歷年司法考試民法歷年真題解析主觀題

1、第 PAGE40 頁 共 NUMPAGES40 頁歷年司法考試民法歷年真題解析主觀題案例分析p 題：2022年四、此題 19 分案情：甲公司從某銀行貸款 120_萬元，以自有房產(chǎn)設定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價值 20_萬元的現(xiàn)有的以及將有的消費設備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈傎I，以 1000 萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的 1000 萬元交給丙

2、公司，丙公司將這 1000萬元交給了法院。法院根據(jù)競拍結果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付 1400 萬元。合同簽訂后 10 日內，丁公司應先付給甲公司 400 萬元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司假如在合同簽訂之日起半年之內不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，那么丁公司有權解除合同，并懇求甲公司支付違約金 700 萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承當連帶責任?！痹诩坠尽⒈九c丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以 1500 萬元的價格將該房產(chǎn)賣

3、給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，回絕履行支付 400 萬元首付款的義務，并懇求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司那么要求丁公司按約定支付400 萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并回絕向丁公司承當連帶責任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化不大。問題：1.乙公司以其現(xiàn)有的及將有的消費設備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？2.某銀行是否必須先實現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權，后實現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的消費設備等動產(chǎn)的抵押權？為什么？3.甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？4.丙公

4、司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？5.丁公司是否有權回絕履行支付 400 萬元的義務？為什么？6.丁公司是否有權懇求甲公司在自己未支付 400 萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？7.丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？8.丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由回絕向丁公司承當連帶責任？為什么？9.甲公司可否懇求法院減少違約金數(shù)額？為什么？參考答案：1.成立。因為根據(jù)物權法規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的消費設備、原材料、半成品、產(chǎn)品設定抵押，無須以登記為設立要件。2.不是。因為甲公司房產(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的消費設備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，

5、屬于連帶抵押。抵押權人即銀行可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權。3.具有法律效力。因為在法院根據(jù)競買結果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是房產(chǎn)所有人。當事人對房產(chǎn)權屬作的特別約定，不具有物權效力。但是該備忘錄沒有違犯法律的強迫性規(guī)定，具有債權效力，丙公司對甲公司負有合同義務，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務。4.有效。因為丙公司是房產(chǎn)所有權人，有權對房產(chǎn)進展處分，且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同，合同效力既不會僅因為房產(chǎn)沒有過戶而受影響，也不會僅因為是一物多賣而受影響。5.有權。因為丁公司可以行使不安抗辯權。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定，丁公司應先交首付，甲公司

6、后辦理房產(chǎn)過戶。但是，房產(chǎn)產(chǎn)權人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。該行為已經(jīng)明確說明，甲公司有無法履行交房義務的可能。作為先交首付款義務的丁方，有權行使不安抗辯權。6.無權。因為甲公司可以行使先履行抗辯權。甲公司辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務在后。丁公司享有不安抗辯權，可以回絕履行自己的先給付義務，但是不能以不安抗辯權要求甲公司履行在后的義務。7.能。因為甲公司在合同訂立半年內沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務，丁公司行使約定解除權的條件已經(jīng)成就。8.不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承當連帶責任。該約定屬于當事人真實意思表示，不違背法律、行政法規(guī)的

7、強迫性規(guī)定和社會公共利益，具有法律約束力。9.可以。因為根據(jù)合同法和相關司法解釋，合同約定的違約金超過造成損失的百分之三十，數(shù)額過分高于損失，當事人可以懇求法院予以適當減少。2022年四、此題 22 分案情：20_5 年 1 月 1日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽談時，乙告訴甲屋頂有漏水現(xiàn)象。為了盡快與女友丙結婚共同生活，甲對此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結婚登記。入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進展維修，乙認為在訂立合同時已對漏水問題提早作了告知，甲當時并無異議，仍同意承租，故如今乙不應承當維修義務。于是，甲自購了一批瓦片，

8、找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時按照甲的意思對別墅進展了較大裝修。更換瓦片大約花了 10 天時間，裝修那么用了一個月，乙不知情。更換瓦片時，一名工人不慎摔傷，花去醫(yī)藥費數(shù)千元。20_5 年 6 月，由于新?lián)Q瓦片質量問題，別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水，造成甲一萬余元財產(chǎn)損失。20_6 年 4 月，甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發(fā)現(xiàn)戊已占用別墅。原來，20_4年 12 月甲曾向戊借款 10 萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。問題：1.甲乙之間租賃合同的

9、期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應如何行使權利？2.別墅維修及費用負擔問題應如何處理？理由是什么？3.甲丁之間存有什么法律關系？其內容和適用規(guī)那么如何？摔傷工人的醫(yī)藥費用、損失應如何處理？理由是什么？4.別墅裝修問題應如何處理？理由是什么？5.甲是否有權懇求乙賠償因 20_5年 6 月屋頂漏水所受損失？理由是什么？6.丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什么？7.丙應如何向戊主張自己的權利？理由是什么？參考答案：1.為不定期租賃。租賃期限六個月以上，當事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。乙可以隨時解除合同，但應當在合理期限前通知承租人。2.1甲有權要求乙在合理期限內維修。

10、乙未履行維修義務，甲可以自行維修，維修費用由乙負擔。2甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承當其支出的必要費用。瓦片質量問題不影響乙對該項義務的承當。3因維修影響了甲的使用，應當相應減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。3.1甲丁之間屬于無名合同，應適用合同法總那么的相關規(guī)定，并可參照合同法分那么或其他法律最相類似的規(guī)定，例如，費用承當問題適用贈與合同的規(guī)那么，完成工作問題適用承攬合同規(guī)那么。2應由丁承當。因為丁為雇主，應對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承當賠償責任。4.乙可以要求甲恢復原狀或賠償損失。理由是承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進展改裝或增設他物的，出租人可以要求承租人

11、恢復原狀或賠償損失。5.無權。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯，因此損失應由甲自行承當。6.丙有權對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權。因為承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。7.丙有權懇求戊返復原物。因為丙根據(jù)合同法的規(guī)定是合法占有人，有權懇求侵占人返復原物?！局饕獏⒖挤梢?guī)定】民法通那么第九十三條、第一百三十二條、第一百三十五條，合同法第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第二百三十二條、第二百三十四條，物權法第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五條，最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律假設干問題

12、的解釋第十一條2022年四、此題 23 分案情：A 房地產(chǎn)公司下稱 A 公司與 B 建筑公司下稱 B 公司達成一項協(xié)議，由 B 公司為 A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額 6000 萬元，8 個月交工，任何一方違約，按合同總標的額 20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建立資金，A 公司用其建立用地使用權作抵押向甲銀行貸款 3000 萬元，乙公司為此筆貸款承當保證責任，但對保證方式未作約定。B 公司未經(jīng) A 公司同意，將局部施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費 5000 元。A 公司

13、在施工開場后即進展商品房預售。丁某購置了 1 號樓 號房屋，預交了 5 萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A 公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋開工后將該房的產(chǎn)權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。因 A公司不能歸還甲銀行貸款，甲銀行欲對 A公司開發(fā)的商品房行使抵押權。問題：1.假設 B 公司延期交付工程半個月，A 公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額 20%即 120_萬元違約金，你作為 B 公司的律師，擬提出何種懇求以

14、維護 B 公司的利益？根據(jù)是什么？2.對于陳某的損失，應由誰承當責任？如何承當責任？為什么？3.對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原那么？根據(jù)是什么？4.對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什么？5.假設甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權？ 6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求 A 公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什么？7.汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種懇求維護汪某的利益？根據(jù)是什么？8.假如 A公司不能向 B 公司支付工程款，B 公司可對 A公司提出什么懇求？參考答案：1.懇求仲裁機構減少違約金。合同法

15、規(guī)定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以懇求法院或仲裁機構予以適當減少。2.應當由丙建筑公司承當責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令或執(zhí)行工作任務中致人損害由雇主承當責任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承當連帶賠償責任。3.應當適用過錯推定原那么。民法通那么規(guī)定地面施工致人損害適用過錯推定。4.乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規(guī)定對保證責任性質約定不明的，保證人承當連帶責任保證。5.甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規(guī)定建立用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款

16、優(yōu)先受償。6.不能得到支持，因為汪某已經(jīng)獲得商品房的所有權，不動產(chǎn)以登記作為物權變動的根據(jù)。7.懇求解除合同，因為 A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。8.B 公司可向 A公司主張違約責任或者對建立工程主張優(yōu)先權。2022年四川四、此題 23 分案情：20_7年 1 月，甲不慎遺失其手袋，內有其名貴玉鐲一只。乙拾得后，按照手袋內的名片所示積極尋找失主，與甲獲得了聯(lián)絡，將玉鐲歸還給了甲。20_7 年 5 月，甲與丙結婚。甲、丙合計開設一家茶館，茶館辦理工商登記注明的創(chuàng)辦人為甲。因急需資金，甲持玉鐲到信達典當行典當，經(jīng)商議，玉鐲出典，獲資金 8萬元，約定 3 個月后贖回。因缺乏經(jīng)歷

17、，茶館慘淡經(jīng)營，終致難以為繼，2022 年 8 月甲、丙決定關閉茶館。此時茶館對外負債2 萬元。同年 9月，甲、丙自覺緣分已盡，協(xié)議離婚。問題：1.設，在乙向甲交還玉鐲之前，乙不慎將玉鐲摔裂，乙是否應當承當賠償責任？為什么？2.設，甲在喪失玉鐲后焦急萬分，遂在遺失場所張貼數(shù)份啟事，稱假設有人可以找到玉鐲并送還，愿以現(xiàn)金 5000 元酬謝。乙依此啟事要求甲支付 5000 元時，甲提出，由于此玉是祖?zhèn)?，喪失之際一時心急才張貼啟事，實非內心真實意愿，故請乙給予諒解，不能支付該筆酬金。在此情況下，乙的懇求應否得到支持？為什么？3.設，甲并未張貼上述啟事，乙尋找到甲，將玉鐲奉還，但要求甲承當其為尋找失主

18、所花費的 費、車費、工時費 320元。在此情況下，乙的行為性質應如何認定？為什么？其懇求應否得到支持？4.設，乙拾得玉鐲后將其以 5 萬元賣給不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否懇求丁返還？為什么？丁如何保護自己的權益？ 5.甲將玉鐲典給典當行，形成什么性質的法律關系？假設 3 個月后甲未去贖回玉鐲，將產(chǎn)生什么樣的法律后果？6.甲、丙離婚時茶館對外所欠 2萬元債務仍未清償。在此情況下，債權人如何主張自己的權益？參考答案：1.乙不承當賠償責任。依物權法第 111 條：“拾得人在遺失物送交有關部門前，有關部門在遺失物被領取前，應當妥善保管遺失物。因成心或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應當承

19、當民事責任?！贝祟}中，拾得人乙僅系一般過失，故不負賠償責任。2.乙的懇求應當?shù)玫街С?。依物權法?112 條：“權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。”甲張貼啟事的行為屬于懸賞廣告，具有約束力，故乙有權要求甲支付懸賞廣告的賞金。3.乙的行為屬于無因管理。其懇求應當?shù)玫街С?，因其屬于施行無因管理行為所發(fā)生的合理或必要費用。4.可以。依物權法第 107 條：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被別人占有的，權利人有權向無處分權人懇求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人懇求返復原物” 遺失物不適用好心獲得，故只要失主在知道受讓人之日起兩年

20、內要求受讓人返還，此權利即可實現(xiàn)，故此題中，甲剛剛得知此事，得要求受讓人返還。丁可以向乙懇求賠償。5.形成動產(chǎn)質押法律關系，屬于動產(chǎn)質押中的營業(yè)質。假設甲不能按期贖回，玉鐲歸典當行所有。6.債權人可向甲、丙主張連帶清償責任。20_7年四、此題 23 分案情：20_7 年 2 月 10 日，甲公司與乙公司簽訂一份購置 1000 臺 A 型微波爐的合同，約定由乙公司 3 月 10 日前辦理托運手續(xù)，貨到付款。乙公司如期辦理了托運手續(xù)，但裝貨時多裝了 50 臺 B型微波爐。甲公司于 3 月 13 日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的 1000 臺 A型微波爐轉賣給丙公司，約定貨物質量檢

21、驗期為貨到后 10 天內。3 月 15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪爆發(fā)，致使 100 臺 A型微波爐受損報廢。3 月 20日貨到丙公司。4 月 15日丙公司以局部貨物質量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。顧客張三從丙公司處購置了一臺 B 型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費 120_元。問題：1.如乙公司在辦理完托運手續(xù)后即懇求甲公司付款，甲公司應否付款？為什么？2.乙公司辦理完托運手續(xù)后，貨物的所有權歸誰？為什么？3.對因山洪爆發(fā)報廢的 100 臺微波爐，應當由誰承當風險損失？為什么？4.對于乙公司多裝的 50 臺 B 型微波爐，應當如何處理？為什么？5.

22、丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？6.張三可向誰提出損害賠償懇求？為什么？答案：1.不應當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到，或甲公司享有先后履行抗辯權。2.屬于甲公司。因為交付已經(jīng)完成。3.由丙公司承當。因為出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈锏囊馔鉁缡эL險自合同成立時由買受人承當。4.乙公司有權懇求丙公司返還。因為屬于不當?shù)美?.無權回絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質量符合要求。6.張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權向其制造者或銷售者索賠。20_年一、 案情：王某與甲公司于 20_4 年

23、2 月簽訂合同，約定王某以 40 萬元向甲公司購置 1 輛客車，合同簽訂之日起 1 個月內支付 30 萬元，余款在 20_6 年 2 月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房婚后購置，房產(chǎn)證登記所有人為王某向乙銀行抵押借款30 萬元，并辦理了抵押登記。王某將 30 萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收人的 5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風險責任由王某承當。20_5 年 6 月，該車營運途中和一貨車相撞，車內乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡?？蛙囈驀乐厥軗p被送往丁廠修理，需付費 3 萬元。經(jīng)有關部門認定，貨車駕駛員唐

24、某違章駕駛，應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費，丁廠那么回絕交車。20_5 年 12 月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財產(chǎn)保全措施，并懇求對王某住房行使抵押權。問題：1.王某和張某之間是否成立合伙關系？為什么？2.乙銀行能否對王某住房行使抵押權？為什么？3.丁廠回絕交車是否合法？為什么？4.王某應否對李某的繼承人承當支付賠償金的責任？為什么？5.法院對客車采取財產(chǎn)保全措施是否合法？為什么？6.唐某應否承當刑事責任？為什么？答案及解析：1.答案：不成立合伙關系，因王某聘請張某屬于雇傭關系，王某既未出資，也不承當風險，不符合合伙關系的特征。解析：民法通那

25、么第 30 條規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營、共同勞動。在本案中，王某請張某負責跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的 5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風險責任由王某承當。很顯然，張某未提供資金、實物等出資，也不承當風險。所以，王張二人之間未形成合伙關系。2.答案：不能，因為該住房屬于王某夫妻共同財產(chǎn)，未經(jīng)共有權人其妻的同意進展抵押，該抵押無效。解析：抵押，是指債務人或者第三人不轉移對標的物的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權按照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該對產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在本案中，王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房婚后購置

26、，房產(chǎn)證登記所有人為王某向乙銀行抵押借款 30 萬元，并辦理了抵押登記。根據(jù)婚姻法第 17 條第 2 款的規(guī)定，夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權。再根據(jù)擔保法解釋第 54 條第 2 款的規(guī)定，共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。物權法公布以后，這道題存在很大的爭議。物權法第 106 條規(guī)定：無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合以下情形的受讓人獲得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：一受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是好心的；二以合理價格轉讓； 三轉讓的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)按照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓

27、人按照前款規(guī)定獲得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人懇求賠償損失。當事人好心獲得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?？隙藱嗬暮眯墨@得制度，因此只要題目中的銀行符合該法律條文中的規(guī)定，就符適宜用好心獲得制度的情形，故銀行享有對該房屋的抵押權。這是物權法中保護好心第三人交易平安的應有之意。3.答案：合法，因為丁廠作為承攬人可行使留置權或同時履行抗辯權。解析：留置，是指按照法律規(guī)定，債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權按照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。根據(jù)擔保法第 84 條的規(guī)定，因保管合同、運輸合

28、同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。本案中，王某請丁廠修理汽車，兩者形成承攬合同法律關系。其根據(jù)在于我國合同法第 251 條明確規(guī)定， 承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。又根據(jù)上述擔保法的規(guī)定，丁廠回絕交車的行為是合法的，因為其享有留置權。所以，王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費，丁廠因享有留置權得回絕交車。合同法第 66 條規(guī)定，當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權回絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權回絕其相應的履行要

29、求。在本案中，王某與丁廠之間為雙務合同，交付修理好的車輛與支付修理費構成對待義務且履行義務沒有先后。丁廠有權在王某支付修理費以前行使同時履行抗辯權而回絕交車。但是物權法公布之后，改變了這一問題的相關法律規(guī)定。物權法第二百三十條債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。物權法第二百三十二條法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。可見，物權法對適用留置權的的合同類型的立法采用了開放式的立法方式，只要不違背法律規(guī)定和當事人約定就可以行使留置權，甚至還放寬了企業(yè)間行使留置權的條件。4.答案：應當，因

30、為王某與李某之間成立運輸合同關系，王某應承當違約責任或侵權責任，對李某的賠償實行無過錯責任原那么。解析：運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。合同法的第 302 條規(guī)定，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承當損害賠償責任，但傷亡是旅客自身安康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客成心、重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之間形成了運輸合同法律關系，王某作為承運人應當對運輸過程中旅客李某的死亡承當損害賠償責任，且李某的死亡根據(jù)案情顯然不是其自身原因或其成心、重大過失造成的。鑒于李某已經(jīng)死亡，王某應對李某的繼承人承當支付賠償金的責任

31、。根據(jù)合同法第 122 條的規(guī)定，因當事人一方的違約行為，損害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇按照本法要求其承當違約責任或者按照其他法律要求其承當侵權責任。因此，受害方也可對王某提起侵權之訴。5.答案：合法，因該客車所有權雖然屬于甲公司，但王某支付了大局部價款對該車享有一定的權益，該車屬于與案件有關的財物。解析：民事訴訟法第 93 條明確規(guī)定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請?！钡?94 條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于懇求的范圍，或者與本案有關的財物?！痹诒景钢?，

32、王某與甲公司約定：“王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司”，但是，王某支付了大局部價款時對該車享有一定的權益，該車屬于與案件有關的財產(chǎn)。6.答案：唐某應當承當刑事責任，因唐某違章駕駛，造成 1 人死亡的嚴重后果，構成交通肇事罪。詳解：刑法第 133 條規(guī)定：“違背交通運輸管理法規(guī)，因此發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理交通肇事刑事案件詳細應用法律假設干問題的解釋第 2 條第 l 款規(guī)定：“交通肇事具有以下情形之一

33、的，處三年以下有期徒刑或者拘役：一死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；二死亡三人以上，負事故同等責任的；三造成公共財產(chǎn)或者別人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任。無才能賠償數(shù)額在三十萬元以上的?！霸诒景钢?，貨車駕駛員唐某違章駕駛，造成死亡一人的交通事故，并且其應對此事故負全責。所以，唐某的行為構成交通肇事罪，應當承當刑事責任。20_5年三、此題 18 分案情：甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發(fā)，唐某于 1999 年 3 月完成了一種新型燈具的開發(fā)。甲公司對該燈具的技術采取了保密措施，并于 20_0 年 5 月 19 日申請創(chuàng)造專利。20_1 年 12 月 1 日，國家專

34、利局公布該創(chuàng)造專利申請，并于 20_2 年 8 月 9 日授予甲公司專利權。此前，甲公司與乙公司于 20_0年 7 月簽訂專利施行答應合同，約定乙公司使用該燈具專利技術 4 年，每年答應使用費 10 萬元。20_4 年 3 月，甲公司欲以 80 萬元將該專利技術轉讓給丙公司。唐某、乙公司也想以同等條件購置該專利技術。最終甲公司將該專利出讓給了唐某。唐某購得專利后，擬以該燈具專利作價 80 萬元作為出資，設立一家注冊資本為 300 萬元的有限責任公司。20_4 年 12 月，有人向專利復審委員會申請宣告該專利無效，理由是丁公司已于 1999 年 12 月 20日開場消費一樣的燈具并在市場上銷售，

35、該創(chuàng)造不具有新穎性。經(jīng)查，丁公司在得悉甲公司開發(fā)出新型燈具后，以不正當手段獲取了甲公司的有關技術資料并一直在消費、銷售該新型燈具。問題：1.唐某作為創(chuàng)造人，依法應享有哪些權利？答案：署名權、獲得獎勵權、獲得合理報權?？键c：職務創(chuàng)造人的權利解析：此題中，唐某是職務創(chuàng)造創(chuàng)造的創(chuàng)造人。根據(jù)專利權第 6 條規(guī)定：“職務創(chuàng)造創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位；申請被配準后，該單位為專利權人。”專利法第 16 條規(guī)定：“被授予專利權的單位應當對職務創(chuàng)造創(chuàng)造的創(chuàng)造人或者設計人給予獎勵；創(chuàng)造創(chuàng)造專利施行后，根據(jù)其推廣應用的范圍和獲得的經(jīng)濟效益，對創(chuàng)造人或者設計人給予合理的報酬?！钡?17 條規(guī)定：“創(chuàng)造人或者設計人

36、有在專利文件中寫明自己是創(chuàng)造人或者設計人的權利?！庇纱颂颇匙鳛閯?chuàng)造人，享有署名權、獲得獎勵權、獲得合理報酬權。2.甲公司在未獲得專利前，與乙公司簽訂的專利施行答應合同是否有效？如甲乙雙方因此合同發(fā)生糾紛，應如何適用有關法律？答案：有效。專利申請公布以前，適用技術機密轉讓合同的有關規(guī)定；專利申請公開以后、受權之前，參照適用專利施行答應合同的有關規(guī)定；受權以后，適用專利施行答應合同的有關規(guī)定。考點：專利施行答應合同解析：最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律假設干問題的解釋第二十九條規(guī)定：“合同法第三百四十七條規(guī)定技術機密轉讓合同讓與人承當?shù)谋Ｃ芰x務，不限制其申請專利，但當事人約定讓與人不得

37、申請專利的除外。當事人之間就申請專利的技術成果所訂立的答應使用合同，專利申請公開以前，適用技術機密轉讓合同的有關規(guī)定；創(chuàng)造專利申請公開以后、受權以前，參照適用專利施行答應合同的有關規(guī)定；受權以后，原合同即為專利施行答應合同，適用專利施行答應合同的有關規(guī)定。人民法院不以當事人就已經(jīng)申請專利但尚未受權的技術訂立專利施行答應合同為由，認定合同無效?！惫始坠驹谖传@得專利前，其與乙公司訂立的合同有效，適用技術機密轉讓合同的有關規(guī)定。專利申請公開以后、受權之前，參照適用專利施行答應合同的有關規(guī)定；受權之后，適用專利施行答應合同的有關規(guī)定。3.甲公司為何將專利技術出讓給唐某？該專利技術轉讓合同成立后，對甲

38、公司和乙公司之間的專利施行答應合同的效力有何影響？答案：因唐某享有在同等條件下優(yōu)先受讓的權利。不影響專利施行答應合同的效力，甲公司的權利義務由唐某承受。考點：職務專利技術的轉讓詳解：合同法第 326 條第 1 款規(guī)定：“職務技術成果的使用權、轉讓權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項職務技術成果訂立技術合同。法人或者其他組織應當從使用和轉讓該項職務技術成果所獲得的收益中提取一定比例，對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬。法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。職務技術成果是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務，或者主要是

39、利用法人或者其他組織的物質技術條件所完成的技術成果?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理技術合同糾紛案件適用法律假設干問題的解釋第 24 條規(guī)定：“訂立專利權轉讓合同或者專利申請權轉讓合同前，讓與人自己已經(jīng)施行創(chuàng)造創(chuàng)造，在合同生效后，受讓人要求讓與人停頓施行的，人民法院應當予以支持，但當事人另有約定的除外。讓與人與受讓人訂立的專利權、專利申請權轉讓合同，不影響在合同成立前讓與人與別人訂立的相關專利施行答應合同或者技術機密轉讓合同的效力?！睋?jù)此，該專利技術轉讓合同成立后，不影響專利施行答應合同的效力。甲公司的權利義務由唐某承受。4.唐某擬以該專利作價 80 萬元設立注冊資本為 300 萬元的有限責任公司，是否

40、符合法律規(guī)定？為什么？答案：假如該燈具技術是高新技術，唐某的出資符合法律規(guī)定：假如該技術不是高新技術，唐某的出資那么不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術成果外，以工業(yè)產(chǎn)權出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的 20%.考點：技術作為的出資方式詳解：公司法第二十四條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術或者土地使用權，必須進展評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的 20%，國家對采用高新

41、技術成果有特別規(guī)定的除外。據(jù)此，假如該技術不是高新技術，唐某的出資那么不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術成果外，以工業(yè)產(chǎn)權出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的 20%.5.該專利是否應當因為不具有新穎性而被宣告無效？為什么？答案：不應被宣告無效。根據(jù)法律規(guī)定，在申請日前 6 個月內，別人未經(jīng)申請人同意而泄露創(chuàng)造創(chuàng)造內容的，該創(chuàng)造創(chuàng)造并不喪失新穎性?？键c：專利技術的新穎性詳解：專利法第二十四條規(guī)定：“申請專利的創(chuàng)造創(chuàng)造在申請日以前六個月內，有以下情形之一的，不喪失新穎性：一在中國政府主辦或者成認的國際展覽會上首次展出的；二在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的；三別人未經(jīng)申請人同意而

42、泄露其內容的。專利法第 45 條規(guī)定：“自國務院專利行政部門公告授予專利之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的，可以懇求專利復審委員會宣告專利權無效?！睋?jù)此，在申請日前 6個月內，別人未經(jīng)身人人同意而泄露創(chuàng)造創(chuàng)造內容的，該創(chuàng)造創(chuàng)造并不喪失新穎性，故不應被宣告無效。6.對丁公司的違法行為應如何定性？為什么？答案：在該專利申請公布之前，丁公司的行為屬于進犯甲公司商業(yè)機密的不正當競爭行為，因為在專利申請公布前，該技術屬于商業(yè)機密；在該技術被授予專利權后，丁公司繼續(xù)使用該技術的行為屬于專利侵權行為，因為丁公司未經(jīng)專利權人答應，以消費經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構成專利侵權行為

43、?？键c：進犯商業(yè)機密、專利侵權行為詳解：反不正當競爭法第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用以下手段進犯商業(yè)機密：一以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)機密：二披露、使用或者允許別人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)機密：三違背約定或者違背權利人有關保守商業(yè)機密的要求，披露、使用或者允許別人使用其所掌握的商業(yè)機密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露別人的商業(yè)機密，視為進犯商業(yè)機密。本條所稱的商業(yè)機密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。因此，丁公司以不正當手段獲得該技術機密的行為屬于進犯了甲公司的商業(yè)機密的不

44、正當競爭行為。根據(jù)專利法第 11 條規(guī)定，創(chuàng)造專利被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或個人未經(jīng)專利權人同意不得施行該專利。此題中，丁公司未經(jīng)專利權人答應，以消費經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構成專利侵權行為。評論：此題偏難，綜合考了反不正當競爭法、專利法、合同法、公司法的內容，其中技術合同的內容介于專利法和合同法之間，屬于兩者的交融，以往一般在復習時給與的注意不夠，但最高法院在 20_4 年底就此問題出臺了最新的司法解釋，還是應該引起考生的充分關注的。七、此題 25 分案情：甲系某大學三年級女生。20_3 年 5月 5 日，甲到國際知名連鎖店乙超市購物，付款結賬后取回自帶的手袋，正要走出

45、超市大門時，被超市保安阻攔。二保安疑心甲攜帶了未結賬的商品，欲將甲帶到超市值班經(jīng)理辦公室處理。甲予以否認，爭執(zhí)過程中引來眾多顧客圍觀。后在經(jīng)理辦公室，甲應值班經(jīng)理要求出示了所買商品及結賬單據(jù)。值班經(jīng)理將甲自帶的手袋翻開檢查，并叫來女工作人員對甲進展了全身搜尋，均未查出未結賬的商品，遂將甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開，甲成了倍受關注的“新聞人物”，對甲形成了宏大的精神壓力，出現(xiàn)了失眠、頭暈等病癥，無法繼續(xù)學業(yè)，醫(yī)生建議其做心理治療。甲認為乙超市損害了自己的人格權，遂提起訴訟，懇求判決乙超市賠償精神損害 10 萬元。本案雙方的主要事實爭議是：乙超市在對甲進展全身搜尋時，是

46、否強令甲脫去了內衣。對此，雙方均未提出充分的證據(jù)。雙方的主要法律爭議是：超市在每年失竊數(shù)額宏大的情況下，是否有權對顧客進展搜尋。乙超市認為自己在超市內己張貼告示，保存對顧客進展搜尋的權利。一審法院認為乙超市不能提出沒有強令甲脫去內衣進展搜尋的證據(jù)，故對脫衣搜尋的事實予以認定；認為乙超市的搜尋行為進犯了甲的人格權，且侵權情節(jié)惡劣，后果較為嚴重，同時考慮到當?shù)亟?jīng)濟開展程度較高，判決被告賠償精神損害 11 萬元。乙超市不服，提出上訴。二審法院除認為一審訊決認定乙超市強令甲脫內衣進展搜尋的事實證據(jù)缺乏外，對一審認定的其它事實予以維持，酌情改判乙超市賠償甲精神損害 1 萬元。甲對二審訊決不服，以賠償太少

47、為由，申請再審，懇求將賠償數(shù)額改為 11萬元。問題：1.請就本案一審訊決、二審訊決和再審申請涉及的法律問題進展簡要分析p ；2.本案發(fā)生后社會反響頗大，引發(fā)了不少議論，主要涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權保護、消費者權益保護、企業(yè)安保措施等諸多法律問題，請你任選一個角度簡要闡述。答題要求：1.第一問的分析p 應以法學理論、現(xiàn)行法律規(guī)定為根據(jù)；2.第二問的闡述應觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順。答案：第一問：1.一審訊決數(shù)額超出了原告的懇求范圍，因此是錯誤的可從不告不理、法院裁判的消極性、民事訴訟當事人的處分權等方面進展分析p ，說明其不當。2.一審法院判決將舉證責任歸于乙超市，不符

48、合誰主張誰舉證的原那么，本案不屬于舉證責任倒置的案件，而且未脫內衣搜尋是消極事實，乙超市無法舉證。因此，二審法院否認一審對脫內衣搜尋的事實認定是正確的。本案應當由甲對脫內衣搜尋的事實負舉證責任，但由于侵權事實特殊，其證據(jù)屬于當事人由于客觀原因不能搜集的證據(jù)。正確的做法是由其申請法院進展調查，或結合本案其他證據(jù)和事實進展認定，假如無法認定應當根據(jù)舉證責任的分配規(guī)那么進展判決。3.甲申請再審的理由是賠償太少。屬于適用法律方面的問題，按民事訴訟法的規(guī)定，適用法律確有錯誤的才能再審，本案二審否認了原審對脫衣搜身的事實認定，據(jù)此在自由裁量權范圍內改判，不屬于適用法律確有錯誤，故不應當改判，甲的再審申請不

49、應得到支持?？忌煞治鰌 法院判決的終局性和權威性如何保障，如何修改再審程序等。第二問：闡述應觀點明確，認證充分，邏輯嚴謹，文字通順。參考例文之一僅代表作者觀點，供讀者參考本案一審訊決被告賠償甲精神損害 11 萬元，二審又改判被告賠償甲精神損害 1 萬元。同一事實下，兩次判決之所以出現(xiàn)這么大的偏向，是由于法官自由裁量權問題引發(fā)的法治現(xiàn)象。法官在個案中進展自由裁量是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。目前中國正在進展審訊制度的改革，如何對待法官的自由裁量權，特別是在民商事和經(jīng)濟審訊中法官如何行使自由裁量權的問題，是一個不容回避且富有理論意義和現(xiàn)實意義的重大法治問題。所謂法官的自由裁量權，是指法官在認定事實

50、或者適用法律的過程中，對個案作出裁判的權利。在訴訟中，裁判的詳細結果往往不是，也不可能是法律對該案件的唯一選擇。法官的自由裁量不僅表達在認定案件事實上，也大量表達在適用法律問題上。穩(wěn)定性、滯后性、不周延性既是法律的特點，法律不明確和法律破綻的存在在所難免。大量立法歷史也說明，立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題。盡管法律條文越來越多，可是其與不斷開展的社會關系之間的矛盾隨著時間推移也愈來愈突出，而審訊機關的性質決定了法官不能回絕審訊?？梢?，正是成文法的局限性導致了自由裁量權存在的根底。自由裁量是法官的職責，法官不但要大膽行使，也要慎重行使。在法治社會中，任何公權利機構都應該在法律規(guī)定的范圍之

51、內來行使公共權利，這是法治的根本要求。法官自由裁量權也不例外，法官自由裁量不僅要在合法的范圍之內作出，還要受到合理性原那么的約束，在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。從 11 萬到 1 萬，兩次判決的差距雖然宏大，但是我們仍然應當尊重法官合法的自由裁量權。法的適用過程，就是自由裁量權的行使過程。沒有自由裁量，法就無法適用。自由裁量是法制通向法治的唯一橋梁。參考例文之二僅代表作者觀點，供讀者參考消費者的人格權應當受到保護，不但各種詳細人格權，而且一般人格權也應受到保護。本案中，損害的是何種人格權？我認為并非聲譽權或是身體權。因為，聲譽權的損害結果必須是使原告的聲譽降低，即受害方的人品、

52、才干、信譽等的客觀社會評價降低。而本案發(fā)生時，僅有原告方與被告方的工作人員在場，被告方并未當著第三人施行搜身行為。而身體權主要是指身體平安和完好性不受損害的權利，本案中并未造成受害人的身體損傷，故也不構成身體權的進犯。消費者的人身自由和人格尊嚴屬于一般人格權的范疇。一般人格權，是相對于詳細人格權而言的，是以民事主體全部人格利益為標的的總括性權利，它是指民事主體依法享有并概括和決定其詳細人格權的一般人格利益。我國憲法第 37 條、第 38 條明確規(guī)定了“中華人民共和國公民的人身自由不受進犯”，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受進犯”。精神損害賠償司法解釋也確立人身自由和人格尊嚴不受進犯。法治國家以人權保障為