公司自治視野下的獨(dú)立董事制度

1、公司自治視野下的獨(dú)立董事制度摘要基于自由主義哲學(xué)基礎(chǔ)建立起來的公司自治，是公司治理的核心理念，獨(dú)立董事制度作為完善公司治理的路徑之一，是公司自治的體現(xiàn)。應(yīng)該以更加開放的態(tài)度來對(duì)待獨(dú)立董事制度，以多元化的思路構(gòu)建公司治理的復(fù)合機(jī)制。 關(guān)鍵詞公司自治 獨(dú)立董事制度 公司法完善 一、有關(guān)獨(dú)立董事制度的文獻(xiàn)綜述 獨(dú)立董事的概念和制度源自英美法國(guó)家。在美國(guó)，董事分為內(nèi)部董事和外部董事，外部董事又分為有關(guān)聯(lián)的外部董事和無關(guān)聯(lián)的外部董事，無關(guān)聯(lián)的外部董事即是獨(dú)立董事。在英國(guó)，獨(dú)立董事又被稱為非執(zhí)行董事。 最早引入獨(dú)立董事制度的為美國(guó)的1940年投資公司法，但適用范圍僅限于投資公司。20世紀(jì)70年代，一些公司

2、卷入了向官員行賄等丑聞，法院判決要求公司改變董事會(huì)結(jié)構(gòu)，要求董事會(huì)必須由大部分外部董事組成。美國(guó)證監(jiān)會(huì)為阻止大公司濫用權(quán)力，也積極推動(dòng)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的改革。1977年經(jīng)美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，紐約交易所引入一項(xiàng)新條例，要求本國(guó)的上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。90年代，密西根州公司法率先采納了獨(dú)立董事制度(第450條)，該法不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時(shí)規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及獨(dú)立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)力。同時(shí)，民間組織要求獨(dú)立董事在董事會(huì)中占據(jù)主導(dǎo)地位的呼聲日益強(qiáng)烈。美國(guó)

3、法學(xué)會(huì)1992年發(fā)表的公司治理原則：分析與建議積極倡導(dǎo)獨(dú)立董事制度。其中的第3A.01條，建議大型公共持股公司的大多數(shù)董事，由那些與公司高管人員缺乏重要關(guān)系的人士組成。這對(duì)美國(guó)模范商事公司法和各州公司法的修改產(chǎn)生了重要影響。美國(guó)全國(guó)公司董事協(xié)會(huì)1996年發(fā)表的董事職業(yè)化研究報(bào)告，呼吁獨(dú)立董事在董事會(huì)中占據(jù)實(shí)質(zhì)性多數(shù)席位，并對(duì)越來越多的上市公司中只有公司總裁一名內(nèi)部董事表示贊賞。 英國(guó)倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財(cái)務(wù)治理委員會(huì)。委員會(huì)在其報(bào)告中建議，應(yīng)該要求董事會(huì)至少要有3名非執(zhí)行董事，其中的兩名必須是獨(dú)立的。該委員會(huì)于1992年提出了關(guān)于上市公司的最佳行為準(zhǔn)則，建議上市公司“董事會(huì)

4、應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量、其觀點(diǎn)能對(duì)董事會(huì)決策起重大影響的非執(zhí)行董事。”倫敦交易所要求上市公司在年度財(cái)務(wù)報(bào)告中披露他們是否遵守了準(zhǔn)則的規(guī)定。 香港聯(lián)交所于1993年11月引入對(duì)獨(dú)立非執(zhí)行董事的要求，即每家上市公司董事會(huì)至少要有2名獨(dú)立的非執(zhí)行董事。如果聯(lián)交所認(rèn)為公司的規(guī)模或其他條件需要，可以提高最低人數(shù)的規(guī)定。按照香港聯(lián)交所的規(guī)定，獨(dú)立非執(zhí)行董事如果發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易有損于公司整體利益，有義務(wù)向聯(lián)交所報(bào)告；獨(dú)立董事須于公司年度報(bào)告內(nèi)審定交易是否符合公司的利益。 英美公司一元治理結(jié)構(gòu)即單層制公司治理結(jié)構(gòu)，它由股東大會(huì)選舉董事組成董事會(huì)，由董事會(huì)管理公司財(cái)產(chǎn)、選聘經(jīng)營(yíng)班子，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決

5、策并對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。單層制的特點(diǎn)是：業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)合二為一，經(jīng)營(yíng)職能和監(jiān)督職能統(tǒng)歸于董事會(huì)，董事既是經(jīng)營(yíng)者又是監(jiān)督者。美國(guó)公眾公司的股權(quán)非常分散，以致沒有一個(gè)股東能夠?qū)具M(jìn)行有效的控制，同時(shí)，在公司機(jī)構(gòu)設(shè)置上沒有獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，因此才導(dǎo)致內(nèi)部人控制問題。獨(dú)立董事制度正是針對(duì)這一問題而建立，希望通過董事會(huì)適當(dāng)外部化，引入外部獨(dú)立董事，力圖在現(xiàn)有的單層制度框架內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督機(jī)制的改良。 英美法系國(guó)家公司制度中獨(dú)立董事的功能，實(shí)際上與大陸法系國(guó)家(德國(guó)除外)的監(jiān)事會(huì)制度功能相當(dāng)接近。 大陸法系國(guó)家則實(shí)行雙層制的公司治理結(jié)構(gòu)，根據(jù)公司權(quán)力分立與制衡的思想，大陸法系公司一般內(nèi)設(shè)權(quán)力機(jī)關(guān)、決策執(zhí)行機(jī)

6、關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。即股東大會(huì)之下設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，由董事會(huì)行使經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，由監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)。 日本和德國(guó)是典型的實(shí)行雙層制模式的國(guó)家，雙層制的特點(diǎn)是：業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)是分立的不同的公司機(jī)關(guān)，董事和監(jiān)事各司其職，董事在經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)中受到監(jiān)事的監(jiān)督。 從理論上講，大陸法系國(guó)家為克服代理問題在公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造上奉行的二元制是周到和縝密的制度設(shè)計(jì)；而實(shí)踐也證明，德國(guó)、日本的二元制公司治理結(jié)構(gòu)從整體上來說是有效和成功的，效果不比英美的獨(dú)立董事制度差。 此外還有第三類內(nèi)部監(jiān)督模式，就是以法國(guó)、荷蘭、丹麥等國(guó)家為代表實(shí)行的混合制模式，這種模式指引下的公司可以在單層制和雙層制之間進(jìn)行自由選擇，即公司可能

7、選擇只設(shè)董事會(huì)而不設(shè)監(jiān)事會(huì)，或者同時(shí)設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。 可見，獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度是分屬于不同法系的內(nèi)部監(jiān)督模式。美國(guó)主導(dǎo)全球的經(jīng)濟(jì)，其擴(kuò)張力很強(qiáng)，除德國(guó)外的各國(guó)監(jiān)事會(huì)制度有效性不高，而英美獨(dú)立董事制度實(shí)際上吸收了監(jiān)事會(huì)的功能，所以近年來，兩大法系的公司治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢(shì)。尤其是實(shí)行混合制度的國(guó)家，在單層制公司治理結(jié)構(gòu)中引入了獨(dú)立董事制度。 二、獨(dú)立董事制度的公司自治屬性 從上述分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事制度是將分權(quán)制約的政治理論引入企業(yè)治理的結(jié)果，其本質(zhì)是一種企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督的方式，是企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中對(duì)自身弊病的一種克服手段，是公司自治的一種選擇，但不是唯一的選擇。

8、盡管各國(guó)都以立法或交易規(guī)則的形式對(duì)之加以固定，但其本性仍然是公司自治的體現(xiàn)。 公司治理理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是自由主義思想。自由主義作為西方世界的主流意識(shí)形態(tài)，是西方社會(huì)的基本哲學(xué)，“自由主義的特性也就是現(xiàn)代世界的特性”?；凇袄硇越?jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，自由主義者堅(jiān)信，社會(huì)受無形之手的控制，通過各個(gè)成員的行動(dòng)與互動(dòng)形成一個(gè)完美的自生自發(fā)秩序，這一秩序是內(nèi)在的而非全知全能者的刻意設(shè)計(jì)。自由主義思想大師哈耶克指出：“大凡認(rèn)為一切有效的制序都產(chǎn)生于深思熟慮設(shè)計(jì)的人，大凡認(rèn)為任何不是有意識(shí)設(shè)計(jì)的東西都無助于人的目的的人，幾乎必然是自由之?dāng)场保鞘且环N理性的“致命的自負(fù)”。他們反對(duì)外力主要是政府的強(qiáng)力干預(yù)，強(qiáng)調(diào)政府干

9、預(yù)是造成“市場(chǎng)失靈”的原因，認(rèn)為，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一個(gè)人不受制于另一個(gè)人或另一些人因?qū)嘁庵径a(chǎn)生的強(qiáng)制” 。自由主義在20世紀(jì)30年代因國(guó)家干預(yù)主義的出現(xiàn)而受挫，但其基本精神卻從未改變，20世紀(jì)70年代隨著資本主義發(fā)展的滯脹出現(xiàn)而全面復(fù)蘇，成為至今調(diào)節(jié)資本主義世界的主要思想。 上述自由主義理念在公司法上的反映，就是強(qiáng)調(diào)公司的意思自由、選擇自由， 因此，公司自主經(jīng)營(yíng)是公司治理的基本特征。不同企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理應(yīng)當(dāng)具有不同的模式，任何強(qiáng)行的、劃一的、機(jī)械的法律預(yù)設(shè)均將構(gòu)成對(duì)企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)管理的束縛，并可能導(dǎo)致企業(yè)喪失競(jìng)爭(zhēng)力。因此，公司法的任務(wù)就是如何最大限度地將這種自由治理反映

10、到制度安排中去，同時(shí)將公司治理中的干預(yù)主義和強(qiáng)制主義減少到最低限度。 獨(dú)立董事制度是為克服公司制度設(shè)計(jì)中的流弊而在市場(chǎng)運(yùn)行中自主選擇、自發(fā)產(chǎn)生的，是公司治理的一種積極自由的體現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是一種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自生自發(fā)秩序規(guī)則。公司在本質(zhì)上是一種合約結(jié)構(gòu)，參與公司事務(wù)有關(guān)各方有權(quán)自由設(shè)計(jì)他們的合約安排。對(duì)于公司而言，控管機(jī)制不過是一種技術(shù)，與其它生產(chǎn)技術(shù)沒有區(qū)別。公司如果為在市場(chǎng)上獲勝，必須選擇一個(gè)最有效率的監(jiān)控機(jī)制，公司才可以生存和發(fā)展；如果選擇錯(cuò)誤，公司將面臨市場(chǎng)份額的下降或公司破產(chǎn)。因此，如果獨(dú)立董事能夠提升公司經(jīng)營(yíng)水平，則不待法律規(guī)定，競(jìng)爭(zhēng)也會(huì)促使公司自動(dòng)引進(jìn)獨(dú)立董事。 由此也決定了獨(dú)立董事制度

11、的法律規(guī)范多表現(xiàn)為非強(qiáng)制性質(zhì)，在英美等國(guó)家，大多以民間組織或證券交易所的推薦規(guī)則形式出現(xiàn)，即使以成文法形式，也表現(xiàn)為任意法，允許公司自由選擇。而且，在判例法國(guó)家，成文法是少量的，或非強(qiáng)制適用的，公司法是任意的，基本職能是提供一套非強(qiáng)制性的模范條款，為締約的各股東提供便利，各締約方均有權(quán)自由決定是否采納這種模范條款。 三、獨(dú)立董事制度在我國(guó)的實(shí)踐 （一）我國(guó)引入獨(dú)立董事制度的歷程 我國(guó)上市公司多由國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來，流通性不強(qiáng)的國(guó)家股、國(guó)有法人股控股現(xiàn)象普遍（即使在股權(quán)全流通改革以后即所謂“后股權(quán)分置時(shí)代”，這一現(xiàn)狀仍無法獲得根本扭轉(zhuǎn)），致使大股東或者母公司得以控制董事會(huì)和經(jīng)理層，董事會(huì)與經(jīng)理層互

12、相兼任，重疊程度很高。內(nèi)部人控制現(xiàn)象，不僅導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)者游離于廣大中小股東的監(jiān)督之外，而且導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)者及大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。為此，各方面開始研究關(guān)注并著手移植國(guó)外的獨(dú)立董事制度。 1997年12月中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的上市公司章程指引第112條規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不得由下列人員擔(dān)任：(一)公司股東或股東單位的任職人員；(二)公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司的雇員)；(三)與公司關(guān)聯(lián)人或公司的管理層有利益關(guān)系的人員。”該條特別注明“此條為選擇條款”，也就是說并非強(qiáng)制性規(guī)定。 1999年3月29日國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步

13、促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見（以下簡(jiǎn)稱意見），要求境外上市公司都應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度。意見第六項(xiàng)規(guī)定，“公司應(yīng)增加外部董事的比重。董事會(huì)換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的 1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事(獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事)。外部董事應(yīng)有足夠的時(shí)間和必要的知識(shí)能力以履行其職責(zé)。外部董事履行職責(zé)時(shí)，公司必須提供必要的信息資料。獨(dú)立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會(huì)決議中列明。公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效。2名以上的獨(dú)立董事可提議召開臨時(shí)股東大會(huì)。獨(dú)立董事可直接向股東大會(huì)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門報(bào)告情況?！?上海證券交易所在2000年11

14、月3日發(fā)布的上市公司治理指引(草案)中提出，將來上市公司“應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%”。這個(gè)指引關(guān)于設(shè)立獨(dú)立董事的要求不是強(qiáng)制性的。 中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年1月19日發(fā)出通知，要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結(jié)構(gòu)，實(shí)行獨(dú)立董事制度，其人數(shù)不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股東提名的董事人數(shù)。 至此，獨(dú)立董事制度已經(jīng)成為各方面關(guān)注的焦點(diǎn)，人們對(duì)它在提高上市公司質(zhì)量、健全我國(guó)資本市場(chǎng)運(yùn)作規(guī)則和秩序方面寄以厚望。 （二）獨(dú)立董事制度在我國(guó)實(shí)踐中存在的問題及其原因 第一，獨(dú)立董事的獨(dú)立性低，難以規(guī)制“一股獨(dú)大”。上市公司股權(quán)過度集中，是中國(guó)資

15、本市場(chǎng)的普遍問題之一。中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見規(guī)定，獨(dú)立董事可由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名產(chǎn)生。結(jié)合目前上市公司董事會(huì)由控股股東掌握的普遍現(xiàn)狀來看，獨(dú)立董事的提名很大程度上還是由公司控股股東操縱，這種由大股東提名的“出身”總是令人對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性產(chǎn)生懷疑。 第二，獨(dú)立董事“花瓶化”。從獨(dú)立董事的背景來看，據(jù)上海證券報(bào)調(diào)查，有43.5%的獨(dú)立董事來自于高?；蚩蒲性核?；有26.1%的獨(dú)立董事來自于會(huì)計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)；有26.1%的獨(dú)立董事來自于企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人士。這一結(jié)果反映，目前獨(dú)董群體在構(gòu)成上仍然以高校及科研單位人

16、員為主，即主流人員是學(xué)院派。一些學(xué)者本身科研教學(xué)任務(wù)及社會(huì)工作繁忙，加之獨(dú)立董事承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)過大，這些人員不可能全身心投入。 第三，制度運(yùn)行實(shí)際效果不理想。獨(dú)立董事與公司其他董事的信息不對(duì)稱，權(quán)利義務(wù)機(jī)制不完善，風(fēng)險(xiǎn)控制難度大，造成獨(dú)立董事在行使職權(quán)時(shí)畏首畏尾，不敢輕易說不。據(jù)上海證券報(bào)調(diào)查，有33.3%的獨(dú)董在董事會(huì)表決時(shí)從未投過棄權(quán)票或反對(duì)票；有35%的獨(dú)董從未發(fā)表與上市公司大股東或者高管等有分歧的意見。超過70%的獨(dú)董從未行使或打算在未來行使向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)、提議召開董事會(huì)、獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)或調(diào)查等權(quán)力。 這些問題的出現(xiàn)是制度設(shè)計(jì)者始料不及的，其主要根源在

17、于： 第一,制度所依賴經(jīng)濟(jì)“土壤”環(huán)境的差異，導(dǎo)致制度功能變異。與美國(guó)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)大相徑庭，我國(guó)1500多家上市公司中，80%90%是國(guó)有股占主導(dǎo)地位的公司，尚未上市流通的國(guó)有股比重高達(dá)40%，有些甚至高達(dá)80%以上。股權(quán)不是極度分散，而是過度集中。所謂的“內(nèi)部人控制問題”與美國(guó)公眾公司中的內(nèi)部人控制是不同的，我國(guó)一股獨(dú)天下的“內(nèi)部人控制”實(shí)質(zhì)是控股股東的控制。 第二，制度所依賴法律環(huán)境的差異，導(dǎo)致制度錯(cuò)位。中國(guó)上市公司內(nèi)部治理遵循了大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)的“二元”治理結(jié)構(gòu)。根據(jù)公司法，股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，行使對(duì)公司的控制權(quán)。董事會(huì)由董事組成，是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會(huì)由股東代表和

18、適當(dāng)比例的職工代表組成，是公司的常設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，行使監(jiān)督權(quán)，對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者進(jìn)行監(jiān)督。獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職能重疊，權(quán)限分配不清楚，造成雙頭監(jiān)管的權(quán)力沖突，增加了監(jiān)督成本，降低了公司運(yùn)作效率，也抑制了獨(dú)立董事制度功能。 第三，制度所依賴?yán)砟畹牟町?，?dǎo)致制度困境。長(zhǎng)期以來的經(jīng)濟(jì)集權(quán)思想仍在一定程度上左右著我們的頭腦，往往堅(jiān)信“市場(chǎng)失靈”，堅(jiān)信“政府萬能”。通過設(shè)計(jì)全能的制度解決經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的種種矛盾，始終是政府的孜孜追求。表現(xiàn)在獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)引進(jìn)上，就是把獨(dú)立董事制度作為一種先驗(yàn)的普適性制度，通過政府由上而下強(qiáng)力推動(dòng)，不斷加大其使用的強(qiáng)制力，從而忽視了制度的自生自發(fā)性，忽視了市場(chǎng)本身的規(guī)律。 （三）進(jìn)

19、一步完善我國(guó)獨(dú)立董事制度的對(duì)策建議 作為西方一種成熟的制度，獨(dú)立董事制度的孕育、發(fā)展是市場(chǎng)機(jī)制自生自發(fā)的結(jié)果，而非任何人的設(shè)計(jì)和編制。其在我國(guó)的“失靈”，從另一側(cè)面印證了這一制度本身的獨(dú)立自發(fā)性，這一規(guī)律不可人為改變。擺在我們面前的任務(wù)是改造公司結(jié)構(gòu)機(jī)理，完善相關(guān)環(huán)境，使獨(dú)立董事制度更能發(fā)揮其功效。 第一，樹立多元化的公司治理理念，改變“單打一”機(jī)制。獨(dú)立董事只是公司內(nèi)部有效監(jiān)控機(jī)制的一種方式。因此，在英美等國(guó)選擇獨(dú)立董事制度作為有效手段時(shí)，大陸法系國(guó)家如德國(guó)、日本等采用了“監(jiān)事會(huì)”的治理模式，我國(guó)公司法亦同樣選擇了監(jiān)事制度這一治理模式。沒有必要給予獨(dú)立董事制度過多的功能、過高的希望。隨著改革的不斷深化，市場(chǎng)環(huán)境已日漸改善，公司結(jié)構(gòu)日趨多元化，原國(guó)有股一股獨(dú)大的單一結(jié)構(gòu)將因國(guó)家退出一些競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域而大為改觀，尤其是隨著股權(quán)分置改革漸進(jìn)尾聲，股權(quán)多樣化、分散化的大格局不可逆轉(zhuǎn)，市場(chǎng)秩序的自生自發(fā)性質(zhì)將日漸突出，將為這一制度發(fā)揮更大的功效提供可能。這就意味著，獨(dú)立董事制度作為一種監(jiān)督理念，一種公司自治模式，成為公司治理的選擇路徑之一。 第二