公共利益概念及法律界定

1、公共利益概念及法律界定公共利益長期以來作為政治、法律領域所爭論的核心概念，它往往被 視為權力正當性的來源、行為價值判斷的基礎、法律保護的目標，而 被人們所廣泛引用和信仰。不過，公共利益究竟是什么卻一直缺乏明 確、一致的觀點，它被形容為一個空瓶子，在不同的時期承載著不同 的內容；它的邊界和內涵可謂人言人殊，角度不同而見解各異；它更 被視為一個虛空的概念，即沒有人相信公共利益的存有，除非它符合 自己的利益。正是因為公共利益的抽象、動態(tài)和不確定，使得公共利 益的法律界定成為學界與實務界所爭論的一個難點、焦點問題。不過，目前法學界對公共利益法律界定的研究多傾向于敘事宏大的價 值分析和邏輯判斷，法律實務

2、中的界定角度也往往側重于定性分析和 規(guī)范界定，忽視了對公共利益的定量分析和實證界定，這使得公共利 益法律界定的制度設計與運行既缺乏一定合理性，又難以提供一個具 有操作性的立法和司法標淮。因為公共利益的法律界定體現著對稀缺資源的權屬劃分，其界定的過 程反映著行為主體的動態(tài)博弈，因而公共利益的法律界定研究不僅需 要概念辨析和價值判斷的宏觀、靜態(tài)、定性研究，更加需要進行利益 衡量、行為抉擇的微觀、動態(tài)、定量分析。正如著名公共政策研究學 者休斯所言，相對于含糊不清的公共行政理論來說，經濟學理論是精 確的，具有可預測性的，經驗主義的，并且是建立在解釋人們如何行 動的激勵理論之上的。據此，本文嘗試以法律經

3、濟學作為主要分析工 具來對公共利益的法律界定加以探討，以期拋磚引玉。一、為什么要對公共利益進行法律界定（一）公共利益法律界定的現狀盡管公共利益一詞在我國法律、法規(guī)中出現的頻率很高，眾多法律規(guī) 范開宗明義地闡明要維護社會公共利益。但是，因為現行法律對公共 利益缺乏清晰界定，使得對公共利益的合法界定成本高昂，障礙眾多， 這在現實中集中表現為公共利益界定的兩種極端化傾向：一種是濫用 和盜用公共利益之名來徇私牟利的公共利益的泛化；一種是缺乏參與 渠道、救濟途徑和保護力度的公共利益的虛化。所謂公共利益的泛化，是指各種地方利益、部門利益，甚至私人商業(yè) 利益都來扯上公共利益的大旗為其鳴鑼開道，公共利益仿佛成

4、了百物 雜陳的大口袋，其涵蓋范圍被無限擴張。其中最為典型而且矛盾也最 為突出的就是城市拆遷和農地征用中的公共利益濫用現象。如近年來 各種政績工程、形象工程、商業(yè)拆遷、娛樂場館建設等常以公共利益 為名進行大規(guī)模圈地，既嚴重侵害了公民的私人產權，浪費了大量寶 貴的土地（尤其是農地）資源，還引發(fā)各種社會沖突，影響了社會穩(wěn)定， 并且造成權錢交易、尋租腐敗現象猖獗。所謂公共利益的虛化，是指 對各類事關公眾利益的社會公共管理決策，因為缺乏民意表達和公眾 參與的通道，特別是民主決策程序的虛置而使公共利益難以落到實處; 對于社會生活中損害公共利益的行為，因為社會個體缺乏有效的對抗、 制約力量，以及司法對公益救

5、濟所存有的各種漏洞、不足，導致公民 的維權行為缺乏有力保障。這在各種壟斷收費、行政定價、環(huán)境污染 等個案中表現得尤為突出。如旅游景區(qū)門票的逐年高漲、鐵路部門春 運的趁火打劫、路橋還貸后的繼續(xù)收費、破壞生態(tài)環(huán)境建設項目的 難以叫停等等，就是社會的公共利益遭到了漠視和虛置的典型例證。 公共利益的泛化和虛化究竟有著怎樣的經濟動因，為什么會產生公共 利益界定的失當和保護乏力呢？在公共利益的界定過程中各種利益是 如何博弈，行為人又是怎樣抉擇呢？公共利益的法律界定的意義和內 涵又是什么，應該怎樣來進行公共利益的法律界定？下面，我們對此 先行予以法理的分析，而后采用法律經濟學方法予以解讀，以期通過 多角度、

6、多方位地探討來提供一個更加全面深刻的分析框架。（二）公共利益法律界定的法理內涵公共利益與法律之間的內在聯(lián)系可謂是法學研究中的永恒話題，相關 的研究也是浩繁如海、不一而足。如同公平、正義一樣，公共利益這 類神圣的字眼往往與莊嚴的法律相伴隨而成為其獲取正當性的權杖。古希臘先哲亞里士多德就提出正義以公共利益為依歸；英國功利主 義法學家邊沁則主張，立法者的職責就是在公共利益和私人利益之間 造成調和 德國法學家耶林認為，法律的目標是在個人原則與社會 原則之間形成一種平衡，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的惟一根 源，所有的法律都是為了社會利益的目的而產生；利益法學家赫克提 出，利益是法律的原因，法主要規(guī)范

7、著利益斗爭，法的最高任務是平 衡利益；美國社會學法學創(chuàng)始人龐德認為，法律應以付出最小代價為條件而盡可能地滿足社 會需求，法律要盡其可能保護所有社會利益、并維持這些利益之間的 某種平衡或協(xié)調。盡管學者們對公共利益的論述和稱謂不盡相同，但 大體都體現了這樣一種思想，即法律作為調節(jié)社會利益沖突的平衡器， 它要使社會文明中最重要的利益得以保全，而使其他利益最少地犧牲， 法律作為實現最大多數人利益的社會控制工具，它的目標就是要促進 社會利益的平衡和公共利益的實現。公共利益作為法律規(guī)范體系的核心價值，其長久以來被視為抽象的法 律概念限于學理的探討而未加以明確法律界定的一個主要原因在于， 人們認為公共利益過

8、于抽象和不確定，是個難以明確界定的法律范疇， 并且在公私利益尚能和諧共存，矛盾沖突并未升級時，也不存有對公 共利益進行法律界定的必要性和緊迫性。不過，因為現代社會利益結構的復雜化和利益主體的多元化，使得各 種沖突利益的協(xié)調和平衡亦成為法律所面臨的核心問題，而解決問題 的基本前提就是界定沖突利益的法律邊界。如果說個體是其私人利益 的最好看護者，那么公共利益又有誰來主張和維護，對利益主張維護 的邊界又在哪里呢？誠然，對公共利益進行清晰的法律界定困難重重， 不過如同繪出百分之百真實的地圖是毫無意義的一樣，我們并不奢求 將各種不確定的公共利益的情形做出窮盡的描繪，將公共利益確定的 原則、框架、程序予以

9、明確的法律界定，遠勝過我們忍受公共利益界 定混亂、無序的無所作為。更何況對于目前我國的社會現狀，公共利 益的法律界定更有著嚴峻和緊迫的現實背景。因為在我國的經濟發(fā)展 和社會轉型過程中，一方面是經濟的飛速發(fā)展和人民生活水平的持續(xù) 提升，另一方面是社會分化、貧富差距、生態(tài)環(huán)境惡化等社會矛盾的 持續(xù)涌現和激化。因而，抑制協(xié)調利益沖突，營造和諧社會，對沖突 的多元化利益進行整合、平衡、協(xié)調，這不僅體現著一種強烈的社會 訴求，更是法律所肩負的時代重任。（三）公共利益法律界定的經濟內涵公共利益的界定不僅是個法律問題，也是一個經濟問題，對公共利益 的合法界定是無法割裂對其經濟合理性內核的分析的，對此，我們主

10、 要從以下法律經濟學的角度展開分析：1.公共利益界定與科斯定理公共利益的界定實際上是對稀缺資源進行權屬上的劃分，因為資源的 稀缺性與人們無止境的欲望的滿足之間的固有沖突，人們總是希望在 資源的使用過程中通過確立歸屬的主體，劃定權利的界限來減少沖突， 為人們的行動確立明確的行為預期和營造穩(wěn)定的社會秩序。而產權經 濟學的核心理論科斯定理描述的是，在存有交易成本的現實世界中， 法律對于產權的明確界定是減少資源使用過程中的外部性沖突，促成 人們的互利合作，提升資源利用效率的基礎和保障。因為公共利益的 法律界定不清，而形成的濫用公共利益之名的尋租腐敗以及所產生的 各種沖突紛爭，正是社會對此所付出的巨大交

11、易成本。而大量的假借 公共利益之名的強制性的資源流轉，不僅使資源的利用效率低下，而 且使社會的各種資源精力浪費在存量財富的爭奪而非增量財富的創(chuàng)造 上。公共利益在實踐中被虛置、漠視，造成的是社會福利的喪失和資 源缺乏有效的利用和保護。而降低公共利益界定中的交易成本，減少 利益沖突，提升社會福利，促進資源有效利用的一個有效途徑就是對 公共利益進行清晰明確的法律界定。2.公共利益界定中的市場失靈與 政府失靈公共利益界定與私人產權界定的一個重要區(qū)別在于公共利益具有公共 產品的類似屬性，即因為消費的非排他性而產生搭便車的問題。私人 產權一旦確定，為了獲得排他性的收益，人們有充足的動力和激勵去 主張和維護

12、自己的利益，不過公共利益的非排他性使得個體主張和維 護公共利益的成本是自己的，收益卻歸大家分享，因此，理性決策的 個體都會寄希望于他人主張和維護公共利益，而自己坐享其成。正是 因為市場失靈所產生的搭便車問題，因而社會才缺乏公共利益的有力 主張者、維護者，形成了公共利益的虛化。雖然因為社會個體缺乏主 張和維護公共利益的激勵，就需要政府來提供這種公共產品，即由政 府作為社會公益的代表來主張和維護公共利益。但是，按照公共選擇 理論與實踐，政府官員并非一心為公的政治人，他同市場環(huán)境中的經 濟人一樣具有追求自我利益的傾向，由此導致官僚主義和權錢交易等 政府失靈現象，也是必然。因為社會利益的多元化，在社會

13、中會形成 不同的利益集團，而那些成員較少的利益集團因為個體的利益相關性 更大，因而更容易被組織起來。這些強勢的小規(guī)模的利益集團相對于 力量分散的社會公眾而言對于社會公共決策的影響力更強，他們就有 可能通過尋租來造成政府公共決策的傾斜，以犧牲那些沒有組織起來 的，力量分散的社會公眾利益為代價來實現集團的特殊利益，造成社 會福利的喪失。由此不難解釋，為什么會出現各種濫用和假借公共利 益之名，行徇私牟利之實的公共利益泛化現象。3.公共利益界定與社會成本理論根據制度經濟學中的社會成本理論可知，當個體行為的私人成本和社 會成本、私人收益與社會收益不一致時，就會產生外部性問題，最具 代表性的外部性例子就是

14、環(huán)境污染。經濟學在研究如何使外部性予以 內部化，使私人利益與社會利益恢復平衡時，最初采用的是征收庇古 稅的政府干預方案，而科斯在產權分析的基礎上卻提出了市場同樣可 以解決外部性問題，并且互利的市場交易所帶來的資源配置效率更高， 行政的干預成本更低。由此帶給我們的啟示是，在對公共利益進行法 律界定時，我們要如何協(xié)調政府與市場的作用，要更多地依賴公法界 定還是私法界定？對于公共利益進行法律界定，私法界定借助的是市 場的自發(fā)對抗力量，其靈活性和敏感度強，公法界定則缺乏彈性，需要付出較高的監(jiān)管運行成本。因此，更多采用市場推動的私法界定方 式可能是更有效的公共利益界定途徑。此外，社會成本理論認為權利的配

15、置存有多種可能的結構，而不同的 配置結構又隱含或帶來不同的社會成本，法律對于權利的界定就需要 選擇社會成本最低、資源使用最優(yōu)的配置結構。對于公共利益的法律 界定而言，如果權利行使的成本過高就會導致法律界定的名義主體無 法對權利進行實際控制，造成權利歸屬的名實不副；如果權利行使過 程中的協(xié)調、決策、行動成本過高又會形成權利行使的效率低下，公 共利益的保護不足。因而，選擇適當的公共利益法律界定方式和程序 對于保障公共利益在實際行使中的明確、有效界定至關重要。二、如何對公共利益進行法律界定對公共利益進行法律界定并不僅是單純的概念辨析、邏輯推斷，公共 利益的法律界定過程更像是個系統(tǒng)工程，它不僅包括合法

16、的法律界定， 也包括合理的經濟界定，它既有實體的內容界定又有程序的形式界定， 它既涉及立法的原則界定，還涉及司法的裁決界定，它不僅需要公法 層面的政府界定，還需要私法層面的市場界定，它不僅要進行文本意 義上的靜態(tài)界定，更要關注操作過程中的動態(tài)界定。下面我們將對其 要點進行具體論述：（一）公共利益的定性界定與定量界定對事物的準確、深入認識通常需要進行質和量兩方面的把握，公共利 益的法律界定也概莫能外，公共利益的定性判斷是我們理解本質、辨 別真?zhèn)蔚幕A，公共利益的量化測度是我們深化認知、科學決策的延 伸。1.公共利益的定性界定公共利益因為其概念的抽象性和內容的不確定性，對公共利益的內涵 認定學界存

17、有著眾多的爭議，主要表現為以下幾種觀點：第一，整體 利益論。該觀點認為，公共利益是社會整體利益，而非社會成員單個 利益的累加，它是社會所尋求達成的全體成員基本目標的綜合，它強 調的是社會中的全體成員，而非多數人或任何大的或有力的利益集團; 第二，多數利益論。該觀點對整體利益論做出了批評，認為強調公共 利益能夠被每個公民所分享到的假定是過于理想化和不現實的，而應 將其現實地修正為社會中占絕大多數人群的利益；第三，利益虛空論。 該觀點認為公共利益僅僅一個幻影，因為在一個價值多元化的社會中， 各種群體間的利益差異眾多，并不存有一種普世的價值觀或評價標準 來使之符合社會中每一個人的利益，并且任何所謂的

18、公共利益追溯到 底歸其本質都體現為某種私人利益，實際上不存有超越私益的社會公 共利益；第四，利益平衡論。該觀點將公共利益看作一個黑箱，它表 現的是各種利益爭斗的一種態(tài)勢，是指各種利益集團經過討價還價， 爭斗和妥協(xié)所達成的一種利益平衡，這種利益的平衡和妥協(xié)過程，實 際上是探測利益偏好的密集度和優(yōu)先順序，然后將其合成一個相對令 人滿意的結果。綜觀上述觀點，可以看出在一個價值多元化的社會中盡管存有著很多 相競爭、相沖突的利益，但人們還是有著共同期許的目標和基本一致 的利益，如生活環(huán)境的改善，社會文明的進步，對自由、安全、自我 價值的追求等等，不同群體和個人的利益交集就構成了社會的公共利 益。我們認為

19、，公共利益是全體社會成員基本目標的綜合，更多地代 表一種規(guī)范性和指向性的作用，但在實證中若要求每項公共利益都能 使每一個社會成員受益，則過于理想化并且界定成本過高，公共利益 在現實中更多地表現為各種利益爭斗妥協(xié)所達成的平衡。公共利益之 所以經常代表多數人的利益，是因為在這個利益平衡的討價還價過程 中，多數人的利益權重更大，影響力更強。但是公共利益決不是各種 力量角斗的戰(zhàn)利品，它是在規(guī)范目標的指引下對各種利益的協(xié)調和平 衡，其目的是使社會中各種沖突利益能夠和諧共存，為各種利益和價 值目標的實現營造一個共同的、堅實的基礎。2.公共利益的定量界定公共利益的量化和測度是對公共利益法律界定的深入和細化，

20、抽象、 不確定的公共利益只有通過定量分析途徑才能得以具體、精細的界定， 才能使我們的公共決策更具有科學性和說服力。那么，我們又如何來 具體量化公共利益呢？首先，公共利益的界定往往是在利益沖突的背 景下對沖突利益進行權衡、選擇的過程中做出的，相沖突的利益既可 能發(fā)生在私人利益與公共利益之間（如公共環(huán)境衛(wèi)生對私人財產使用的 限制），也可能發(fā)生在公共利益的不同目標之間（如文物古跡的遷移與 城市經濟發(fā)展的規(guī)劃），因而，公共利益的界定實際上是在一定的衡量 基準上對沖突利益進行比較、排序、選擇；其次，我們用什么計量基 準來代表和映射公共利益呢，在福利經濟學上常用社會福利函數來計 量社會福利的增減，對此我們

21、也可以做一個近似的替代，盡管社會福 利函數被人批評過于側重總量的計算而忽視利益在個體之間的分配， 但現代計量模型的構建已經對社會福利的計算進行了修正和補充，加 大了諸如公平、平等這類目標決策值的權重；再者，對公共利益的量 化分析可采用經濟學理性決策的成本、收益比較方法，對于涉及公共 利益的公共管理決策，可通過建立多標準決策分析模型來判斷其是否 具有經濟上的合理性，對于沖突利益的抉擇也可以運用成本收益的分 析來判斷哪種選擇更能增進社會的福利，以使我們的公共決策建立在 科學的量化基礎上，避免以公私之分作為判斷依據的任意、武斷.（二）公共利益的實體界定和程序界定在公共利益的法律界定中存有兩種同樣重要

22、的過程，一種是對公共利 益構成內容進行價值判斷的實質性界定，另一種是如何才能達到這些 價值目標的方法和程序的程序性界定。1.公共利益的實體界定公共利益雖然是難以捉摸，但又是真實存有的，我們還是可以從中找 出公共利益所具有的一些基本屬性要素，來為公共利益的實質內容界 定確立一些標準和指引。首先，對于受益主體的范圍而言，公共利益 要求具有利益歸屬的公共性，影響范圍的廣泛性，公共性的考察是以 社會整體作為考察的視野，而不是局限于某個地方、某一部門的共同 利益；其次，公共利益歸屬的不特定性，指的是受益主體的不確定而 并不排斥受益者是某類特殊群體，如弱勢群體，對于弱勢群體的照顧 是符合社會長期發(fā)展的共同

23、目標的，其判斷的準則類似于羅爾斯的無 知之幕下的正義判斷原則；再者，對于公共利益的判斷要更側重于利 益的長遠性，公共利益協(xié)調的不僅是當前社會中的各種沖突利益，更 要考慮當代人與未來一代的利益協(xié)調，它需要更加注重文明傳承和社 會進步的歷史意義和長遠影響，公共利益雖然并不排斥經濟發(fā)展的盈 利性，但要慎重考慮一時的經濟發(fā)展利益與長遠的生態(tài)環(huán)境、歷史文 化價值意義之間的權衡；此外，公共利益的界定要符合正當性的要求， 即公共利益的界定要符合社會公認的基本價值判斷，實現公共利益的 途徑和方法也必須采取正當、合理的方式，目的的高尚并不能自證手 段的合理，特別要防止公共利益界定中的多數人的暴政。2.公共利益的

24、程序界定公共利益的程序界定是對抗和制衡行政機關濫用公共利益界定權力的 重要屏障，是保證公共決策中公民參與和民意表達的重要渠道，因而 法律除了要對公共利益的界定進行實質性判斷外，更要重視公共利益 界定的程序正當性。這是因為公共利益內容的法律界定往往涉及到眾 多的價值判斷和不同的衡量要求，因而其實質內涵的判定和界定結果 的公平總是存有眾多的紛爭，需要更加依賴于程序公平的保證。公共 利益的界定更重要的是作為一種過程，在這一過程中公眾的意見和要 求能被平等地予以考慮。不過，目前的法律實踐和制度安排中忽視了 程序法意義上的形式界定，使相關公共利益法律界定的制度設計與運 行缺乏程序保障。例如，在環(huán)境保護法

25、、房地產管理法、產業(yè)與公用 事業(yè)管制法等與公共利益界定密切相關的法律法規(guī)中，對于公共利益 界定的程序性規(guī)范幾乎是空白，即便有所謂的公眾聽證程序規(guī)定，但 在具體操作中也往往缺乏詳細的指引，如聽證會代表的選舉程序要如 何保證其公正性、代表性，聽證的范圍和類型，聽證的公開性和透明 度，聽證意見對公共決策的影響效力，等等，因為具體操作程序的缺失，導致公共利益的界定在實踐中往往被規(guī)避 和變形，民意的遵從也往往變成了一紙空言。（三）公共利益的立法界定與司法界定公共利益的立法界定是由立法機關對公共利益的內涵、屬性、范圍所 做出的法律界定，公共利益的司法界定是指司法機關對具體關涉公共 利益的爭議事項予以裁決和

26、救濟。公共利益的立法界定作為行政執(zhí)法 和司法裁決的基礎，在法律的界定系統(tǒng)中居于核心和基礎的地位。不 過，目前公共利益立法界定卻存有著制度的空白，盡管大量的法律法 規(guī)涉及公共利益條款，但公共利益的實質內涵和具體范圍卻一直缺乏 明晰的法律規(guī)范，公共利益界定的無法可依帶來的是公共利益界定的 混亂、無序，利益邊界的模糊和界定權力的失控造成了大量私產、私 權被侵占、損害，對公共利益進行明確的立法界定已是民心所盼、迫 在眉睫。因為公共利益內涵的抽象和范圍的不確定，使得立法很難對公共利益 做出具體、窮盡的列舉和描述，因而大量具體的公共利益的判斷和爭 議最終是需要通過司法裁決機制予以界定。不過在我們的司法實踐

27、中， 因為制度設計的缺失和司法獨立的不足，導致司法對公共利益的界定 和保護無力，其主要體現在以下兩點：其一，因為抽象行政行為是被 排除在行政訴訟受理之列的，并且對于具體行政行為的爭議，法院也 僅僅對其合法性予以認定，對其合理性并不多加關注，這使得大量對 公共利益的行政界定，法院并沒有多少的話語權。其二，因為在現行 訴訟體制下尚未建立健全公益訴訟制度，使得那些因為行政不作為而 缺乏保護的公共利益，社會公眾因為不是直接的利害關系人而無法提 起訴訟，致使其也難以獲得司法救濟。因此，為了使公共利益的界定 和保護能獲得有效的司法救濟，就必須要從制度建構上完善公共利益 的司法界定機制。因此，我們不僅要研究

28、立法上的公共利益法律界定 內容，更要關注司法的各類運作環(huán)節(jié)和機制對公共利益界定的保障， 通過制度的建構和完善使司法界定真正成為對公共利益界定和保護的 最后一道屏障。（四）公共利益的公法界定與私法界定公共利益的公法界定是由政府來主導公共利益的界定，而私法界定是 由市場來推動公共利益的界定。由前所述，我們知道公共利益的市場 界定和政府界定因為都存有一定的失靈和缺陷，因而需要相互的彌補。 解決市場界定中的搭便車問題，就需要在法律制度設計上降低社會個 體維護公共利益的成本，通過為其提供便利、消除障礙，來增強其維 護公共利益的激勵。解決政府界定中的代理成本問題，就需要通過各 種制度規(guī)范和程序保障來防止和

29、避免公共利益界定權力的濫用，通過 信息的公開、決策的透明、民意的參與，來對政府對公共利益的界定 形成有效制約和監(jiān)督。不過，在我們的法律實踐中卻過多依賴于公法對公共利益的界定，忽 視了私法界定，造成法律對公共利益界定和保護的效率不高和對行政 界定權力缺乏有效的制約、抗衡。公共利益界定中的重公法界定輕私 法界定主要有下列表現：例如，對于涉及公共利益判斷和爭議的財產 征收、征用法律糾紛中，因為法院在審理行政案件中，只對具體行政 行為合法性進行審查，而對其合理性不予深究，從而使公共利益的界 定標準和結論，往往成為政府以行政法規(guī)形式和程序界定的公法標準。 另一方面，大量由個人提起的公益性訴訟卻因為原告主

30、體資格的不適 格而被排斥在司法救濟之外。再如，對于廣大投資者和小股東的利益 保護，現行的法律規(guī)范過多依賴于監(jiān)管、行政、刑事責任的制裁，卻 對證券民事賠償和股東訴訟制度重視和利用不足，從而導致公司控制 權濫用的禁而不止，資本市場的公共利益保障無力。因而，改變公共 利益界定中重公輕私的失衡，增強公共利益私法界定的影響力，是一 個值得我們關注和思考的重要問題。（五）公共利益的靜態(tài)界定與動態(tài)界定法律對公共利益的界定更加重要的是考慮其如何從應然達到實然， 即其在法律實踐中能否取得預期的法律效果。因而，我們不僅要對公 共利益進行文本意義上的靜態(tài)界定，更要關注公共利益實際界定過程 中的動態(tài)界定，防止和避免公

31、共利益界定在實踐中可能出現的扭曲和變異。公共利益的法律界定并不是對利益歸屬進行簡單的法律判斷， 因為公共利益的主張和維護存有著委托行使的問題，即便利益的歸屬 明確，也難以保證受托者在界定和主張公共利益時能使之真正符合公 眾的意愿和利益，就像國有資產的法定產權歸屬是極為明確的，但是 否每一個社會公民都能從中獲利卻決非那么明確和簡單。更何況因為 公共利益內容的抽象和范圍的不確定使得界定過程中自由裁量權的大 量運用是不可避免的，而操作和界定過程的復雜性又造成難以對界定 權形成有效的監(jiān)督和制約。此外，法律在實施過程中行為人對規(guī)則的 反應和互動也是極為復雜的，即便我們抱著良好的意愿去主張和界定 公共利益

32、，但實際的效果卻經常與我們的預期相左。例如，基于維護 公共利益和消除市場失靈的管制在實施中經常會造成公共利益的受損 和私人利益的增加，如法律所規(guī)定的最低定價、進入壁壘、最低質量 標準等，看似對消費者保護，但因為廠商可以通過調整定價方式進行 成本轉移，因而這些管制措施經常會使資源和利益由廣大消費者向生 產者轉移。因此，以為將公共利益在理論上、文本上界定清晰就可以 一勞永逸地解決公共利益問題的想法是過于單純的，如何保證公共利 益在實際界定過程中能夠依法行使和實現預期卻是一個更為艱巨和重 要的課題。三、公共利益法律界定中的幾個核心問題（一）如何避免私人利益對公共利益的假借和冒用公共利益總是與各種的私

33、人利益相伴生，而社會利益的多元化又會形 成不同的利益集團，這些利益集團和社會階層都存有著不同的利益， 他們的利益又存有著不同的合理性，他們會使用各種策略使他們的利 益表現或裝扮為一種公共利益。那么哪種利益群體最有可能影響公共 政策呢？根據公共選擇理論我們知道，因為存有著搭便車，擁有共同 利益的群體的規(guī)模越大，個人所占的份額越分散，就越難將該群體組 織起來采取集體行動來改善共同利益。而相反的是，那些成員較少的 利益集團因為個體的利益相關性更大，因而更容易被組織起來。那么 這些強勢的小規(guī)模的利益集團相對于力量分散的社會公眾而言對于社 會公共決策的影響力更強，他們就有可能通過尋租來造成政府公共決 策

34、的傾斜，以犧牲那些力量分散、成員眾多的公眾利益為代價來實現 集團的特殊利益，帶來社會福利的喪失，造成少數對多數的剝削。那么，又是什么刺激這些利益集團假扮和冒用公共利益呢？一個很重 要的原因就是公共利益的優(yōu)先性和強制力。在各種利益沖突中公共利 益的優(yōu)先地位，和以公共利益為名對私人財產的強制交易，既是保障 和實現公共利益的重要方式又是利益集團博弈所爭奪的重要籌碼，這 種籌碼越重就會有越多的資源耗費在尋租和對存量財富的爭奪上。是 否一種利益會因其天然屬性而具有絕對的優(yōu)先地位呢？我們認為，公 共利益界定注重的是各種沖突利益的協(xié)調和平衡，哪種利益具有優(yōu)先 地位是因時因地而宜的，并不存有簡單劃一的排列順序

35、，因為私人利 益也具有公共利益的屬性因子，公共利益追溯到底也會表現為某些群 體的私人利益。對沖突利益的取舍和選擇，要衡量的是其對社會總體 福利的影響，其對社會長遠發(fā)展的價值。公共利益是按照某種政治系 統(tǒng)參數選擇的最大化的社會福利，是沖突利益所達成的一種平衡，政 府治理的藝術就在于實現各種利益的協(xié)調，而非對相互沖突的目標間 平衡的破壞。為了避免以公共利益之名的謀求私利，就需要從兩個方面對公共利益 的界定權力進行控制：一方面要在涉及公共利益的重要決策中，要建 立一種公眾磋商機制，使決策信息更加透明化，程序更加公開化，使 公民特別是利益相關者對于這種政府決策具有一定的參與度和影響力， 以保證公共利益

36、的民意性；另一方面要對政府的權力進行控制和制約， 政府雖然代表公共利益來執(zhí)行公共管理事務，但政府也有著有別于社 會公共利益的政府利益，為了防止和避免行政機關和政府官員假公濟 私、濫用權力，就必須通過嚴格的程序約束、權力的制衡、責任的追 究來對其進行制約。（二）有利于經濟發(fā)展的商業(yè)項目能否列入公益范圍在公共利益的法律 界定中，對這個問題的界定最為敏感，也最飽受人們的詬病。不僅在 中國，在法制相對健全的美國，這個問題也引起了大量激烈的爭論。我們認為商業(yè)項目能否納入公共利益范圍是需要慎重考慮的，一旦放 開，往往弊大于利，負面影響頗多，對其分析主要基于以下幾點：第 一，任何商業(yè)開發(fā)項目都存有著商業(yè)經營

37、風險，至于哪些對于城市建 設至關重要，能夠帶動經濟的發(fā)展，促進稅收和就業(yè)的增加而需要政 府的支持，很難進行準確的衡量和判斷，即便商業(yè)項目對促進經濟發(fā) 展的預期言之鑿鑿，不過要測量和證實它對地方經濟的貢獻是相當復 雜和困難的，并且因為商業(yè)征用項目成敗與否要等到征用的多年之后， 而那些承擔責任的政府官員早已不在其位，因而做出商業(yè)征用的公共 決策難以建立在科學和規(guī)范的約束基礎上。第二，即便商業(yè)項目確實有利于經濟的發(fā)展，但是它的受益群體的獲 益量卻是不對等的，這種利益的沖突和不對等會誘發(fā)和激化社會的矛 盾。因為即便對私產所有者以公平的市場價格進行補償，也難以彌補 他們被迫割裂與社區(qū)之間的聯(lián)系，轉換生活

38、工作環(huán)境而造成的難以用 市場價格來衡量和充分補償的情感和精神損失。第三，因為政府具有做出預算支出，將補償負擔轉移給納稅人的權力， 因而僅僅依靠對私產所有者進行公平的市場價格補償無法對政府征用 權的濫用形成有效約束。第四，因為任何商業(yè)項目都或多或少能對經濟的發(fā)展做出貢獻，因而 促進經濟發(fā)展幾乎是一個毫無限制的范圍，再加上以經濟發(fā)展為由對 私產進行征用常常和強勢的利益集團的尋租相糾葛，這會造成尋租和 征用權濫用的泛濫，公共利益就極有可能成為他們謀私的幌子和開路 的工具。第五，有學者研究發(fā)現，即便不借助于強制征用權，很多商業(yè)項目也 可以通過分類的優(yōu)惠條件和合同條款來解決財產收購過程中的要挾 問題，通

39、過市場交易來達到雙贏局面，在現實中這類成功的案例為數 很多。綜上所述，我們認為對于商業(yè)征用項目一般情況下應排除在公共利益 界定的范圍之外，對于那些促進經濟發(fā)展和社會繁榮具有顯著和重大 影響，但不采取強制征用則無從實施的商業(yè)項目按照例外原則，在審 慎的專家論證、評估和公眾磋商基礎上予以認定。（三）公共利益法律界定權力的行使和完善公共利益的法律界定在制度框架中應由立法機關、行政機關、司法機 關在不同的權責歸屬和制衡原則下共同行使。其中，公共利益的立法 界定作為行政界定和司法界定的基準，在法律的界定系統(tǒng)中居于核心 和基礎的地位，但因為公共利益的不確定性，立法難以對公共利益做 出詳盡、具體的界定，因而

40、大量具體的公共利益界定是通過履行公共 管理事務的行政管理機關在公共決策程序中做出的。但因為行政界定 可能存有著公共利益界定權力濫用或不作為的風險，因而需要司法界 定作為公共利益界定的最后一道防線，對那些處于爭議之中、界定不 清、保護無力的公共利益通過訴訟裁決機制進行再次界定。填補公共利益界定的立法空白因為公共利益牽連著社會生活的諸多方面，各種法律、法規(guī)對此皆有 涉及，為解決目前公共利益法律界定的混亂與無序，必須要由立法機 關對公共利益做出統(tǒng)一、權威的立法解釋以提供明確的法律指引和預期。對于公共利益的 具體界定可采取列舉加概括式的立法技術，在對公共利益的內涵、要 素屬性、界定原則做出明確規(guī)定的基礎上，對典型和重要的公共利益 用途進行列舉式規(guī)定，再輔助于具有彈性的兜底條款加以完善。這是 因為公共利益在不同的特定環(huán)境下其內容和范圍會發(fā)生改變而不確定 性較高，因此對于公共利益的立法界定要預留一定的彈性空間，以應 對各種突發(fā)事件、緊急狀況。此外，在公共利益立法界定過程中，需 要更加重視公民的評議和公開的討論，這種評議既是不同意見表達和 交流的過程，又是價值分享和傳遞的過程。而公共利益界定的成功在 很大水準上依賴于獲得一致意見的方法和程序，民意的廣泛參與是公 共利益界定獲得普遍認可的重要基礎。立法機關如果要準確界定公共利益，通常要遵循以下四項基本標準: 其