變更風險爭議(共11頁)

1、FIDIC合同條件下的變更、風險、爭議(zhngy)問題朱發(fā)通Zhu Fatong（廣州大學工商管理學院(xuyun)，2111313017）一 變更(bingng)（承包商）1.1界定工程變更(Variation of Works)是指合同規(guī)定(或隱含的)的范圍或合同內的工作發(fā)生變化。根據FIDIC合同條件第51款的規(guī)定,在工程實施過程中,出現下列一種或若干種情況時,將構成工程變更: (1)工程師指示(Instruct)增加或減少合同中所包括的任何工作的工程量;(2)工程師指示刪除(Omit)工程中所包括的任何工作(但被刪除的工作不能由業(yè)主或其它承包商繼續(xù)施工);(3)工程師指示改變(Cha

2、nge)工程中任何工作的性質、質量或類型;(4)工程師指示改變工程任何部位的標高、基線、位置和尺寸;(5)工程師認為完建工程(the Works)所必須的任何附加工作;(6)工程師指示或因非承包商原因改變工程任何部位的規(guī)定順序或時間安排。1.2程序條款中的工程變更范圍很廣,這些變更很多都涉及到設計圖紙或技術規(guī)范的改變、修改以及補充,對工程質量、性質、造價都造成影響,因此工程變更必須遵循一定的程序和原則。工程變更是工程師的一種權力,但工程師只有在滿足獨立、公正的前提下才能享有和行使這種權力。因此,條款規(guī)定,當工程師的業(yè)務素質或道德素質無法滿足這種要求或監(jiān)理模式改變時,可以通過專用條款對工程師的上

3、述權力進行進一步限制或通過業(yè)主的監(jiān)督和審查來進行進一步的管理。在施工過程中變更時,變更程序分2種情況：指令變更，這種變更程序是工程師在業(yè)主授權范圍內根據施工現場的實際情況發(fā)布變更指令。承包商要求變更，如果是承包商要求變更,由承包商遞交變更建議書,工程師根據建議書內容對工程變更進行批準或提出修改意見,承包商根據工程師的要求確定工程是否變更或修改。工程(gngchng)變更處理程序見圖。一般情況下工程變更可按以下程序處理:變更(bingng)工作的評估(Assessment)工程師應在發(fā)出變更指示前,對將要變更的工作作出評估,尤其是對承包商建議的工程變更。這種評估不僅包括對費用的直接影響,也應將時

4、間因素考慮在內。工程師可以根據承包商提出的初步方案和掌握的資料對變更工作的工程量、對進度的影響、變更工作的適用(shyng)價格作出初步分析和評估或提出要求,為確定變更工作的價格做好基礎準備工作。對工程進度的影響,可以依據FIDIC合同條件第44款及相關的條款作出評估,本文不再詳述。對于變更工程價格的確定,將在下面進行詳細的論述。發(fā)出變更指示在對將要變更的工作作出評估后,如果認為由承包商實施比較合適,在征得業(yè)主的同意后(如果業(yè)主未將變更的權力授予(shuy)給工程師)工程師可以向承包商發(fā)出變更指示;如果業(yè)主已授予變更的權力,則工程師可在授權范圍內直接向承包商發(fā)出變更指示,也可以間接地通過修改、

5、調整招標圖紙及技術規(guī)范向承包商發(fā)出變更指示。1.3價款確定(qudng)及程序當工程項目發(fā)生變更時,承包商應在工程項目變更確定后14天內提出變更工程價款的報告,經工程師確認后調整合同價款,如果承包商未能在規(guī)定時間內提出適當(shdng)的變更價款,則發(fā)包人可根據所掌握的資料決定是否調整合同價款。合同價款的定價原則:合同中已有適用于變更工程的單價或總價,按合同已約定的價格。合同中有類似于變更工程的單價或總價,可參照類似價格。合同中沒有適用于變更工程的單價或總價時,則由承包人依據變更工程資料、計量規(guī)則和計價辦、工程造價管理機構發(fā)布的參考價格提出變更工程單價或總價,經發(fā)包人、造價工程師確認。當變更引

6、起的工程量變化較大或工作性質有重大改變,使得繼續(xù)沿用原有合同單價計價會損害公平原則或出現顯失公平的現象時,對原有的合同單價應進行變更。條款規(guī)定了變更合同單價的雙控條件。其表述是:“合同內所含項目的費率或價格不應考慮變動,除非該項目涉及的款額超過合同價格的20%,以及在該項目下實施的實際工程量超出或少于工程量表中規(guī)定之工程量的25%以上”。 FIDIC合同條件第52.3款規(guī)定,如果在頒發(fā)整個工程的移交證書時,除了暫定金額、計日工費和按調差公式計算的因物價浮動的價格調整費用外,由于工程變更以及因實際完成的工作量與工程量表中的估計工程量的差異,使合同價格的增加或減少值累計后超過“有效合同價”(Eff

7、ective Contract Price)的15%,在此情況下,工程師應與業(yè)主、承包商協(xié)商,在合同價格中加上或減去承包商和工程師協(xié)商確定的金額。如果合同雙方未達成一致,此金額由工程師在考慮合同中承包商的現場費用和總管理費后予以確定。二 風險(fngxin)(EPC)2.1種類(zhngli)現場(xinchng)數據風險合同4.10款：雇主應在基準日期前（和之后），將其取得的現場地下，水文條件(tiojin)及環(huán)境方面的所有資料提供給承包商。包商應負責核實和解釋所有此類資料，雇主對這些資料的準確性，充分性和完整性不承擔責任。分析：現場數據及資料，主要指現場地質資料，水文資料，環(huán)境資料及氣象資

8、料。這些資料一般由雇主在招標文件中提供，或者議標項目在簽訂協(xié)議之前提供，承包商據以進行調查，設計方案，評估風險，及估算合同價格。但EPC合同規(guī)定，對由雇主提供的這些被承包商在投標階段或簽約之前作為依據的數據和資料，雇主對其準確性，充分性和完整性并不承擔責任，而要求承包商對此承擔所有責任。這對承包商投標報價及建設工期帶來了極大的不確定性風險，理論上承包商在投標或簽訂協(xié)議之前須進行充分調查，但在投標時間短，且此時大多項目還處在前期階段的情況下，加之雇主在項目前期工作方面往往達不到規(guī)定的深度如有些雇主在招標時項目的可行性研究都還未做，特別是大型基礎設施項目，如鐵路，公路工程更是難以做到充分調查，即使

9、承包商能夠到現場調查，也無法對地下情況，水文情況作出評價。因此，倘若承包商不充分評估風險，甚至抱著先把工程拿到手再說的心態(tài)先簽合同，必然造成合同的先天不足。雇主要求風險雇主要求作為EPC合同(h tong)內容中的一種風險，須特別值得注意。比如，合同第5.1款規(guī)定：雇主不應對原包括在合同內的雇主要求中的任何錯誤，不準確，或遺漏負責，并不應被認為，對任何數據或資料給出了任何準確性或完整性的表示。承包商從雇主或其他方面收到任何數據或資料，不應解除承包商對設計和工程實施承擔的職責。但下述情況除外：在合同中規(guī)定的由雇主負責的或不可變的部分，數據和資料；對工程或其他任何部分的預期目的的說明；竣工工程的試

10、驗和性能的標準；除合同另有說明外，承包商不能核實的部分，數據和資料。招標文件中|雇主要求一項里，往往將雇主對建設項目的全部要求都體現于此，它是合同的重要組成部分，承包商必須照此要求履行合同。但雇主對他自己提出的要求并不承擔過多的責任，對其中的任何錯誤，不準確，遺漏不負責任。但如上所述，合同模式下，雇主應對上述項內容承擔責任，那么，這意味著什么呢？以下是筆者的分析：一所指主要有兩項內容，其一是合同中規(guī)定由雇主負責的內容，這項內容主要體現在合同第2條：雇主負責提供現場，取得項目建設的行政許可，安排建設資金并及時支付；及合同第17.3款：當發(fā)生戰(zhàn)爭，叛亂，恐怖主義，國家內亂，輻射或放射物引起的等事項

11、時，雇主承擔由此造成的后果，應給承包商延長工期和費用(fi yong)補償，其二主要指項目建成后的生產規(guī)模，產品指標及各種此類參數和數據，這些內容一旦確定不可改變。二項所指內容是項目建成后的預期目的，即項目的功能是什么，也是不可變的內容。三項所指是項目建設的標準和規(guī)范，這項內容必須在招標文件(wnjin)中予以明確，且不可改變。四項所述概念比較模糊，什么是不能核實？對一般工程項目而言，核實資料或情況所使用的資源無非是時間和費用，但對招標項目而言時間往往是不允許的，有些項目即使時間允許，由于要核實諸如地質資料，水文資料是要花費大量費用的，這對一個投標人來講是不可能去做的事情，而雇主往往又把這些責

12、任推給了投標人（承包商）。不可預見(yjin)風險EPC合同款規(guī)定：除合同另有說明外：承包商應被認為(rnwi)已取得了對工程可能產生影響或作用的有關風險，意外事件和其他情況的全部必要資料(zlio)；通過簽署合同，承包商接受對預見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責；合同價格對任何未預見到的困難和費用不應考慮予以調整。合同條款寫明了承包商在投標之前或簽訂合同之前，已取得全部必要資料，接受對預見到的風險的全部職責，并接受對未預見到的困難和費用不調整的條件。這與FIDIC紅皮書施工合同條件中的承包商只對其|知道或應該知道的風險承擔責任，而|對一個有經驗的承包商無法預測的事件不承擔責任的原

13、則完全不同.從上述合同條款和分析可知，EPC合同條件要求承包商承擔幾乎所有的項目實施風險，雇主愿意為此付出更多的建設費用，從理論上講這是公平的，但在實際情況中往往又偏離了這個基本原則.特別是在競爭比較激烈的建筑市場，雇主處于絕對的優(yōu)勢地位，對于招標文件提出的要求，投標人只有同意的份，幾乎沒有討價還價的余地，你可以不同意，但別人同意，你就出局了.目前，在國際上一些大型項目投標中，真正競爭激烈的往往是中國企業(yè)之間，中國企業(yè)投標報價比較低，其他國家的企業(yè)一般不愿與中國企業(yè)拼價格,加之中國企業(yè)信譽較好，施工能力強，賠償能力強，加之又被認為不重視合同，所以雇主都愿意把標授予中國承包商，同時也轉嫁了風險,

14、這也是近年來中國承包商在一些項目上導致虧損的原因之一.2.2對策(duc)與建議根據具體情況合理選擇(xunz)合同模式對于大型基礎設施項目，如鐵路,公路等復雜工程，推薦使用FIDIC紅皮書施工合同條件或黃皮書生產設備和設計施工合同條件,特別是有些(yuxi)項目，前期工作不到位，項目可行性研究深度不夠，現場條件不清楚,缺乏必要的數據和資料時應避免使用EPC合同條件.認真研究雇主要求,有針對性地化解風險當雇主采用EPC合同條件時，投標人一定要對招標文件中的|雇主要求認真分析研究.從理論上講，|雇主要求及|雇主提供的資料應該由雇主負責，但是，一旦投標人在投標書中進行了承諾或一經簽訂合同，它的完整

15、性和準確性卻是由承包商來負責的.對于因缺乏資料或數據而無法評估風險或不能確定投標價格的項目，應先行|假設條件，并在此基礎上評估風險和報價，如后來發(fā)現與實際情況不符，可據此調整合同價格與工期.充分協(xié)商一致后簽訂合同EPC合同要求雇主( zh)和承包商簽訂合同之前必須就有關技術和商務問題進行協(xié)商談判,特別是有關|雇主管理的條款，如對承包商文件的審核，必須列出需要審核的文件清單，凡不在清單之內的文件或資料均無需審核；對于試驗項目，必須列出試驗項目清單；合同價款的支付必須協(xié)商形成支付計劃表；對于分包商管理應達成一致意見；對于HSCEQ執(zhí)行的標準，應經充分協(xié)商(xishng)達成一致,避免簽訂風險(fn

16、gxin)分擔為EPC合同條件，而雇主管理卻是施工合同條件的合同.熟悉國際市場與標準,培養(yǎng)熟練合同團隊目前，在國際建設領域采用的標準主要有英標,歐標,美標.中國的企業(yè)應盡快熟悉和掌握這些標準，如在使用普通法的地區(qū)，合同條件優(yōu)先于法律,此外，企業(yè)要想在國際市場上發(fā)展，必須培養(yǎng)一支懂國際規(guī)則,能夠熟練應用國際合同的團隊.三爭議（DAB）FIDIC 合同對爭議解決方式作了詳細規(guī)定，其中 DAB 方式是一種介于工程師決定和仲裁或訴訟之間而采用爭端裁決委員會（Dispute Adjudication Board，即 DAB）來解決工程爭議的新方式，本質上屬非訴訟糾紛解決方式的范疇，近年來在國際工程索賠實

17、踐中得到了廣泛應用。3.1DAB法律體系DAB 成員是由簽訂工程合同的業(yè)主和承包商所聘的獨立第三方，業(yè)主和承包商與其簽訂聘任協(xié)議，形成委托合同關系。爭議裁決協(xié)議作為從合同依附于主合同（工程合同）。DAB 協(xié)議的法律適用，一般認為協(xié)議的效力不受主合同效力的影響，各方可約定適用的法律；DAB 實體法的法律適用。雙方約定，若無約定可依最密切聯系原則選擇工程所在地國家的法律。當然亦可采用國際慣例等方法確定其適用。DAB 程序法的法律適用，依 FIDIC合同附件中專門規(guī)定的程序規(guī)則。 DAB 的管轄范圍，一般遵照國際工程合同文本所包括的工程項目的適用范圍和工程索賠爭議的類別。3.2DAB解決(jiju)

18、方式DAB爭端(zhngdun)裁決委員會的任命DAB方式由工程項目合同雙方(shungfng)在投標書中規(guī)定的開工日期28日前,聯合任命一個OAB,三方簽訂爭端裁決協(xié)議書。DAB由具有相應資格的一名或三名人員組成,如果人數沒有規(guī)定且雙方沒有另行協(xié)議應由三名人員組成。雙方均應推薦一人,報他方認可,同時商定第三位成員,此人應被任命為DAB主席。DAB成員不論是一人或三人,每個成員都必須得到合同雙方當事人的認可,每位成員必須獨立于各當事人,以保證其行為公正。DAB成員的報酬由雙方平均支付。DAB成立后, 業(yè)主和承包商不能單獨終止任命,除非雙方具有協(xié)議或者DAB任期屆滿。提交爭端提交DAB前,爭議雙方應在規(guī)定時間內將爭端通知(tngzh)或索賠報告并附所有證據與資料向工程師報告,工程師應在42日內做出決定,爭議任何一方若不滿意決定,可以書面報告書形式提交DAB,委托DAB做出裁決,并將副本送交另一方和工程師?，F場(xinchng)調查、召開聽證會DAB在收到報告書及證據材料(cilio)后,到施工現場開展調查研究,召開爭議雙方意見聽取會。意見聽取會后,DAB內部召開秘密會議,研究爭議解決方案。做出決定DAB應在84日內或雙方認可的期限內提出決定,業(yè)主或承包商任何一方不滿意裁決決定,可在28日內,將不滿決定通知另一方,否則任一方無權著手爭端的仲裁。28日內未發(fā)出不滿通