行政協(xié)議司法審查思路

1、第 PAGE5 頁 共 NUMPAGES5 頁行政協(xié)議司法審查思路【摘要】當前行政協(xié)議的司法審查面臨步驟不清以及根據(jù)、規(guī)那么不明的困境，因此要重構(gòu)其思路。首先應(yīng)以意思表示一致、締約主體、約定內(nèi)容判斷是否成立行政協(xié)議。其次假設(shè)非對人身權(quán)的處分或強迫，行政機關(guān)皆可締約，除非法律法規(guī)規(guī)章制止。再次，締約行政機關(guān)未必是行政主體，但應(yīng)有相應(yīng)職權(quán)，并遵守程序和形式規(guī)定。復次，要分別雙務(wù)協(xié)議與和解協(xié)議各自需遵守的標準，要求協(xié)議在內(nèi)容上不得違背法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，并審查有無民法上的效力瑕疵。最后，違法行政協(xié)議原那么上無效?！娟P(guān)鍵詞】：p 】： 】行政協(xié)議；行政契約；行政訴訟；司法審查；法學思維一、問題的提出行

2、政訴訟法第 12 條第 1 款第 11 項允許相對人對行政協(xié)議案件提起行政訴訟，并且在第 78 條中規(guī)定了法院對這類案件的判決方式。由于我國對行政協(xié)議并不存在專門立法，只有散見于不同法律、法規(guī)、規(guī)章中的標準，導致法院在審理行政協(xié)議案件時面臨諸多困惑，其中最主要的是兩點：第一，審查步驟不清。有法官注意到，在一件要求確認行政主體單方解除合同行為違法并賠償損失的案例中，法院的審查順序為起訴期限-合同有效性-原、被告是否違約-單方解除行為的合法性-責任承當；在一件要求確認行政合同無效的案例中，法院的審查順序為起訴期限-是否屬于行政合同-合同有效性-責任承當。他們認為，上述案件的處理邏輯具有普遍性，可以

3、得到它案證成。但所引用的這兩個案例至少說明，對行政協(xié)議案件，司法審查難以套用對傳統(tǒng)行政行為的審查步驟。還有法官指出，法院不僅要按照合同法的規(guī)定審查協(xié)議本身是否具有平等自愿、協(xié)商合意等根本要素，同時還要對行政機關(guān)締約的法定職權(quán)、法定程序、公平競爭、審批環(huán)節(jié)等一系列行為的合法性進展審查。假設(shè)這些環(huán)節(jié)都是對行政協(xié)議進展司法審查的必經(jīng)步驟，那么終究應(yīng)當遵循什么樣的順序進展？要言之，正如學者所觀察到的，對行政合同的司法審查，多數(shù)論者無法給出一套具有操作性的規(guī)那么。那么，行政協(xié)議的司法審查能否遵循具有指導意義的操作步驟？ 第二，審查根據(jù)和規(guī)那么也存在疑問。行政協(xié)議優(yōu)先適用行政法律標準，補充適用民事法律標準

4、，不僅有“最高人民法院關(guān)于適用行政訴訟法假設(shè)干問題的解釋”簡稱“20_ 解釋”的明文，而且也被很多論者贊成。但這尚缺乏以答復全部問題。按照立法法第 80 條第 2 款、第 82 條第 6款，規(guī)章不得擅自設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的標準，那么在審查行政協(xié)議的何種問題時可以援用規(guī)章的規(guī)定？規(guī)章以下的標準性文件又能在多大程度上作為審查規(guī)那么？此外，行政協(xié)議案件的哪些問題適用哪些民法標準？要答復這些影響審訊理論的現(xiàn)實問題，為司法審查給出審查根據(jù)和判斷標準，必須根據(jù)各個問題的性質(zhì)，結(jié)合行政協(xié)議理論加以詳細討論。德國學者對行政契約的司法審查所建議的思維模型是：首先判斷涉案爭議的性質(zhì)：它是

5、否契約？是否行政契約？其次，對行政契約合法性的判斷，分為三個問題：一是行政機關(guān)得否締結(jié)行政契約？二是行政契約在形式上是否合法？三是行政契約在內(nèi)容上是否合法？再次，審視違法行政契約的法律后果：1缺乏必要同意或追認而簽訂的，未生效；2出現(xiàn)了行政法或民法上無效事由的，無效；3在契約雖然違法但未出現(xiàn)無效事由時，也可能有效。最后，在契約無效時，研判當事人是否有權(quán)回絕履行或要求對方返還給付。本文將在對這種法學思維及相關(guān)理論適當借鑒的根底上，重構(gòu)我國行政協(xié)議司法審查的考慮路向，并闡釋每一步驟所涉問題的判斷標準。二、協(xié)議及其性質(zhì)的判斷按照德國聯(lián)邦行政程序法簡稱行政程序法第 62 條第 2 句對民法的援用規(guī)定，

6、行政契約經(jīng)由兩個達成一致的、需要到達的意思表示，即要約和承諾的生效而產(chǎn)生。而按照行政程序法第 54 條第 1 句，契約的法律性質(zhì)取決于其對象即公法領(lǐng)域的法律關(guān)系，對象那么要從契約的內(nèi)容中查明，即是否涉及需要從公法上判斷的事實以及通過契約所承當?shù)牧x務(wù)或經(jīng)由契約貫徹的決定是否具有公法性質(zhì)。假如契約是為了執(zhí)行公法標準，含有作出行政行為或其他職務(wù)公權(quán)活動的義務(wù)，或者涉及公民公法上的權(quán)利或義務(wù)，就是行政契約。但是，對不專屬于公法或私法領(lǐng)域的給付義務(wù)，需要判斷給付義務(wù)的目的和契約的總體性質(zhì)。假如公民承當支付義務(wù)的目的是促成行政機關(guān)的職務(wù)活動，相應(yīng)的契約即為行政契約。契約的公法抑或私法的性質(zhì)要根據(jù)客觀標準予

7、以確定，締約方的主觀想法沒有決定性。不過在給付行政中，行政機關(guān)在公法或者私法活動形式之間擁有一定選擇權(quán)。就此而言可能取決于行政機關(guān)的意志。就約定給付義務(wù)的契約而言，假如該義務(wù)與公法上的權(quán)利義務(wù)存在嚴密的本質(zhì)關(guān)聯(lián)，這種契約就屬于公法契約，即使行政機關(guān)承當?shù)墓ńo付義務(wù)并非契約直接的對象，而只是相對人締結(jié)契約的目的或條件。由契約所建立的公法義務(wù)還可以將對待給付拉入公法之中。在我國司法理論中，意思表示一致是行政協(xié)議區(qū)別于其他行政行為的明顯特征。學者亦指出，契約合意可以劃分行政協(xié)議與單方處理行為等其他公法關(guān)系行政行為。那么，締約各方意思表示一致就是對行政協(xié)議進展司法審查的初始前提。學者指出，“20_ 解釋”第 11 條提出的“行政法上的