)則適用的過程觀察是應有區(qū)別的。如果將可預見規(guī)則看作是確定違約損害賠償圍因果關系的一種方法，則有學者認為“對因果關系確實定實際上也就變成了對有無過錯的認定。將惡意或成心違約的債務人排除在可預見規(guī)則的保護之外，是一種主要基于價值判斷的立法政策選擇，單純用效率原則對此種選擇進展評價是不充分的。也有觀點認為，不應因為違約方的成心使其承當過多的賠償責任，效率違約是支持此觀點的理論。效率違約是針對成心違約情形而言的。波斯納認為“大局部違約不是時機主義的。許多違約是非成心的，即以合理本錢無法履約。還有一些是成心但從經(jīng)濟學角度看來確是有

26、效率的，它的情況與非成心違約一樣。它是從規(guī)則有效率的角度來考慮問題，或者是從整體角度來考慮效率問題，但只要法律規(guī)則譴責違約行為，則違約行為對于違約人來說就不會是有效率的。為了確保信用，應使規(guī)則滿足任何違約行為對違約方都沒有效率。鼓勵違約的理由是值得疑心的。從法律經(jīng)濟學的角度而言，最適宜的損害賠償規(guī)則應做到以利益遏制當事人違約，并防止另一方因過度信賴而支出更多的費用。在實踐中，就是令損害賠償額等于違約人能夠合理預見到的期待利益的損失，而不是所有利益的損失。但也有對此的批評意見，例如美國經(jīng)濟學家奧肯就認為，“法經(jīng)濟學的分析方法只是評價法律規(guī)則的一個視角而已。對效率的追求必然會產(chǎn)生各種不平等，在效率

27、和平等之間社會面臨選擇。其實波斯納本人也只是認為成心違約從經(jīng)濟學角度看來是有效率的。因此效率只是衡量規(guī)則合理性的標準之一，另外的標準至少包括正義或公正的要求，關于合同法律目標的表述一般至少包括效率和正義(Efficiency and Justice)的要求。在以效率作為判斷法律規(guī)則是否合理時應注意這樣的論斷，“經(jīng)濟效率本身并無法成為法秩序所應實現(xiàn)的終極價值。我們的法秩序之終極價值乃是人性的尊嚴，其容則是自由與平等。第六節(jié) 可預見規(guī)則與因果關系理論在英美法上有因果關系的預見力說，其容為：對一個構(gòu)成事實上原因的行為，如果損害結(jié)果是在行為人能夠預見的圍，則該行為便構(gòu)成法律上的原因。由此可見該學說認為

28、損害結(jié)果的可預見是確定行為責任承當?shù)姆缮弦蚬P系的一種方法。達明先生認為，違約損害賠償?shù)目深A見說到底是違約責任的因果關系問題。我國地區(qū)學者曾世雄也將“預見說作為因果關系學說的一種，與“法規(guī)目的說及“相當因果關系等并列。但曾世雄先生同時卻主解決違約損害賠償爭議，首先需確定違約損害事實的存在，即確定因違約而發(fā)生損害賠償?shù)臉?gòu)成要件：包括違約行為、可歸責和損害，其較因侵權而發(fā)生的損害賠償而言不予考慮因果關系，以及將行為人的過失轉(zhuǎn)化為可歸責。違約行為與應承當賠償責任的損害之間具有因果關系是必需的，但對違約規(guī)則而言無需考慮因果關系即可到達法律規(guī)則的規(guī)目的。曾世雄先生稱之為因果關系遭忽略，另外的考慮是違約損害賠償?shù)囊蚬P系較之侵權損害賠償?shù)囊蚬P系容易確定。對于侵權責任的過錯要件轉(zhuǎn)化為違約責任的“可歸責要件，是因為違約行為的要素不限于過失等主觀心理狀態(tài)，因此轉(zhuǎn)向另一個視角進展調(diào)整，而并非是認為違約行為人沒有過錯，只是不考慮行為人的過錯來判斷其是否違約而已。根據(jù)該責任構(gòu)成要件，損害的不可預見作為不可歸責的情形之一出現(xiàn)。另外，大陸法系傳統(tǒng)國家民法理論一般認為因果關系可分為責任構(gòu)成因果關系與責任圍因