保證保險性質之探討

1、 WORD 11/11保證保險性質之探討論我國保證保險之誤區(qū)樊啟榮 娟關鍵詞: 保證/保險/保證保險/性質容提要: 作為“舶來品”,保證保險在中國學術界引起諸多爭議。國對保證保險的性質存在三種學說:保險說、保證說和聯(lián)姻說。無論是在存在原因、責任還是在運作上,保證保險都應當屬于一種擔保方式而非保險經(jīng)營。中國保險界對保證保險的認識存在諸多誤區(qū)。從中國保險業(yè)自身之穩(wěn)定出發(fā),保證保險之業(yè)務應當由專門的擔保公司來經(jīng)營,而不宜由保險公司兼營。保證保險肇始于美國,隨后西歐、日本陸續(xù)開辦,我國在上個世紀末引入,然而好景不長,目前各保險公司對此類業(yè)務紛紛叫停。究其原因,在于理論與立法上皆未明確保證保險之涵與性質

2、,導致實務中的混亂。一個突出的問題是:因保證保險合同而產生的糾紛,究竟應當適用擔保法,還是適用保險法予以裁決?很明顯,對保證保險性質的不同認定,將會在法律適用和制度設計上產生完全不同的結論,對合同當事人產生的法律后果也不一樣。盡管對保證保險的性質有不同觀點,但多集中于確實保證保險,對于誠實保證保險,通說認為其屬于保險無疑,對其性質自無再探討之必要。因而,若無特別之說明,文中保證保險一詞當指確實保證保險。一、國保證保險性質之不同觀點與評述目前,國理論界關于保證保險之性質有三種學說:保險說、保證說和聯(lián)姻說。(一)保險說保險說者認為:(1)保證合同是典型的單務無償性合同,而保證保險合同為雙務有償合同

3、,符合保險合同之特征。(2)保證保險中的保險人享有諸多權利,可積極制約投保人,控制風險,不同于保證人被動消極的給付。(3)保證保險中保險人的責任是一種定額責任,一經(jīng)確定便獨立存在,而保證責任是一種補充責任。保險說存在重大缺陷:(1)保證保險所承保的風險是個人“信用”,即保證人信用不良造成的主觀性危害而非一般保險中的意外事故或不可抗力,而后者在一般財產保險合同中是被列為除外責任的。保險說對這種主觀風險的可保性解釋僅僅強調其具有特殊性是無法令人信服的。(2)保險說也無法解釋為何實踐中允許保險人要求投保人提供擔保這一有違保險業(yè)經(jīng)營之基本原則的合理性。更有甚者,將此擔保稱為反擔保。保證保險既然不是保證

4、,又何來反擔保之說?至少在邏輯上都無法自圓其說。(3)國外早就出現(xiàn)了有償保證,以實現(xiàn)債權人與保證人之間的利益平衡,保證人的權利也漸漸增多。(4)雖說保險責任是一定額責任,但保證合同中照樣也明確保證人的責任圍,這并非二者之間的本質區(qū)別?？v觀保險說之理論,皆是先認定保證保險為保險,再來論其與保證之區(qū)別,有因果倒置之嫌!(二)保證說保證說者認為:保證保險是保險公司的一項有別于保險的保證業(yè)務。其不同于一般財產保險之處在于:(1)保證保險合同當事人為三方,即債務人(被保證人)、債權人和保險人(保證人),而一般保險合同當事人為兩方。(2)保證保險中的保證人承擔的責任是第二位的,而一般保險中保險人承擔的責任

5、是第一位的。(3)保證保險中的保證人在替?zhèn)鶆杖?被保證人)承擔責任后,有權利向債務人進行追償,而在一般保險中保險人不能于賠付后向被保險人予以追償。該理論的不足之處在于:對保證保險中許多類似于保險的地方無法解釋,最終又得出“作為保證保險的保證人,它不是單純的保證人,它兼有擔保人和保險人的雙重角色”這一有違初衷的結論。(三)聯(lián)姻說聯(lián)姻說者認為:盡管保證與保險有著明顯的區(qū)別,但并不完全排斥,尤其是雙方在對特定人保障與補償方面的一致功能,使保險與擔保這兩種制度就有可能相互連接與配合,從而發(fā)揮保障與補償方面的整合功能。其連接點就是保證合同由無償走向有償,表現(xiàn)為保險人收取保險費,并斷言,有償保證制度得以確

6、立,則為保證與保險的聯(lián)姻開拓了廣闊的前景。然而保險費何以既能是保證人承擔保證責任的報酬,又能是保險人承擔賠償責任的基金?其確定的依據(jù)是憑經(jīng)驗,還是大數(shù)法則呢?對保險說與保證說之觀點予以考察,不難發(fā)現(xiàn)其分歧之處集中于如下幾點:(1)保證保險的有償性問題。(2)保證保險中保險公司所承擔責任的獨立性問題。(3)保證保險中保險公司的追償權或獲得反擔保的問題。這三個問題是厘清保證保險性質的關鍵之所在。二、保證保險之擔保性析(一)保證保險存在之原因在于保障債權保證保險之產生有著特殊的歷史背景。從保證業(yè)務出現(xiàn)直到近代,保證幾乎都由個人作出,而且往往是無償?shù)?這將導致兩個方面的不利后果:一是當保證人自身資金狀

7、況出現(xiàn)困難時,個人保證人往往無力與時兌現(xiàn)其保證承諾;二是對于個人保證人,法庭往往采取寬容的態(tài)度,對其抗辯給予支持。這種現(xiàn)實不僅使債權人的債權無法得以保障,而且也削弱了保證業(yè)務所能夠帶來的益處,大大阻礙了擔保業(yè)的發(fā)展。因此,自19世紀后半葉,便出現(xiàn)了專門的擔保公司,在商業(yè)基礎上以收取費用為代價提供保證業(yè)務,保證由無償走向有償。20世紀60年代,出現(xiàn)了銀行為國際性工程建筑項目提供獨立擔保業(yè)務,70年代,保險公司開始涉足這種業(yè)務,此即保證保險之產生。債權人選擇保證保險作為一種債權保證方式,一方面是因為有資金雄厚的保險公司作為保證人,不存在保證人無力承擔保證責任的情形;另一方面是因為保證比保險更有利于

8、債權人利益的實現(xiàn)。在很多情況下,債權人需要的不是損失的賠償,而是債務的履行。在保證合同下,債權人承擔的義務較少,但在保險合同下,債權人與債務人皆有相當多的義務以保證保險合同的有效性。(二)保證保險責任之從屬性保證保險存在的前提是債權人與債務人之間有一生效合同之主債存在,而保證人(即保險人)的責任被限制在它的被保證人的圍,對被保證人責任的免除在同等圍也免除了保證人的責任,當主合同無效或被撤銷時,保證責任也自然消失。有人認為,保證保險合同不具有從屬性,理由是:當被保險的合同債權因合同的無效或被撤銷而消滅時,被保險的合同債權將轉化為損害賠償請求權等權利形式,被保險的合同債權只是發(fā)生了形式變化而沒有實

9、質意義上的改變。此時,保證保險合同的保險利益轉化為債權人對債務人的損害賠償請求權,保證保險合同仍然存在保險利益,并不因保險利益的喪失而當然消滅。此觀點實則沒有弄清保證保險的含義。保證保險合同是指債務人未履行債務或雇員的欺騙舞弊行為給債權人或雇主造成經(jīng)濟損失時,保險人負賠償責任?？梢姳ｋU人(保證人)承擔的賠償責任是針對債務人未履行債務的行為或雇員的欺騙舞弊行為給債權人或雇主帶來的損失,而非別的損失。保險人責任之存在以主合同之有效為前提,其從屬性顯然。另外須注意的是,我國學術界對保證保險下的定義皆將保證人之責任界定為損失賠償,這也容易引起誤解。我國擔保法第六條規(guī)定:保證是指保證人和債權人約定,當債

10、務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。則保證責任分為兩種:履行原債務或承擔損失賠償,屬于何種保證責任,要視保證合同之約定而定。在美國的保證保險中,保證人的賠償責任是次要的,主要責任是合同的履行。(三)保證保險之運作不符合保險之本質保證與保險皆具有轉移風險的職能,但二者的運行方式卻不一樣。保險的本質是一種特有的配關系,體現(xiàn)為保險共同體的互助共濟關系。保險雖依單個之保險合同使被保險人得以將風險轉至保險人,似乎保險人把風險集中于自身之上,然而這僅僅是形式而已。保險人通過收取保險費的式將風險分散給了眾多的投保人,自己實際上并未承擔什么損失,其保險資金的來源具有社會性,險人支付保險

11、金后不得向被保險人進行追償。而在保證保險中,債權人將風險轉移至保證人(即保險人),由保證人自身獨立承擔風險,該行不具有社會性,保證人唯有通過反擔保或追償權來保障自己的利益。而且理論上,保證不應發(fā)生失,但是在大量的保證中,損失確實會發(fā)生,這是指被保證人違約不能償還,又沒有其它經(jīng)濟來源償保證人的情況。許多情況下,保證人也只能獲得部分償還。不過,這種損失本質上是無法預測的,而費率是建立在經(jīng)驗判斷基礎之上的。實踐中,保證保險的保險費是通過保證人收集和研究單個保證人的相關信息,一個一個地作出是否接受的判斷。正是在此意義上,保證保險的保險費的實質是被保證人因使用保險人的信譽而支付的一種手續(xù)費。(四)保證保

12、險是連帶責任保證擔保持保證保險說的學者認為,保證有一般保證與連帶保證,在一般保證中,債權人只有在向債務人請求賠償不成的情況下,才可以要求保證人賠償,因而保證人的責任是第二位的。而在保證保險中,只要發(fā)生損失,債權人可以直接要求保險人賠償,符合保險責任第一位的特征。殊不知保證責任的次位性并非針對債權人的求償順序,而是主合同中的債務人債務先行存在,以與最終的責任承擔者仍是債務人而言。況且在連帶保證中也是一旦發(fā)生債務人不履行債務,債權人即可要求保證人履行債務或承擔賠償責任。故而,保證保險應當屬于保證中的連帶保證。至于保證人是承擔債務履行的責任,還是承擔損失賠償責任,往往在保證保險合同中予以約定。三、保

13、證保險在我國的誤區(qū)保證保險在我國屬于一種全新的業(yè)務,主要應用于消費貸款業(yè)務之中,有效防和化解了銀行的信用風險。但好景不長,因消費者惡意逃債嚴重,保險公司陷入眾多訴訟之中且追償難度極大,人保總公司不得不于去年將該業(yè)務叫停。保證保險為何在我國遭遇此尷尬?原因如下:(一)對保證保險的性質認識不清我國理論界對保證保險的認識極為混亂,這可以從相關學者的著述中得以佐證,甚至有學者將保證保險與信用保險相混淆,進而出現(xiàn)“信用保證保險”一說。理論界認識誤區(qū)之源頭在于將保險職能與保險公司職能混為一談,誤以為保證保險既然由保險公司開辦,又冠以保險之名,應屬保險之一種無疑。殊不知保險體現(xiàn)的是一種風險分散職能,通過保險

14、公司這一中介而實現(xiàn),這是保險生命之所在。而保險公司既是一個保險組織,又是一個金融機構,作為一個保險組織,成為風險分散的中間機構;作為一個金融機構,其與其它金融機構一樣具有融通資金的職能,如投資。所以保險公司除從事保險業(yè)務外,還可以從事其它非保險業(yè)務。認為保險公司的業(yè)務都是保險業(yè)務,勢必將保證保險視為保險并隨便加以應用,其結果是忽視了風險評估,從而加大了保險公司的經(jīng)營風險。(二)對保證保險的適用圍認識不清正是基于將保證保險定位于保險,保險業(yè)人士多認為該險種運用圍極廣,幾乎可運用于一切合同保證保險之中。實際上,鑒于保證保險的風險性,其應用圍在英美等國都是特定的,尤其是不涉與借貸合同項下的借貸保證。

15、而我國實務界卻在貸款合同量使用保證保險,企圖利用保險的辦法一舉三得:保證銀行貸款之安全、擴大保險公司業(yè)務和刺激國民消費,結果卻事與愿違,保險公司成為最大受害者。事實上,西方許多國家的信貸保險并不采用保證保險的形式,而是采用由借款人購買人壽保險、健康保險和意外傷害保險的形式對信貸機構的利益予以保障。(三)對借貸合同的認識誤區(qū)借貸合同一個明顯的特征是合同雙方義務履行先后上的差距,這導致借貸合同對借款人信用的要求極高,貸款方的風險也極大,因為存在債務人有能力而故意不還貸的可能。這種風險的主觀性使其不屬于保險責任圍的風險,否則有違保險風險原則。銀行信貸屬于貨幣信用,從放貸到還貸,當中不定因素很多,且多

16、為經(jīng)營風險,不論以信用保險還是借款擔保的方式,保險人都是不愿承擔這種風險的。有的國家甚至以法律形式禁止保險公司從事金融擔?；顒印Ｔ偌又覈ｋU公司的盲目發(fā)展,管理松馳;資信調查與后續(xù)監(jiān)管不到位;社會信用體系不健全,缺乏信用監(jiān)督和懲罰機制;相關制度不配套等因素,致使保險公司利益得不到保障,保證保險被叫停也是應有之義了。四、結語保證保險中保險公司承擔的風險比一般保險較大,因而即使是在西方成熟的市場經(jīng)濟國家,對保證保險也采取謹慎的態(tài)度。一方面,對從事保證保險業(yè)務的保險公司的資格進行限制,一般由政府特別批準的保險公司或專門經(jīng)營保證保險業(yè)務的保險公司辦理,禁止一般保險公司從事此項業(yè)務;另一方面,對保證保險的適用圍、當事人的權利和義務關系在立法上予以規(guī),故而保證保險業(yè)務能在這些國家中健康穩(wěn)定地生存與發(fā)展。而在中國,一方面,立法上的疏漏以與學術上的意見不一致導致實務中的混亂;另一方面,當前國社會信用狀況普遍低下。這兩方面的原因使得中國的保證保險最終夭折于市場,這不能不令人深思。作為一種擔保業(yè)務,保證保險所涉與的業(yè)務本應由專門的擔保公司來經(jīng)營,在我國尚未出現(xiàn)專業(yè)擔保公司之前,由保險公司暫時經(jīng)營這項業(yè)務也是情有可原的,但在我國目前已有專業(yè)擔保公司之情形下,該業(yè)務就應由專業(yè)擔保公司來專營,而不宜由保險公司兼營。理由很簡單:我國保險業(yè)還處于剛剛起步階段