建筑施工企業(yè)如何直面應對

1、建筑施工企業(yè)如何直面應對?勞動合同法? 一、建筑業(yè)的現(xiàn)實情況 建筑業(yè)是國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，其增加值約占GDP的7。同時，它又是勞動密集型行業(yè)，就業(yè)容量特別大。尤其是近些年來，隨著國家根本建立投資規(guī)模的不斷擴大，職工隊伍開展迅猛，從業(yè)人員已經(jīng)到達4000多萬人，農(nóng)民工超過3200萬人，占到農(nóng)村進城務工人員總數(shù)的三分之一強。 然而，與此形成鮮明比照的，是低得可憐的勞動合同簽訂率。據(jù)了解，建筑業(yè)勞動用工情況大致如下：一是企業(yè)“自有職工，包括在勞動法公布實施之前，招用的農(nóng)民合同制職工，形成企業(yè)自有的勞務作業(yè)班組，普遍簽訂了勞動合同，但是隨著企業(yè)管理層和作業(yè)層的兩層別離，這類人員數(shù)量比例較小；二是自200

2、1年建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)重新就位后，新出現(xiàn)的建筑勞務分包企業(yè)，以獨立企業(yè)法人形式出現(xiàn)，為總承包和專業(yè)承包企業(yè)提供勞務分包效勞，由其直接招收、管理和使用進城務工人員，合同簽訂率僅有30左右，大多數(shù)是與技術(shù)骨干簽訂的；三是由“包工頭帶到工地勞動或者企業(yè)直接使用的零散用工，他們能占到進城務工人員總數(shù)的70以上，但根本上沒有簽訂勞動合同。 與此同時，除少數(shù)企業(yè)使用地方勞動保障部門提供的合同范本以外，大多數(shù)勞動合同內(nèi)容與?勞動法?要求相差甚遠。尤其是一些勞務分包公司與進城務工人員簽訂的勞動合同，有的沒有明確的工作內(nèi)容，有的缺少工資支付標準或方式，有的以勞務合同或勞務協(xié)議代替勞動合同，個別勞務公司或“包工頭還和

3、工人簽訂了霸王合同甚至生死合同。 一方面，一些“包工頭隨意用工、管理混亂，違法轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險，損害農(nóng)民工的合法權(quán)益；另一方面，農(nóng)民工隊伍龐大、松散，無序流動，職業(yè)技能培訓和鑒定數(shù)量嚴重缺乏，從業(yè)人員素質(zhì)較低，給工程建立質(zhì)量帶來隱患。經(jīng)常能夠聽到農(nóng)民工爬塔吊、集體上訪等事件的發(fā)生，在社會上產(chǎn)生了嚴重的負面影響，直接影響到勞動關(guān)系的和諧和社會政治的安定。盡管近年來在黨和政府以及各級工會組織的積極努力下，一些問題得到了較好的解決，但是要從根本上解決問題，必須依靠法制建立和機制建立，標準建筑企業(yè)勞動用工，認真落實勞動合同制度，既保護廣闊勞動者的合法權(quán)益，又維護眾多建筑施工企業(yè)的合法利益。 二、?勞動合同

4、法?的新規(guī)定 2007年6月29日，?中華人民共和國勞動合同法?以下稱?勞動合同法?由十屆全國人大常委會第28次會議審議通過。?勞動合同法?與?勞動法?的精神一樣，在尊重用人單位用工自主權(quán)的根底上，更加突出“扶弱抑強的立法宗旨，設計了許多新制度，意在通過傾斜立法糾正失衡的社會關(guān)系，使勞資關(guān)系保持相對平衡。 如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，企業(yè)將為此支付高昂的用工本錢。用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。超過1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法

5、律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否那么，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。 ?勞動合同法?不僅對勞動合同期限、試用期、經(jīng)濟性裁員、經(jīng)濟補償金等內(nèi)容作了補充和完善,而且對用人單位民主管理、勞務派遣、非全日制用工、競業(yè)限制等內(nèi)容做出了新的法律規(guī)定。 “非全日制用工、“勞務派遣等不同于傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)的新的用工方式被正式確認并予以標準；將個人承包經(jīng)營者納入調(diào)整范圍，對企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營仍予認可?！坝行┓申P(guān)系終究是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，或者是承攬合同關(guān)系、委托合同關(guān)系，在定性上更加困難。而不同的定性將直接影響到勞動者權(quán)益的保護方式和保護程度。 ?勞動合同法?擴大了勞動者權(quán)利保護范圍和

6、補償力度，并規(guī)定勞動報酬案件可以依法向法院申請支付令。隨后2007年12月29日，又一為勞動者 “撐腰的?勞動爭議調(diào)解仲裁法?獲得通過。勞動爭議仲裁不收費，申請仲裁時效期間由60日調(diào)整為一年，對大局部勞動爭議案件有關(guān)勞動報酬和社會保障的勞動爭議，約占全部的2/3實行有條件的“一裁終局制度，賦予勞動者是否“一裁終局的決定權(quán)。種種因素相結(jié)合，必將導致勞動爭議案件數(shù)量大幅度增長。 三、建筑企業(yè)的應對方略 承載著千千萬萬勞動者的厚重期許，?勞動合同法?自今年1月1日起已正式實施。對企業(yè)來說，影響之大前所未有。對于勞動密集、隊伍流動、事故高發(fā)的建筑企業(yè)，更是如此。建筑企業(yè)由于用工形式的特殊性和多樣性，應

7、該深入研討，在吃透該法及其影響的根底上，結(jié)合行業(yè)特點和自己企業(yè)的實際，制定出相應的應對措施。 1、充分發(fā)揮勞務分包企業(yè)的作用，調(diào)整經(jīng)營構(gòu)造，促進企業(yè)開展 2001年建立部公布87號令，提出建筑勞務分包概念，將建筑業(yè)企業(yè)劃分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三大序列，重新進展資質(zhì)就位。2004年最高人民法院發(fā)布?關(guān)于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?法釋200414號，其中第七條規(guī)定，具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建立工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。 然而，這些文件規(guī)定都晚于1997公布年的?建筑法?，法律效力較低。?建筑

8、法?規(guī)定主體構(gòu)造的施工，必須由總承包企業(yè)自行完成，否那么，屬于違法轉(zhuǎn)包。這就使得總承包企業(yè)自備勞務作業(yè)隊伍成為必須。另外，也由于業(yè)內(nèi)有關(guān)各方認識不到位，不同程度地存在“重總包、輕勞務的觀念，總承包、專業(yè)承包企業(yè)即使使用了合法的勞務分包，如意外傷害保險費用繳納、傷亡事故法律責任等，并未因此而減除。很多建筑施工企業(yè)，出于降低施工本錢考慮，對勞務分包企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書并不熱心關(guān)注，完全可以以內(nèi)部勞務承包協(xié)議，取代勞務分包合同。虛與應承簽訂局部勞動合同，用以搪塞勞動行政部門的檢查。致使 “包工頭隊伍具有了較強的依附性、寄生性和流動性，擠占了大量的勞務分包資源和市場空間。 本次?勞動合同法?雖然沒

9、有對農(nóng)民工權(quán)益保護做出專門的規(guī)定。但“同工同酬的要求，統(tǒng)統(tǒng)打破了正式工、非正式工的等級差異。?勞動合同法?適用于所有勞動者，只要企業(yè)用工，就得為員工的未來負責。正在修訂的?建筑法?也即將明確建筑勞務分包企業(yè)的法律地位。所以，總承包企業(yè)再行分包工程，不管是專業(yè)工程分包、還是勞務分包，都必須與具有相應資質(zhì)的分包單位簽定書面承包合同，可以盡量減少直接用工。勞務企業(yè)要依法與農(nóng)民工簽訂勞動合同并辦理工傷、醫(yī)療或者綜合保險等社會保險?？偝邪髽I(yè)對勞務分包企業(yè)的用工情況和工資支付進展監(jiān)視，僅就本工程發(fā)生的勞務糾紛承當連帶責任。 大型施工總承包企業(yè)可以積極別離充裕職工，成立建筑勞務分包企業(yè)；低資質(zhì)等級的施工總

10、承包企業(yè)向建筑勞務分包企業(yè)轉(zhuǎn)化；勞務分包企業(yè)廣泛開展內(nèi)部機制創(chuàng)新，通過參股、入股等方式，對信譽良好但不具備建立企業(yè)條件的勞務隊伍進展收編，促使“包工頭轉(zhuǎn)化為合法的企業(yè)職工或股東。使農(nóng)民工最大程度地被勞務企業(yè)所吸納，在有組織、有制度、合法經(jīng)營的企業(yè)保障下，保護勞動者合法權(quán)益。建筑施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包企業(yè)，結(jié)合自身優(yōu)勢，順應法律安排，或者拓寬效勞領域做強做大，或者突出主業(yè)做精做專形成特色，以市場為導向，加快經(jīng)營構(gòu)造調(diào)整，共同促進建筑行業(yè)的蓬勃開展。 2、合理布局、梯次兼?zhèn)洌φ莆蘸贤炗喤c類型選擇的主動權(quán) 當然，不管是施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)，還是勞務分包企業(yè)，其生產(chǎn)經(jīng)營是通過不同

11、工種、不同崗位和許多具體環(huán)節(jié)聯(lián)結(jié)起來的一個復雜過程，每一工種、崗位對勞動力的需求和技術(shù)水平的要求各不一樣，有的需要勞動者長期在此從事勞動，而有的那么不宜把一個勞動者長期固定下來，適合作相對靈活的調(diào)整；有的生產(chǎn)工程或工作任務屬于短時期的或者臨時性的，工程完成后生產(chǎn)任務即告完畢。 ?勞動合同法?遵從社會實踐，將勞動合同按期限規(guī)定了三種類型，即固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。至于哪些工種、崗位需要訂立哪類合同，都應從生產(chǎn)工作的實際出發(fā)。 一般情況下，勞動合同的期限是由用人單位在要約時，與勞動合同的其他內(nèi)容一起，提出建議，同勞動者協(xié)商一致后確定的，用人單位往往

12、掌握著合同簽訂與類型選擇的主動權(quán)。但是，從目前的業(yè)務實踐情況看，企業(yè)對勞動合同期限確實定，大多數(shù)是盲目的。勞動合同千篇一律，不管什么崗位、工種，期限全都一樣，要么三年、要么五年。 建筑企業(yè)的勞動者一般分為公司辦公人員和現(xiàn)場施工人員。公司的辦公人員，屬于管理人員，一般包括合同預算、工程技術(shù)、行政后勤、財務人員等，工作相對穩(wěn)定，可與其簽定固定期限的勞動合同。對于一些工作保密性強、專業(yè)技術(shù)性強、工作又需要保持人員穩(wěn)定的崗位，或者對于愿意長期在企業(yè)開展，也屬于企業(yè)需要長期留任的其他人才，企業(yè)在經(jīng)過嚴格審查后，也可以選擇與其訂立無固定期限勞動合同。施工現(xiàn)場人員，流動性強，數(shù)量大，來源復雜，出現(xiàn)工傷等勞動

13、風險的幾率也大。對其中企業(yè)的派駐人員，應當于其簽定勞動合同；而其他人員，比方施工班組長、施工作業(yè)人員，如果并非企業(yè)內(nèi)部員工，應由勞務公司與其簽訂以完成某項工程為期限的勞動合同；總承包企業(yè)與勞務公司簽署勞務分包合同。零星用工通過勞務派遣或者非全日制用工等形式。 不過，新?勞動合同法?對短期勞動關(guān)系也作出了詳細規(guī)定。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。但這種短期用工或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。由于勞務派遣在躲避實際用工單位風險、降低人力資源本錢方面具有巨大的優(yōu)勢，法律對其作了專節(jié)規(guī)定，一般只在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，意在不能使其

14、成為未來建筑用工的常態(tài)。勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式屬非全日制用工。非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，但小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準，而且勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。 ?勞動合同法?重申了國家建立健全社會保險制度的重大決策，要求在勞動合同的必備條款中將社會保險列明，但考慮到社會保險制度比擬復雜，需要國家統(tǒng)籌安排，應由社會保險法作出具體規(guī)定，因此只在第四十九條、第五十條中作了原那么性、倡導性規(guī)定，沒有規(guī)定用人單位不履行相應義務所應承當?shù)姆韶熑?。但按?004年施行的?工傷保

15、險條例?規(guī)定，各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶即用人單位都應當參加工傷保險。未參加工傷保險期間職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照條例規(guī)定的工傷保險待遇工程和標準支付費用。就目前來說，用人單位必須為勞動者繳納工傷保險費。至于其他社會保險費，用人單位那么不是必須繳納的，可以與勞動者就如何承當問題做出協(xié)商。 近年來，也常有工地承受大學生寒暑假打工，或者承受學校組織的實習活動。這種用工可以不簽訂勞動合同，但要盡量簽訂書面協(xié)議，以便明確雙方權(quán)利義務關(guān)系。因為在校生利用業(yè)余時間勤工儉學或者實習，并非真正意義上的勞動者，不視為就業(yè)，不能稱為建立勞動關(guān)系，屬于一般民事法律關(guān)系，不受勞動合同法規(guī)所調(diào)整。 總之，?勞動

16、合同法?確立了全日制用工、非全日制用工和勞務派遣用工三種合法的用工形式，其中全日制用工又按期限分出三個類型。訂定勞動合同除了堅持法定原那么以外，應當兼顧當事人雙方的利益和企業(yè)的開展需要。根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的長期規(guī)劃和目標任務，對勞動力的使用進展科學預測，將生產(chǎn)崗位、工作任務劃分為假設干序列，使勞動合同長短并用，梯次配備，形成靈活多樣的用工格局。 3、培養(yǎng)人才、重視人才，適當運用效勞期、競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定 ?勞動合同法?規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進展專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定效勞期。用人單位與勞動者可以在勞動合同中，約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事

17、項。勞動者違反效勞期、競業(yè)限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金。并且在 “勞動者違反競業(yè)限制的相關(guān)條款中，對違約金數(shù)額沒有規(guī)定上限。這樣對企業(yè)來說，可以大膽出資對技術(shù)骨干員工進展培訓，既能穩(wěn)定隊伍，又可化解投資風險；既有利于企業(yè)保護知識產(chǎn)權(quán)，又可以激發(fā)職工的創(chuàng)新熱情。 勞動合同不同于普通意義上的民事合同，其內(nèi)容更多地具有法定性，不能任意設定違約金、不得收取員工任何的抵押金、保證金。按照?勞動合同法?的規(guī)定，僅出資培訓、保密協(xié)議、競業(yè)制止情況下才能約定違約金；并且違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用，且按照未履行局部進展分攤；競業(yè)制止的期限由三年變成二年。諸如用人單位給高級主管、高技

18、能人才提供特殊待遇，如買房、買車，是否可以約定效勞期？至少目前，尚無充分的法律依據(jù)。 針對實踐中很多用人單位將實習期、帶教期間約定為出資培訓的做法，新法不予認可。新法限定出資培訓專指提供專項培訓費用，進展專業(yè)技術(shù)培訓。用人單位在約定效勞期時，一定要將出資工程、出資費用等明確下來，并將相應發(fā)票妥善保存。 競業(yè)限制是指用人單位與勞動者簽訂協(xié)議，約定勞動合同終止或解除后一定期限內(nèi)，勞動者不得自營、為他人經(jīng)營與用人單位業(yè)務一樣、相關(guān)業(yè)務，或到經(jīng)營同類、相關(guān)業(yè)務的其它用人單位任職。實踐中很多用人單位為躲避競業(yè)制止補償金，在勞動合同中約定將一局部工資視為競業(yè)制止補償金。新法進一步明確了競業(yè)制止補償金應當在

19、解除或者終止勞動合同后支付，其他做法將被認定為無效。用人單位簽訂競業(yè)制止協(xié)議，應當將本單位的經(jīng)營范圍、業(yè)務范圍予以明確最好能列舉競爭單位名單。注意，競業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員。保密協(xié)議原那么上無期限限制，但競業(yè)制止期限不得超過兩年。 4、厘清內(nèi)部承包合同與勞動合同的關(guān)系，正確處理工程承包中的“包與“管 在建筑行業(yè)，建筑企業(yè)的內(nèi)部承包者作為建筑企業(yè)的職工，在企業(yè)的有效監(jiān)視、管理下，組織管理建立工程的人、財、物，建造符合法律規(guī)定和委托方要求的建筑工程，自負盈虧；而建筑企業(yè)通過有效的管理內(nèi)部承包者，確保建立工程施工合同的有效履行和建立工程的質(zhì)量，

20、并通過管理費形式獲取相應利益，用以改善建企業(yè)條件，更好的實現(xiàn)企業(yè)擴大和資質(zhì)等級的提升。這就是通過企業(yè)內(nèi)部承包合同而確立的建筑企業(yè)內(nèi)部承包模式。承包合同成為明確企業(yè)與職工權(quán)利義務關(guān)系而進展分工的依據(jù)。新的?勞動合同法?再次將個人承包經(jīng)營納入其調(diào)整范圍。這種生產(chǎn)經(jīng)營模式如今已經(jīng)成為蘇浙兩個建筑強省的建筑企業(yè)的最主要經(jīng)營模式。自其興起至今已歷二十余載，并未被現(xiàn)行法律和行政法規(guī)所制止，合同成立并生效。 當然，企業(yè)內(nèi)部承包并不是一個標準的法律術(shù)語。1988年，國務院公布?全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例?，其中第41條明確要求：“承包經(jīng)營企業(yè)應當按責權(quán)利相結(jié)合的原那么,建立和健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責任制,搞好企業(yè)內(nèi)部承包。原勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發(fā)布?關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責任合同的爭議是否受理的復函?。函復說明：企業(yè)實行內(nèi)部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差異，一般不屬于勞動合同。但?工傷保險條例?規(guī)