傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念及其現(xiàn)代意義(共13頁)

1、 傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念(l nin)及其現(xiàn)代意義在行政法學(xué)的理論研究和行政法治的制度實踐中，雖然“行政法是控制（control）行政權(quán)力的法”系一個非常簡短的命題，然而(rn r)，知識界對其所提出的爭論卻蔚為大觀。有的學(xué)者通過歷史考察，指出該命題以及圍繞它而展開的相關(guān)理念（以“控權(quán)論”稱謂之）是特定時空的產(chǎn)物，在現(xiàn)代國家已經(jīng)因其局限性而為或正在為新的理念所替代；1有的學(xué)者則以對“控制”一詞的闡釋為基點，就行政法控制行政權(quán)的必要性和具體內(nèi)容進(jìn)行論述，從而試圖證成該命題。2還有其他論者的文章，在此不予贅述。然而，似乎現(xiàn)有的論述都程度不同地存在這樣一個缺陷，即對這個主要產(chǎn)生于西方法律文化情境（con

2、texts）的命題之本來意義和歷史變遷，殊少比較細(xì)致、準(zhǔn)確的關(guān)注與理解。討論中出現(xiàn)的歧義及沖突蓋源于此。人類學(xué)家吉爾茲曾指出，法學(xué)是具有地方性意義的技藝，其運作憑靠的乃是地方性知識，法學(xué)和人類學(xué)的相似之處在于理解事物時都采用“要了解一座城市即要知道其街巷建置”的方法。3本文就是根據(jù)這個知識前提，嘗試梳理傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念的基本構(gòu)成和背景以及它在現(xiàn)代西方國家的意義轉(zhuǎn)換，進(jìn)而闡述當(dāng)代中國行政法（學(xué)）對此已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)作出的回應(yīng)與創(chuàng)新。4 一、回溯傳統(tǒng)(chuntng)行政法控權(quán)理念 傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念的核心可以歸結(jié)為：行政法是保障個人自由、控制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的法律。以此為軸心，它對行政法的一系列基本問題

3、，形成了以公民權(quán)利為本位、以個人主義和自由主義政治哲學(xué)為基礎(chǔ)的系統(tǒng)認(rèn)識。它在不同國家形成和存在的條件有較大不同，贊成這一核心觀念的學(xué)者在討論具體行政法問題時的理論也有相當(dāng)差異。為集中并簡化討論的需要，本文著重以控權(quán)理念所源起并獲典型發(fā)展的英美國家的一些學(xué)者論述為考察對象。其中，戴雪在英憲導(dǎo)論中的論述是本文研究的主要材料。這樣做的考慮有三：其一，雖然戴雪通過比較研究英國法治與法國行政法，堅持英國沒有行政法，但在這種已公認(rèn)為對行政法的重大誤解的背后，我們卻可以發(fā)現(xiàn)他對規(guī)范行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系的法律的一種認(rèn)識；其二，戴雪理論在英國的持久影響也反映這種認(rèn)識在英人中的普及性；其三，英國本土學(xué)者在把那種認(rèn)為

4、行政法旨在控制（curbingorconrolling）國家的傳統(tǒng)觀念歸結(jié)為“紅燈理論”時，也以戴雪理論作為主要分析對象。5 行政法傳統(tǒng)控權(quán)理念曾盛行于19世紀(jì)，它的基本觀點可以大致概括如下： 1、行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障個人自由權(quán)利（天賦的或合乎神圣理性的），制止國家行政機(jī)關(guān)干預(yù)或限制個人自由和權(quán)利。 戴雪認(rèn)為法國行政法的兩個基本觀念與英人的法治相悖，不利于對公民個人自由的保護(hù)：一是政府及其公務(wù)員可以享有針對公民個人的特殊權(quán)利；二是普通的司法法院不得干預(yù)和控制行政權(quán)的行使。6他對法國行政法有以下評論：“的確，為支撐理性專制主義政制而創(chuàng)建的機(jī)制，日后漸被法學(xué)家和改革者利用，以促進(jìn)法

5、律自由。但是，永遠(yuǎn)不應(yīng)遺忘的事實是，法國行政法肇端于贊成政府特權(quán)的觀念，認(rèn)為政府特權(quán)系全民利益的適宜保障?！敝螅种赋觯骸岸?，對于一個英國人而言，很難相信行政法院會給予個人自由以每一個英國人以及居住在英國的外國人所得到的那種保護(hù)。”7從其大量論述和以上簡單引例來看，我們不難覺察這位法學(xué)家對個人自由的明顯偏好和對行政權(quán)力潛在的敵意，在他眼里，規(guī)范行政活動的法律必須立足和傾向于保護(hù)公民個人自由、控制行政權(quán)。因此，英國學(xué)者作如此評析，“戴雪所關(guān)心的是控制專橫武斷的權(quán)力，或者更確切地說，是控制行政權(quán)力，而他假定行政權(quán)的本性是專橫武斷的。”8 2、行政法最重要的內(nèi)容就是獨立的司法權(quán)對行政行為(xn

6、gwi)予以司法審查，從而達(dá)到其限制和控制行政權(quán)的目的。 這個對行政法主要內(nèi)容與組成部分的理解，和以上假定的法律宗旨、作用密切相關(guān)，其根源亦可追溯至戴雪的理論。他在闡釋英國法治三個主要觀念中，向我們充分展示了其對普通法院保護(hù)公民權(quán)利、控制行政權(quán)力的高度重視。英國法治的“首要之義是，未經(jīng)普通法院依一般法律手續(xù)明白確認(rèn)其違法，任何人不得無故受罰(shu f)或受法律處分，以至人身或財產(chǎn)受損。在此意義上的法治與任何基于執(zhí)政者行使寬泛、武斷或自由裁量之強制性權(quán)力的政府制度恰成對立。第二層含義不僅是指任何人不得逾越法律之上，而且是指在我國，每個人都受治于國內(nèi)的一般法律，都服從于普通法院的管轄。第三我們可

7、以說，憲法之所以滲透了法治精神，是因為憲法的一般原則（例如人身自由的權(quán)利，或者公開集會的權(quán)利）是普通法院在特定案件中決定個人權(quán)利的司法裁判的結(jié)果。”9 當(dāng)然，我們并非武斷地純粹以某個學(xué)者贊成和強調(diào)司法控制，就認(rèn)定其傾向于控權(quán)理念。正如克雷格所言，“不應(yīng)認(rèn)定司法控制的增長必然意味著對私人自治更多的保護(hù)；也不應(yīng)假定對私人自治的保護(hù)為司法干預(yù)提供了完整的基本理由?！痹谟?，“法院實施控制的理由是假定它們藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程度則完全由議會主權(quán)予以確定。10如果立法機(jī)關(guān)(jgun)授予行政機(jī)關(guān)大量權(quán)力和自由裁量權(quán)，法院也就只是將行政權(quán)限定在立法規(guī)定的范圍內(nèi)而已。但是，戴雪和克雷格畢

8、竟屬于兩個時代，議會從19世紀(jì)后期開始的廣泛授予行政權(quán)的事實，并沒有為戴雪所重視。11如果聯(lián)系當(dāng)時流行的消極國家、有限政府的觀念，保護(hù)個人自由的傳統(tǒng)，普通法官重視公民權(quán)利、戒備行政權(quán)的心態(tài)等因素，就不難理解這種強調(diào)司法控制的實質(zhì)精神。 3、行政機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍必須受到嚴(yán)格限制，其管理只限于國防、外交、財政、治安等少數(shù)領(lǐng)域，最大可能地排斥自由裁量權(quán)。 戴雪及其同時代的人希望通過法官對法律的具體實施，以實現(xiàn)當(dāng)時或更早以前較為流行的、并體現(xiàn)在法律中的消極行政觀念。這種觀念主要包括兩個方面。其一，個人自由和自治必須盡可能地予以維護(hù)，國家不能過多地干預(yù)這個領(lǐng)域。政府只是“執(zhí)行法律、維護(hù)治安和保衛(wèi)邊疆”，“

9、作用于社會絕非政府職能之一部分，人們也不期望立法機(jī)關(guān)作比維持明晰的、既定的習(xí)慣更多的事”；12其二，自由裁量權(quán)具有專斷傾向，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)擁有或較多地?fù)碛写祟悪?quán)力。戴雪認(rèn)為法律至上意味著反對專斷權(quán)力的影響，排斥政府方面專制、特權(quán)甚至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。13諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在闡釋“自治型法”（主要指稱近代以來法律制度）時也指出，自治型法原則上以法官為中心和由規(guī)則約束，而規(guī)則模型帶來了現(xiàn)代官僚政治，它確保官員誠實的一個主要手段就是壓縮行政自由裁量權(quán)：對政策加以編纂；使決策程式化；限制授權(quán)；把權(quán)威集中于頂層。14 4、行政法治（依法行政）原則包括對一切行政活動的總括性要求“無法律則無行政”，這個

10、要求非常嚴(yán)格，任何沒有(mi yu)法律明確授權(quán)的行政行為，都不具有公民必須服從的正統(tǒng)性而歸于無效。 戴雪所闡釋的法治第一個觀念承認(rèn)法律至上，任何人或機(jī)構(gòu)都必須且只能服從法律的統(tǒng)治，行政機(jī)關(guān)不得享有法律并未授予的特權(quán)和寬泛(kunfn)的自由裁量權(quán)，因為，“哪里有自由裁量，哪里就有專橫；無論是在共和制還是在君主制，政府一方的自由裁量權(quán)必然意味著公民一方法律自由無法得到保障?！?5強調(diào)嚴(yán)格的法律統(tǒng)治及排斥自由裁量權(quán)的理念，相當(dāng)程度上是形式法治主義的一種體現(xiàn)，是英美早期自由主義法律制度的一個反映。16根據(jù)諾內(nèi)特等的分析，自治型法的前提是，“合法性被理解為對規(guī)則嚴(yán)格負(fù)責(zé)”。由于“任何抽象的規(guī)范都不可

11、能完全決定一項具體的判決或一種具體的行為步驟”，“自治型法掩蓋了一般和特殊、抽象和具體之間的緊張關(guān)系。它努力解釋每一項規(guī)范，仿佛它是或應(yīng)該是極其準(zhǔn)確和毫不模糊的。它通過認(rèn)真地對待語詞做到這一點?！?7于是，法律務(wù)求細(xì)密，避免授予執(zhí)法者隨行政目的而便宜行事的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)無論作出什么性質(zhì)的行為，一律應(yīng)以法律明確授權(quán)為準(zhǔn)據(jù)，不能在沒有法律授意的情形下，自主地根據(jù)其認(rèn)定的公共需要發(fā)揮作用。這種對準(zhǔn)確性和嚴(yán)格性刻意追求的法條主義與行政法控權(quán)理念相結(jié)合，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用，依法行政淪為絕對(judu)的、消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理?！?8 戴雪及其他同時代學(xué)者秉持的這種傳統(tǒng)控權(quán)理念之所以產(chǎn)生

12、，是同當(dāng)時自由放任的經(jīng)濟(jì)制度、自由主義思潮、英美普通法傳統(tǒng)以及法律實證主義等各種情境因素密切相關(guān)的，它們從不同維度表現(xiàn)出與控權(quán)理念內(nèi)在邏輯的一致性。19 以斯密為代言人的古典經(jīng)濟(jì)自由主義假定利己動機(jī)下的個人行為能夠在無形中促進(jìn)公共利益，從而實現(xiàn)個人利益和社會公共利益相一致的人類社會自然秩序。20而來自政治家、君主、政府的任何干涉或特別監(jiān)管只能導(dǎo)致社會財富的減少，因此，必須使國家或政府的職能限制在相當(dāng)狹窄的范圍內(nèi)（國防、司法和公共事業(yè)）。2119世紀(jì)中葉以后，英美兩國都奉行斯密學(xué)說和自由放任的經(jīng)濟(jì)制度，人們普遍認(rèn)為國家或政府對社會越少干預(yù)越好。戴雪是當(dāng)時執(zhí)政的輝格黨成員，他的“法治”理念恰是自由

13、放任政策的反映。22 其實，經(jīng)濟(jì)自由主義只是自由主義思潮在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的闡發(fā)。戴雪處于(chy)自由主義盛行的時代。自由主義、個人主義肇端于17世紀(jì)的洛克，在他身后近300年的人類歷史一直無法抹平這位思想巨匠的筆斧所鑿下的痕跡。“洛克思想總的傾向是崇尚個人主義，甚至有時把它置于公共利益之上；與此相適應(yīng)，他提出了限制國家權(quán)力的思想，以至于他被人稱為個人主義(grnzhy)之王和自由主義(zyuzhy)的鼻祖?！?3洛克曾以自然法的假定論述公民生命、健康、自由和財產(chǎn)權(quán)利的神圣不可侵犯；雖然他并不以為自由絕對不受限制，但仍然認(rèn)為人們通過社會契約構(gòu)建的政府及其所擁有的立法權(quán)是極為有限的，國家和政府的目的僅

14、僅在于消極地保護(hù)公民已經(jīng)享有的自然權(quán)利，法律也只能在較小的范圍內(nèi)限制權(quán)利。24美國學(xué)者曼什認(rèn)為，從1776到1885年的美國公法思想主要受到洛克理論的影響，根據(jù)洛克的理想模式，存在一個純粹私人自治的、不受國家干預(yù)的領(lǐng)域，個人享有財產(chǎn)不受他人侵犯的神圣權(quán)利，自由意志、自由處置、自由選擇。同時，存在一個由州和聯(lián)邦制度構(gòu)成的公法領(lǐng)域，其公共職能受到嚴(yán)格規(guī)定，旨在維持公共秩序。25 普通法法官和法律家的傳統(tǒng)價值觀是控權(quán)理念生長的又一重要因素。從柯克主張限制王權(quán)到“光榮革命”時期法院和議會結(jié)盟反對國王專權(quán)，普通法系的法官形成了把自身定位為個人權(quán)利維護(hù)者的傳統(tǒng)，并因保護(hù)公民權(quán)利而對行政機(jī)關(guān)采取敵視的態(tài)度。

15、美國法院又利用洛克和孟德斯鳩的理論，把這種傳統(tǒng)進(jìn)一步制度化?！懊绹罡叻ㄔ赫J(rèn)為，為了保護(hù)自然權(quán)利的實施，立法權(quán)不僅必須同執(zhí)行法律的權(quán)力相分離，而且還必須同審查法律是否符合美國憲法所承認(rèn)的、更高的法律原則的權(quán)力相分離。因此，美國法院，尤其是最高法院充當(dāng)了自然法的保護(hù)人?！?6此外，“18世紀(jì)英國大部分行政職能由法官和治安法官履行，因而，法律家們職業(yè)性地傾向于懷疑甚至厭惡被授予大量新職能的新型權(quán)威機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生。授權(quán)的制定法受到嚴(yán)格的解釋，”27再則，英國歷史上星法院的特權(quán)地位以及它的解體，促使法官和法律家信奉“同一法律，同一法院”的法治原則。這些傳統(tǒng)因素的綜合，使得普通法官比起歐陸同行（行政法院法官

16、多有行政公務(wù)員的經(jīng)歷）更愿意考慮控制國家和行政活動。 另外，法律實證主義亦是促成戴雪等人控權(quán)理念的因素之一。在它的影響下，人們認(rèn)為法律裁判必須和政治意志分離，法律應(yīng)當(dāng)是公認(rèn)的、不受個人因素影響的正義和歷史地形成的原則，是非政治性的，法官則是這些原則的客觀代言人。他們必須獨立于政治過程，即議會和行政機(jī)關(guān)的實踐，否則，他們就不具有最后發(fā)言的權(quán)威。于是，法律程序普遍被認(rèn)同為司法程序，這有助于保證司法中立，但也助長了一種有關(guān)法律作用的狹窄概念。經(jīng)過法律培訓(xùn)的法官很難擺脫習(xí)慣信念去觀察行政實踐和社會或政治政策，他會誓死捍衛(wèi)所謂的法律權(quán)利，以抵制基于效率、公共利益或社會福利等理由的論證（argument）

17、。他相信，這些論證是非常危險的，極易被利用作為遮蔽專斷行為的外袍。28 二、傳統(tǒng)理念的維系與變革 進(jìn)入20世紀(jì)以來，盡管英美國家的行政法理論和制度實踐以及相應(yīng)的社會背景條件都發(fā)生較大變化，但是，傳統(tǒng)控權(quán)理念仍然具有深遠(yuǎn)的影響。一些著名的英美學(xué)者并未放棄傳統(tǒng)，尤其是在行政法核心內(nèi)容方面。韋德在充分認(rèn)識現(xiàn)代國家的積極功能之后(zhhu)，依舊認(rèn)為普通法院實施法律控制是行政法的主題，29從而反映了“對行政權(quán)力增長的疑慮，對控制(kngzh)和正在(zhngzi)受到侵蝕的古典自由的強調(diào)以及對政府可能兇暴地橫沖直撞（runamok）的恐懼。在韋德的背后，潛藏著一個悠久傳統(tǒng)，我們可以從它的最偉大闡釋者戴

18、雪的著述中予以研究?！?0戴維斯在界定行政法涵義時也指出，“行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)權(quán)力和程序的法律，尤其是包括規(guī)范對行政行為的司法審查的法律。與歐洲的行政法不同，美國行政法只限于關(guān)于權(quán)力、程序和司法審查的法律，而不包括大量的產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)的實體法律。”31諾內(nèi)特和塞爾茲尼克更是明確申明，“按照我們對行政法的認(rèn)識，把它理解為自治型法的一個繼承者比理解為回應(yīng)型法的一個預(yù)示者要好。它仍舊是一種對行政行為的司法審查的法、一種關(guān)于受行政決定影響的當(dāng)事人的程序權(quán)利的法、以及一種關(guān)于那些使行政政策無效和約束行政權(quán)力的根據(jù)的法?！?2 然而，我們也必須看到，沒有一成不變的理念，只有一成不變的言詞和語句，同一言詞

19、或語句的指稱意義往往在時空轉(zhuǎn)移中實現(xiàn)著變換。當(dāng)今英美學(xué)者在強調(diào)行政法控權(quán)功能時，對它的理解已與傳統(tǒng)有著相當(dāng)?shù)姆制?。一方面，那些比較保守地堅持傳統(tǒng)的學(xué)者對控權(quán)持有新的闡釋，“和韋德一樣，亞德利視法院控制為行政法的中心部分，但是，他把法院控制的功能解釋為控制權(quán)力，以及在行政（中央政府、地方政府或?qū)ｉT機(jī)關(guān)）和公民的競爭性利益之間保持一種公正的平衡（fairbalance）。一種融合效率和公正的人道行政成為行政官員和行政法學(xué)家共同的目標(biāo)?！?3另一方面，拉斯基、羅布森、詹寧斯等比較現(xiàn)實的學(xué)者對傳統(tǒng)控權(quán)理念提出挑戰(zhàn)并予以變革，他們的努力主要包括：34 1、受功能主義的影響，把描述法律和行政之間的關(guān)系作為

20、行政法研究的新目標(biāo)，從而形成新的行政法概念，即“行政法是所有關(guān)于行政的法律，而不僅僅是控制行政權(quán)力的法律”?！白匀坏兀姓ㄖ匦木蛷姆ü僦贫ǖ姆赊D(zhuǎn)向議會立法和行政規(guī)章”，而且立法和規(guī)章更具有優(yōu)越性。羅布森、詹寧斯等也因此致力于有關(guān)特定政府行為的研究，例如福利、規(guī)劃、房管等。 2、承認(rèn)行政權(quán)為社會利益提供服務(wù)是正當(dāng)?shù)?，“行政法的作用不在于對抗干預(yù)主義的國家，而是給予政府行為以便利”。詹寧斯指出，“法律家的任務(wù)不是宣布現(xiàn)代干預(yù)主義是有害的，而是在看到所有現(xiàn)代國家都采用政策的情況下，就保證政策效率和賦予個人以正義所必需的技術(shù)性設(shè)置提出建議?！痹谶@種觀念的影響下，“效率”具有相當(dāng)重要的地位，“程序效

21、率已經(jīng)成為許多現(xiàn)代功能主義作者的一個主旨”。 3、重新審視并最低限度地評估法院控制行政行為的實際功能與影響，尋找非司法途徑的其它控制機(jī)制?！皳碛蟹l主義價值觀的法院被視為進(jìn)步的障礙，它們實施的控制是違悖代議和民主原則的。”法院不應(yīng)干涉由議會制定法所確立的職能分配，不應(yīng)超越管轄權(quán)把“司法”程序強加于行政行為或?qū)Α罢螁栴}”作出裁判。當(dāng)然，認(rèn)識司法控制的缺陷并不一概放棄行政法的控權(quán)功能。以戴雪為代表的傳統(tǒng)理念所強調(diào)的司法審查是一種外部的、事后的控制，而“現(xiàn)代行政法趨向于內(nèi)部的、事前的控制”?！皩Ψ杉叶?，法律就是警察，它經(jīng)常地作為外部和事后的控制手段進(jìn)行運作。尋求官僚制效率則引導(dǎo)行政官員偏愛防火

22、，而不是救火?！备窭锓扑即_信議會控制，也重視信息獲得、政府公開和一個自由、強大的新聞界；詹寧斯和羅布森都表示出對行政法院的興趣；拉斯基崇尚公民參與。 這些被哈洛和羅林斯稱作“綠燈理論家”的觀點只是傳統(tǒng)控權(quán)理念變革的一個證明，而英美學(xué)者經(jīng)常提及的行政國興起可以作為另一顯證，因為在這個制度重構(gòu)事實的背后我們不難發(fā)現(xiàn)理念變遷的過程。相對于奉行(fngxng)自由放任的早期資本主義國家形態(tài)而言，行政國至少具有以下特征：其一，行政干預(yù)遍及經(jīng)濟(jì)和社會的各個領(lǐng)域，許多經(jīng)濟(jì)和社會活動的完成或多或少必須通過行政程序；35其二，行政權(quán)的功能從消極地維護(hù)安全和基本的市場運作條件，轉(zhuǎn)向極為積極、主動地解決各種社會問題

23、；36其三，行政權(quán)集中立法、執(zhí)法和司法功能，傳統(tǒng)上基于嚴(yán)格的分權(quán)學(xué)說而限制行政機(jī)關(guān)行使立法、司法職能的觀點成為“過時”、“僵死”或“迂腐”的教條；37其四，行政機(jī)關(guān)及其官員擁有雖受控制但相當(dāng)廣泛的自由裁量權(quán)，傳統(tǒng)的認(rèn)為廣泛自由裁量權(quán)與法不相容的觀點已顯武斷。38與此相應(yīng)的，公民在財產(chǎn)權(quán)方面也已從傳統(tǒng)的私有產(chǎn)權(quán)向社會保險、失業(yè)救濟(jì)、公共資助、服務(wù)、許可等擴(kuò)展，這些權(quán)利內(nèi)容都更多地與政府積極行為而非個人自主有關(guān)。在這些領(lǐng)域，行政效率和個人正義是緊密聯(lián)系的，籠統(tǒng)地概言控權(quán)失去(shq)保障公民權(quán)利的現(xiàn)實意義。39 在傳統(tǒng)維系中進(jìn)行變革，這是英美學(xué)者的處境，導(dǎo)致這種處境的原因在于傳統(tǒng)力量的延續(xù)和現(xiàn)代社

24、會的要求之間復(fù)雜的張引之力。一方面，來自傳統(tǒng)的因素主要包括：1、根深蒂固的個人主義、自由主義觀念。這可以從人們對待政府行為的態(tài)度上略見一斑。一般而言，具有社會價值的物品和行為有三種產(chǎn)生方式通過私人行為、國家行為或某種混合形式。而在大多數(shù)物品和行為的提供方面，美國強烈地偏愛私人供給并賦予它以特權(quán)，而涉及國家提供或國家對私人供給予以管制的建議必須承擔(dān)證明合理的責(zé)任；402、普通法體系中的法官和法律家頑固的習(xí)慣信念。他們中的許多人一直傾向于限制無限增長的行政權(quán)力，強調(diào)行政法的控權(quán)功能，即便在不得不接受現(xiàn)代行政國現(xiàn)實的情況下；3、傳統(tǒng)控權(quán)理念蘊涵的合理成份。它們是：國家或行政干預(yù)社會必須有所節(jié)制；保障

25、公民(gngmn)個人自由和權(quán)利必須成為行政法宗旨的應(yīng)有之義；行政權(quán)，尤其是行政自由裁量權(quán)有專斷和濫用的傾向，必須受到法律的適當(dāng)制約；對公民個人自由和權(quán)利具有負(fù)面意義的行政行為（恰是19世紀(jì)英美政府行為的主要類型），必須嚴(yán)格依照法律規(guī)則進(jìn)行；41有權(quán)依據(jù)法律監(jiān)督行政權(quán)行使的機(jī)構(gòu)，必須有相當(dāng)?shù)莫毩⑿浴@些合理內(nèi)涵，在避免極端化的前提下，現(xiàn)代英美行政法（學(xué)）自然予以承繼。并且，如同亞德利那樣，可以在保持傳統(tǒng)之基本立場和框架的情況下，對其內(nèi)含的實質(zhì)內(nèi)容作面向現(xiàn)實的變更。 另一方面，致使英美學(xué)者對傳統(tǒng)進(jìn)行挑戰(zhàn)和變革的現(xiàn)實社會背景條件有：1、混合經(jīng)濟(jì)制度。本世紀(jì)初期頻繁的資本主義經(jīng)濟(jì)危機(jī)促使英美逐步在

26、經(jīng)濟(jì)政策上改弦易轍，自由放任向國家干預(yù)邁進(jìn)，尤其以施行凱恩斯主義的羅斯福新政為重大轉(zhuǎn)折點。人們越來越清醒地認(rèn)識到市場缺陷，并主張政府適當(dāng)干預(yù)以克服市場失靈，盡管(jn gun)市場機(jī)制仍然占據(jù)主導(dǎo)地位；422、福利國家制度。政府干預(yù)收入分配以提高貧困階層生活標(biāo)準(zhǔn)的福利政策，是混合經(jīng)濟(jì)之一部分，但它不只支持國家干預(yù)，更為重要的是它改變了古典財產(chǎn)權(quán)概念，公民的福利權(quán)利成為政府積極行為的理由；3、現(xiàn)代工業(yè)社會對早期個人主義、自由主義的沖擊。英美處于現(xiàn)代工業(yè)社會，政府和個人、團(tuán)體之間以及個人、團(tuán)體彼此之間的集體化與合作化日益顯明，這摧毀了舊個人主義、舊自由主義精神產(chǎn)生的原因和基礎(chǔ)，也引起人們的反思，盡

27、管在道德文化和意識形態(tài)領(lǐng)域仍舊(rngji)充滿著過去的理想與價值；434、現(xiàn)實主義甚至更新的法律思潮替代法律實證主義。盛行于30年代美國的現(xiàn)實主義法學(xué)對拉斯基、詹寧斯等學(xué)者具有較大影響。44該學(xué)派主張法官的每個判決都是一種道德和政治的選擇，權(quán)利是法院選擇的結(jié)果而不是客觀存在，研究法律必須結(jié)合社會情境，司法過程作用有限而應(yīng)實行專家治國，等等，這些主張在政治立場上依附于羅斯福新政。后來的法律思想則繼承該學(xué)派的一些觀點并予以重建。45 三、控權(quán)理念(l nin)與當(dāng)代中國行政法（學(xué)） 自80年代開放和改革成為當(dāng)代中國社會兩大主題以來，引介西方行政法實踐經(jīng)驗和學(xué)說，以及結(jié)合本土國情進(jìn)行制度和理論的建

28、樹，始終是行政法學(xué)界和實際部門的主流任務(wù)。由于西方行政法（學(xué)）發(fā)展較為成熟，且滲透許多共通的人類法律文明演進(jìn)成果，也由于中國傳統(tǒng)行政管理及其觀念的主要成份是改革的對象，可以為制度轉(zhuǎn)型提供的肯定性知識甚少，因而，我們最初的視野多集中于引進(jìn)和借鑒，以及在此基礎(chǔ)上本國具體制度的建構(gòu)和具體問題的解決。但是，近20年的法律制定、實施與學(xué)術(shù)研究，為我們現(xiàn)今思考和構(gòu)造具有中國特色的行政法基本理論，既提供了知識積累更是發(fā)出新的要求。這個新的要求至少包括：深刻理解西方行政法基本理念的生長和變遷；充分認(rèn)識中國行政法的本土情境；積極進(jìn)行理論反思、借鑒、整合和創(chuàng)新。 正是在這個背景下，我們在探討傳統(tǒng)行政法控權(quán)理念在當(dāng)

29、代中國行政法（學(xué)）中的內(nèi)涵和意義時，不能不提出如下理論反思和現(xiàn)實思考：英美行政法傳統(tǒng)控權(quán)理念及其演變給予我們什么啟示？中國行政法（學(xué)）借鑒控權(quán)理念是在其原初意義上，還是其業(yè)已變更的意義，亦或重新界定控權(quán)，甚至以新的理念整合并替代之？無論賦予控制以何種意義，深藏于控權(quán)理念背后的視角是法律和行政權(quán)力的關(guān)系，這個視角是否容納一些重要的行政法問題，是否有更好的視角可以相對全面地觀照行政法？既然協(xié)調(diào)、權(quán)衡、整合各種利益是當(dāng)代行政法的重要功能，“行政法是控制行政機(jī)關(guān)的法律”這一命題是否可以與其保持內(nèi)在邏輯的一致？46對這些彼此關(guān)聯(lián)的問題，我們試圖作出初步的分析，因為系統(tǒng)的解答需要更大的篇幅。 中國行政法（

30、學(xué)）的生長點同源于英美國家的控權(quán)理念的生長點及其變遷情境相比，存在一些相似之處，但更多的是差異。的確，就經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言，當(dāng)代中國正在實行市場化改革，力圖以市場經(jīng)濟(jì)體制取代集中的政府管制。應(yīng)運而生的則是自由主義、個人權(quán)利的觀念、市民社會和有限國家的理念以及民主和法治的思想。47然而，首先，中國的市場化進(jìn)程絕非重蹈西方資本主義曾經(jīng)經(jīng)歷的自由放任，而是在認(rèn)識政府和市場各自有效限度的基礎(chǔ)上，實行市場運作和政府干預(yù)適度結(jié)合的制度；其次，中國家國一體的禮法(lf)傳統(tǒng)和49年以后的社會主義建設(shè)，并沒有象英國的“光榮革命”那樣孕育出把“政府行為和欲得的自由都被置于相互對立的地位”的西方早期自由主義和個人主義，

31、上述市場化改革實質(zhì)也不會從邏輯上演繹出這種“將整個自由問題看成是由個人與政府對立雙方組成的問題”的思潮；48再則，法律、地方性法規(guī)、行政法規(guī)和規(guī)章、甚至政府的規(guī)范性文件一直都是中國人所理解的法，控權(quán)理念衍生所需的重要因素普通法法律家信奉的傳統(tǒng)價值觀難以形成。這種價值觀把法律視為主要由法院的個別判決和先例組成，而自1688年與議會聯(lián)盟抵制王權(quán)以來，實現(xiàn)正義和保障公民權(quán)利始終是法官們不渝的信念。顯然，諸如此類的情境差異對傳統(tǒng)控權(quán)理念在中國的順利移植構(gòu)成較大排斥和障礙。 當(dāng)然，我們也注意到，有一些持控權(quán)主張的中國學(xué)者并沒有拘泥于英美傳統(tǒng)的控權(quán)理念?！胺煽刂菩姓?xngzhng)權(quán)的目的是雙重的：一

32、方面是防止權(quán)力的行使者濫用權(quán)力從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯；另一方面則是使行政權(quán)能有效地運作，從而使行政活動發(fā)揮效能并能盡為民服務(wù)之職責(zé)。因此，在對控制(kngzh)的理解上，切忌等同于限制，它不只是對行政權(quán)力行使的限制，還應(yīng)包括為權(quán)力行使者指明方向、提供行為依據(jù)和確立行為標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容?！?9姑且不論此類重構(gòu)的“控權(quán)理念”在對待法律和行政權(quán)關(guān)系這個論題上的實質(zhì)內(nèi)涵，與我們在同樣論題上的認(rèn)識是極為接近的。50問題在于，我們面臨著一個選擇：是在變更“控權(quán)”本來意義的前提下，仍然堅持行政法只是控制行政權(quán)力的法呢，還是創(chuàng)造一種既能維系原來控權(quán)理念的合理成份又能突破其框架束縛的更為適合的理念？我們傾向于

33、選擇后者，理由有三。其一，盡管“控制”一詞可能在多種意義層面得以使用，但在英美國家“它意指制約（check）、抑制（restrain）或支配（govern）”，51在我國主要指“掌握住使不越出范圍”。52可見，它更多地表現(xiàn)為消極的或?qū)α⒌囊饬x而非積極意義，這恐怕也是詹寧斯等學(xué)者否認(rèn)行政法僅關(guān)涉控權(quán)，更愿意以肯定的態(tài)度對待政府行為的原因。53其二，正如前文所述，象亞德利那樣的學(xué)者在堅持傳統(tǒng)控權(quán)理念基本立場的同時，致力于重新解釋法院的控制，這既是一個繼承傳統(tǒng)又予以變革的方法，也一定程度地意味著一種傳統(tǒng)的拖累。如果我們也主張行政法只是控制行政權(quán)力的法律，那么，我們既要努力尋找或培育這種理念的本土基礎(chǔ)

34、，又要澄清其與西方傳統(tǒng)控權(quán)理念的區(qū)別，避免混淆。無疑，我們似乎可以尋求一個更為有效的途徑。其三，也是最為重要的一點，無論賦予“控制”以何種意義，控權(quán)理念聚焦于法律和行政權(quán)的關(guān)系，而疏于關(guān)注法律和公民權(quán)、行政權(quán)和公民權(quán)的關(guān)系，或者說把本應(yīng)是行政法顯明主題的內(nèi)容作為“法律和行政權(quán)關(guān)系”主題所隱藏或附帶的問題看待。這不得不讓我們認(rèn)為是它的視角局限?？刂菩姓?quán)是實現(xiàn)公民權(quán)益的必要條件，但決不是充分條件。換言之，假定我們接受把激勵和限制之義都賦予“控制”的那種解釋，公民權(quán)利的保障、實現(xiàn)和發(fā)展并非由于“控制”行政權(quán)所致。這里有很好的事例說明。伴隨福利國家出現(xiàn)的養(yǎng)老金、殘疾補助、軍人津貼等，長期以來被美國法

35、院視為“特許權(quán)”（privilege）而不是“權(quán)利”（right），政府可以任意給予、停止或取消，亦即無法得到正當(dāng)程序的保障。直至60年代中期最高法院在戈德伯格案件中明確否決特許權(quán)概念，這種狀況才告結(jié)束。54在此過程中，首要問題恐怕不是通過個案判決或具體法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須按照正當(dāng)程序行事，而是通過消除根深蒂固的“特許權(quán)”概念以擴(kuò)大公民“權(quán)利”的范圍，然后才是行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)問題。把公民一方權(quán)利義務(wù)從過去的隱性或附從主題提升至顯明地位，對于當(dāng)代中國現(xiàn)代化尤其重要，因為就更為廣闊的背景而言，轉(zhuǎn)型時期建構(gòu)國家和市民社會良性互動關(guān)系，不僅需要國家通過體制變革以改變其主宰社會的地位，而且需要市民社會

36、自身的發(fā)育和完善。55行政法學(xué)應(yīng)該將行政機(jī)關(guān)一方和公民一方及二者之間的互動關(guān)系作為其高度關(guān)注的研究主題，而不是限于單向度的思維強調(diào)其中任何一方而將其它的作為次級主題，只有這樣，才能符合邏輯地演繹出法律協(xié)調(diào)與整合各種利益的問題。 那么，我們究竟應(yīng)該在何種意義上理解和運用控權(quán)理念呢？對中國而言，難道就一概排斥控權(quán)理念嗎？在這里，我們嘗試提出一個范疇“作為一種平衡手段的控權(quán)”，并就該范疇意義作初步解析和闡釋，從而形成對上述問題的簡略回答。56關(guān)于(guny)“作為一種平衡手段的控權(quán)”，我們有以下幾點說明： 1、為避免糾纏于對“控制”一詞的不同理解，這里的控權(quán)依然維持其主要的、一般理解的消極意義，即限

37、制(xinzh)行政權(quán)和制止其越權(quán)或濫用； 2、該范疇的初級含義(hny)是：控制行政權(quán)力是平衡行政法主體之間權(quán)利義務(wù)的手段之一，后者是前者的一個目標(biāo)； 3、實現(xiàn)行政法中權(quán)利義務(wù)平衡的手段有多種，保障、實現(xiàn)和發(fā)展公民權(quán)利，監(jiān)督公民履行義務(wù)，授權(quán)行政、激勵行政并維護(hù)合法行政行為，以及控制行政權(quán)力等等，都是彼此關(guān)聯(lián)又具有相對獨立意義的實現(xiàn)平衡的手段，控權(quán)只是其中之一； 4、盡管該范疇中的控權(quán)仍然被定位于消極意義，但由于其必須以平衡為目標(biāo)，這實際上是以平衡旨向?qū)貦?quán)予以反限制，也就是說，不能為控權(quán)而控權(quán)，傳統(tǒng)典型意義的、極端的或僵化的控權(quán)自然就不是該范疇的應(yīng)有之義； 5、我們所理解的控權(quán)范疇并不排斥

38、傳統(tǒng)控權(quán)理念的合理內(nèi)核，即限制國家或政府對社會的過度干預(yù)、制約行政權(quán)力行使的范圍和目的、嚴(yán)格控制對公民自由權(quán)利具有負(fù)面影響的行政行為，以及確保履行控權(quán)職能的機(jī)構(gòu)的相當(dāng)獨立性，等等； 6、不能孤立地分析和論述控權(quán)如何獲致平衡，作為平衡手段之一的控權(quán)是在與其他有關(guān)聯(lián)的平衡手段共同作用下，形成合力方能實現(xiàn)或接近行政法的平衡狀態(tài)。這也就意味著，行政法（學(xué)）主題不應(yīng)僅限于法律和行政權(quán)力關(guān)系。法律和公民權(quán)關(guān)系、行政主體和相對一方權(quán)利義務(wù)互動關(guān)系等其它問題，同樣是當(dāng)代中國行政法（學(xué)）無法回避也不應(yīng)回避的主題。注釋(zhsh): 1參見羅豪才、袁曙宏、李文棟：現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)論行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)

39、平衡(pnghng)，中國法學(xué)1993年第1期。 2參見楊解君：當(dāng)代中國(zhn u)行政法（學(xué)）的兩大主題兼答王錫鋅、沈巋同志，中國法學(xué)1997年第5期，第34-36頁。 3參見克利福德吉爾茲：地方性知識：事實與法律的比較透視，載于梁治平編，法律的文化解釋，生活讀書新知三聯(lián)書店1994年版，第73-74頁。 4當(dāng)然，由于研究主體智識程度、所處認(rèn)識情境、旨趣等因素的限制，這種梳理難免掛一漏萬，不能窮盡所有互有關(guān)聯(lián)的“街巷建置”。 5CarolHarlowandRichardRawlings,LawandAdministration(1988),pp.11-13。 6Dicey,Introduc

40、tiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,10thedn.(Macmillan,1959;firstpublishedin1885),pp.336-9。 7同上，第350、403頁。 8同注1，第15頁。 9Dicey,LawoftheConstitution,pp.186-203。 10P.P.Craig,AdministrativeLaw(Sweet&Maxwell,1983),pp.2,17,23。 11詹寧斯如此評論，“事實上，戴雪沒有思慮這些新的權(quán)力，沒有任何證據(jù)表明他對這些權(quán)力知之甚詳，無論如何，他對此極少關(guān)注?！眳⒁奧.I.Jennings,

41、TheLawandtheConstitution,3rdedn.(UniversityofLondonPress,1943),p.290。 12巴克爾（Barker）的論述，轉(zhuǎn)引自C.HarlowandR.Rawlings,LawandAdministration,p.10。 13Dicey,LawoftheConstitution,p.202。 14美諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著，轉(zhuǎn)變中的法律與社會，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第66-72頁。 15同注1，第188頁。 16朱景文先生在法治是一個歷史的范疇一文中（載于劉海年等主編，依法治國建設(shè)社會主義法治國家，中國法制出版社1996年

42、版，第298-299頁），分析了當(dāng)代資本主義法制區(qū)別于早期的特點，其中包括“法律推理日益從以規(guī)則為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐阅康暮驼邽橹行?，由注意形式公正轉(zhuǎn)向強調(diào)結(jié)果公正”。他引用昂格爾的論述，“如果國家要維護(hù)現(xiàn)行的社會，經(jīng)濟(jì)和政治秩序，必須要求(yoqi)政府?dāng)[脫法治原則所框死的規(guī)則的束縛，采用在作用上更有針對性，在運用中更富有靈活性的規(guī)則?！?17同注2，第71頁，第67頁。 18臺城仲模著，行政法之基礎(chǔ)理論，三民書局(shj)1980年版，第4頁。 19這種內(nèi)在邏輯的一致說明傳統(tǒng)控權(quán)理念在特定社會條件和時代背景下的合理性，亦即有的學(xué)者指稱的“情勢平衡”。參見皮純協(xié)、馮軍：關(guān)于平衡論的幾點思考，載于羅

43、豪才主編(zhbin)，現(xiàn)代行政法的平衡理論，北京大學(xué)出版社1997年版，第89-92頁。但是，我們更愿意用“情勢合理性”概念。 20參見傅殷才、顏鵬飛著，自由經(jīng)營還是國家干預(yù)，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1995年版，第95-96頁。 21英亞當(dāng)斯密著，國民財富的性質(zhì)和原因的研究（下卷），郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1981年版，第252-253頁。 22Jennings,TheLawandtheConstitution,pp.287-91。 23同注2，第60頁。 24參見英洛克著，政府論（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，4、6、123、124、129、130、131、135、138、

44、193、232等。 25參見朱景文主編，對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)，中國檢察出版社1996年版，第148-149頁。 26EdgarBodenheimer,Jurisprudence,(HarvardUniversityPress,1981),p50。 27W.I.Jennings,TheLawandtheConstitution,p.289。 28參見諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著，轉(zhuǎn)變中的法律與社會，第61-66頁；C.HarlowandR.Rawlings,LawandAdministration,pp.1-6。 29H.W.R.Wade,AdministrativeLaw(1961),pp.1-3。 30C.HarlowandR.Rawlings,LawandAdministration,p.13。 31K.C.Davis,AdministrativeLaw(WestPublishing,1977),p1。 32諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著，轉(zhuǎn)變中的法律(fl)與社會，第81-128頁。 33同注2，第48頁。 34同注2，第35-46頁。 35參見(cnjin)英韋德著，行