《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》逐條解讀與企業(yè)應對

1、關于適用勞動合同法若干問題的意見逐條解讀與企業(yè)應對【編者按】為切實維護勞動關系當事人的正當權益，經(jīng)與上海市勞動爭議仲裁委員會、上海市總工會等有關部門及上海市各級人民法院多次研討，按照“全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點，從增加操作性、指導性的要求出發(fā)，上海市高級人民法院于2009年3月3日發(fā)布關于印發(fā)關于適用若干問題的意見的通知（滬高法200973號，以下簡稱“意見”），供上海市各級人民法院在審理案件時參考。同時，上海市勞動爭議仲裁委員會亦要求上海市各級仲裁委員會在審理勞動爭議案件時參照此意見執(zhí)行。意見是上海市結合本地實際對適用勞動合同法審理勞動爭議案件作出

2、的第一份地方性實施細則，籍以指導上海市勞動爭議裁審實踐。本篇解讀是由勞動法在線首席顧問王樺宇先生撰寫的關于適用勞動合同法若干問題的意見逐條解讀與企業(yè)應對，希望能給企業(yè)在理解和掌握新統(tǒng)一意見上有所指導和幫助。一、律師事務所等組織與其工作人員之間糾紛的處理律師事務所中專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者、在律師事務所從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務所之間就勞動報酬等事項產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關規(guī)定處理。其他涉及律師事務所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關民事法律處理。會計事務所、基金會等組織與職工之間的糾紛，與

3、前款情況相似的，參照前款規(guī)定處理。條款解讀：勞動合同法實施條例第3條規(guī)定：“依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。”但實施條例并沒有進一步明確，這些合伙組織中哪些人屬于勞動者。實踐中，以律師事務所為例，在律師事務所中從事行政事務或勤雜工作的勞動者，比較易于區(qū)分，也通常被認為是當然的勞動者。但就專業(yè)人員而言，可能同時存在合伙人律師、提成律師、底薪加提成律師、受薪律師、實習律師和律師助理等，而如何識別其是否為勞動者呢？此次意見進一步明確了，“領取固定工資或底薪的”人員屬于勞動者。也就是說，底薪加提成律師、受薪律師、實習律師和律師助理等屬于勞動者，受到勞

4、動合同法的調(diào)整。而合伙人之間或提成律師與事務所之間的合伙利益及其他具體利益分配，則適用民事法律處理，即不受勞動合同法調(diào)整。企業(yè)應對：作為律師事務所、會計事務所和基金會等組織而言，首先需要區(qū)分單位中專業(yè)人員與行政人員的主體性質(zhì)。對于行政人員，應明確為勞動者；對于領取固定工資或底薪的專業(yè)人員，也應明確為勞動者；而對于基于合伙、合作等利益分成方式的專業(yè)人員，應明確為不屬于勞動者。其次，對于屬于勞動者的人員，應訂立勞動合同，制定規(guī)章制度，進行依法和有效的管理；對于不屬于勞動者的人員，通過訂立章程或合伙協(xié)議、合作協(xié)議等民事協(xié)議約束各方權利義務。二、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理勞動合同的訂立和履

5、行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經(jīng)實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如用人單位已盡到誠信義務，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬于中華人民共和國勞動合同法實施條例（以下簡稱“實施條例”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。勞動合同期

6、滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當事人未續(xù)訂書面勞動合同的，當事人應及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務，因勞動者原因未與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償金；如果勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應當支付勞動者已實際工作期間的相應報酬，但無須支付經(jīng)濟補償金。條款解讀：勞動合同法實施條例第6條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與

7、勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償?！薄扒翱钜?guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日?！睂嵤l例對于用人單位超過1個月不與勞動者訂立勞動合同的情形進行了懲罰性規(guī)定。但在實踐中，通常會出現(xiàn)勞動者故意不簽訂以及其他一些不可歸因于用人單位而未訂立書面勞動合同的情形，此時要求無過錯的用人單位承擔雙倍工資賠償不甚合理。所以，意見以民法中的誠信原則及過錯主義為基礎，特別規(guī)定“因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外

8、的原因”導致勞動合同沒有訂立的，無需承擔雙倍工資賠償。同時，意見還規(guī)定，對于實踐中勞動者經(jīng)由用人單位通知后，仍拒絕訂立書面勞動合同并拒絕履行的，視為其單方終止勞動合同。意見還對期滿后未訂立書面勞動合同的情形，作了等同初始未訂立勞動合同相應處理。企業(yè)應對：根據(jù)意見的規(guī)定，企業(yè)在非歸因于自己原因情況下未在1個月內(nèi)訂立書面勞動合同的，可以免除雙倍工資賠償責任。但是，企業(yè)應相應承擔舉證責任。特別是對于因勞動者原因未訂立書面勞動合同的，企業(yè)至少應當舉證：其一，企業(yè)已經(jīng)通知員工訂立書面勞動合同，這主要通過勞動合同訂立通知書的“本文”體現(xiàn)，比如“員工應在收到本通知書或公司公告期5個工作日內(nèi)與公司訂立書面勞動

9、合同”等表述；其二，勞動者未按要求在合理的時間內(nèi)訂立，這主要通過勞動合同訂立通知書的“回執(zhí)”體現(xiàn)，比如“本人已簽收該勞動合同通知書，若在5個工作日未訂立書面勞動合同的，視為拒絕簽訂書面勞動合同”等表述；三是勞動合同的條款內(nèi)容具有相應合理性，這也可以通過勞動合同訂立通知書的“本文”體現(xiàn)，比如“員工的相關勞動待遇按照錄用通知的約定或薪酬管理制度的相關規(guī)定確定”等表述，以體現(xiàn)合理公平原則。三、勞動合同變更的形式要求勞動合同法第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應當采用書面形式。這里的書面形式，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。

10、如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。條款解讀：勞動合同法第35條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”“變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。”也就是說，勞動合同的變更應當采用書面形式。在實踐中，隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發(fā)生的自然變化，但對于雙方合意的勞動合同變更事項，往往并不一定會采用書面變更的方式進行處理。對勞動合同變更的書面化形式，作適當擴大化的理解，適合勞動合同履

11、行實際，并有利于保護勞動者的合法權益。比如，一個員工的工資在1年前增加了1000元，并且持續(xù)一直支付了1年，而此后該員工離職，企業(yè)為減少經(jīng)濟補償金的計算，又以勞動合同未經(jīng)書面變更為由不認可該員工1000元的工資。類似情形，根據(jù)意見的相關規(guī)定，只要有工資單等文字記載或其他形式證明的，可以理解為書面變更。企業(yè)應對：由于勞動合同法對勞動合同書面化作出了嚴格的規(guī)定，同時勞動爭議調(diào)解仲裁法等相關法律法規(guī)對用人單位的舉證責任提出了更高的要求，所以企業(yè)在勞動人事管理實務中應尤其注重勞動合同變更的書面化。這些需要書面變更的事項不僅僅涉及勞動合同期限、崗位和薪資等等，也涉及休假、獎金和福利等等，企業(yè)最好是通過勞

12、動合同變更書的方式對勞動合同變更事項作出明確，避免以后相關勞動爭議的發(fā)生。即便是對于實踐中確實難以或不便進行訂立勞動合同變更書的，也應取得變更勞動合同相關事項的書面證明。而這種工資單、調(diào)崗單等類似的書面證明，最好應由員工本人簽字確認，以確定其為雙方之合意。四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題（一）應訂未訂無固定期限勞動合同的處理勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”，

13、其中，“原勞動合同確定的雙方權利義務關系”，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動方式確定的權利義務關系。（二）符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)勞動合同法第十四條及實施條例第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止。（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理由勞動合同期滿，合同當然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。

14、勞動合同法第四十五條也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止?！痹诜蓻]有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規(guī)定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時，合同當然終止。（四）用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應當訂立無固定期限合同勞動合同法第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應當是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。條款解讀：即便是實施條例實施以來，關于對無固定期限勞動

15、合同的相關事項如何把握依然是仁者見仁、智者見智，各地仲裁和法院的審理口徑并不統(tǒng)一。實務中，這些存在理解爭議的部分主要涉及：（1）應訂未訂無固定期限勞動合同的內(nèi)容確定；（2）應訂無固定期限勞動合同時而訂立了固定期勞動合同的處理；（3）勞動合同法定順延導致工齡逾10年是否構成訂立無固定期限勞動合同的條件；（4）“連續(xù)二次訂立書面勞動合同”中“連續(xù)兩次”的理解；等等。意見對此四種情形分別作出了相應規(guī)定：（1）應訂未訂無固定期限勞動合同中權利義務關系，既包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動方式確定的權利義務關系；（2）勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的

16、，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止；（3）合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，本期勞動合同期滿，合同當然終止；（4）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”，是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同，也即企業(yè)有著二次續(xù)訂固定期限勞動合同的機會。企業(yè)應對：對于無固定期限勞動合同，企業(yè)應予以特別的重視。盡管對少數(shù)外企而言，簽訂無固定期限勞動合同已經(jīng)成為常態(tài)，但畢竟多數(shù)企業(yè)會認為長期勞動合同可能會增加企業(yè)的負擔。此次的意見

17、在很多方面照顧到了企業(yè)在過渡期內(nèi)對無固定期限勞動合同的擔憂，對訂立無固定期限勞動合同的條件采取了較為寬松的解釋。但是，企業(yè)還是應當順應勞動合同立法關于勞動合同長期化的趨勢，對于符合公司發(fā)展理念的核心員工或符合法律法規(guī)要求情形的員工，企業(yè)應當主動與之訂立書面的無固定期限勞動合同。五、用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定用人單位是否需要支付“代通金”，應當根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付。實施條例規(guī)定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利

18、，也不可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩(wěn)定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的工資標準，應當是勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。條款解讀：在協(xié)商解除勞動合同實務中，很多員工要求企業(yè)多支付1個月的工資作為“待通金”，員工的這種要求在庭審中經(jīng)常出現(xiàn)。而根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，在協(xié)商解除勞動合同的情形中，只有企業(yè)動議協(xié)商解除勞動合同的，才需要按照實際工齡支付經(jīng)濟補償金。協(xié)商解除，并不涉及“待通金”事項。所以，此次意見特別明確了對于“待通金”，“法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付”。針對實

19、施條例中規(guī)定的，“待通金”應以上個月的工資標準確定，意見還從公平性的考慮作了拓展性的解釋，認為如果上月工資不能反映正常工資水平的，可按前12個月的平均工資確認。企業(yè)應對：對于企業(yè)而言，“代通金”經(jīng)常在勞動人事管理實務中特別是辭退員工實務中遇到。對于協(xié)商解除勞動合同過程中員工提出“待通金”的要求，應區(qū)分情況相應處理：如果雙方對協(xié)商解除本身及法定補償相關規(guī)定無異議的，應告知其“代通金”的適用范圍，無需多支付所謂“待通金”；如果員工方對協(xié)商解除本身存在異議，而以多支付1個月工資作為對價而同意協(xié)商解除的，此時多支付的1個月工資并非“待通金”，而是換取其妥協(xié)接受協(xié)商解除的附加條件。而對于非過錯性解除中“

20、待通金”的數(shù)額確定，應結合上月工資和公平性原則，按照意見的規(guī)定進行相應的實務操作。六、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者提供服務則成為用人單位的權利?；诿袷聶嗬伎梢苑艞壍幕驹瓌t，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的，應當準許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索剩余服務期的賠償責任；用人單位未放棄對剩余服務期要求，繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間

21、，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。條款解讀：在服務期管理實務中，經(jīng)常會出現(xiàn)勞動合同期滿而服務期尚未屆滿的情形。實施條例第17條因此而規(guī)定：“勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定?！币布词钦f，如果勞動合同期滿而服務期尚未到期的，除“雙方另有約定的”外，法律視同其合同期限順延至服務期屆滿。這里的“雙方另有約定的”，多數(shù)情形是指企業(yè)可以約定勞動合同到期后有權終止勞動合同。但是，實務中很多企業(yè)并未相應約定此“單方終止權”，而按照實施條例的規(guī)定，“勞動合同應當續(xù)延

22、至服務期滿”，這會影響到企業(yè)對勞動合同進行終止的權利。而根據(jù)服務期的應有之義，應屬于企業(yè)之要求特定員工工作特定期間的單方權利，而得以任意放棄?；诖它c，意見特別規(guī)定，在勞動合同期滿而服務期尚未屆滿時，“勞動合同可以終止”，但企業(yè)不得向勞動者追索剩余服務期的賠償責任。并且，意見還從實際執(zhí)行的角度，規(guī)定了企業(yè)是否提供工作崗位的法律后果。如果企業(yè)未明確放棄服務期權利并提供崗位的，勞動者應履行服務期義務；但如果企業(yè)不提供崗位的，視為放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。企業(yè)應對：盡管意見對于雙方無“另有約定”時的服務期相關事項作出了指導性規(guī)定，但在實務操作中，企業(yè)最好在培訓服務期協(xié)議（以下簡稱“協(xié)議”

23、）中對相關事項作出明確約定。比如，可以在協(xié)議中約定，勞動合同期滿或服務期履行過程中，企業(yè)可以終止勞動合同；等等。又比如，可以在協(xié)議中進一步約定，對于勞動合同期滿后繼續(xù)履行服務期的員工，除雙方另行協(xié)商外，勞動待遇按照原勞動合同的待遇執(zhí)行；等等。考慮到服務期內(nèi)隨時放棄服務期權利會使勞動者的正常就業(yè)權受到影響，企業(yè)亦可以在協(xié)議中約定，企業(yè)可以在提前通知的情形下放棄服務期權利，以利服務期內(nèi)的員工可以有適當?shù)臅r間另行尋找工作。七、勞動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理用人單位向勞動者支付報酬，勞動者付出相應的勞動，是勞動合同雙方當事人的基本合同義務。用人單位給予勞動者價值

24、較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預付性質(zhì)。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應比例返還的，可以支持。條款解讀：實務中，很多企業(yè)為了留住核心人才，往往會給予其關乎個人生活重大事項的特殊福利待遇，比如房子、汽車、住房補貼，等等。與此同時，這些企業(yè)也往往會與這些享有了特殊福利待遇的員工約定服務期，即，若未服務滿約定的期間，該項特殊福利待遇相應退還。有人認為，企業(yè)的類似做法在勞動合同法實施后變?yōu)檫`法，應為

25、勞動合同法僅僅規(guī)定了提供出資培訓的，才可以與員工約定服務期。其實，從公平性的角度出發(fā)，企業(yè)在勞動報酬之外給員工提供特殊福利待遇，應屬于民事法律調(diào)整之范疇，在符合合理性的前提下，應認定此種特殊福利待遇的給付是一種“預付”性質(zhì)，相對應，在員工未按照約定期限付出勞動的，企業(yè)當然可以要求比例返還。意見對此作出了明確的規(guī)定。企業(yè)應對：在核心員工管理實務中，提供特殊福利待遇可以給員工創(chuàng)造一種相對穩(wěn)定的環(huán)境，是一種比較好的留人方式。但仍需提醒企業(yè)的是，要特別留意其中可能產(chǎn)生的各種法律風險。有一些企業(yè)通過借貸協(xié)議或者承諾報銷的方式，對特殊福利待遇“服務期”進行相應的變通，也是一種不錯的做法。比如，先行借貸大額

26、資金或給核心員工，當該員工滿一定期限后，還款義務相應免除，若未滿約定期限離職，則應依約承擔相應還款義務；又比如租賃特定房車給員工，當該員工滿一定期限后，房車產(chǎn)權歸員工所有，若未滿約定期限離職，則應依約承擔相應承租費用。八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍根據(jù)勞動合同法第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或者終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除

27、條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。條款解讀：勞動合同法第48條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！痹趧趧雍贤獬徒K止相關的勞動爭議實務中，很多勞動者提出用人單位的解除或終止行為違反法定程序，應被認定為違法，有權要求用人單位支付雙倍經(jīng)濟補償金。盡管從嚴格意義上講，程序違法也是違法解除的一種，但是考慮到用工管理實際和對實質(zhì)公平的把

28、握，意見明確了程序瑕疵不影響實體解除的法律效力。企業(yè)應對：根據(jù)意見的規(guī)定，企業(yè)在解除或終止勞動合同中出現(xiàn)的程序瑕疵可以通過事后補正的方法處理。但這并不意味著企業(yè)在日常勞動人事管理中可以漠視對法律程序性要求的關注。此次意見僅僅明確了解除或終止勞動合同部分和環(huán)節(jié)的程序瑕疵對實體行為效力的影響，并未涉及其他部分和環(huán)節(jié)的程序性事項。比如，對于規(guī)章制度和重大事項的民主程序，等等。對于勞動合同法規(guī)定的相關程序性事項，企業(yè)仍應予以足夠的重視，在日常流程管理中進行相應的加強和改進。九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握用人單位

29、依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。勞動者以存在勞動合同法第

30、三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應當遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神辦理。條款解讀：勞動合同法第38條賦予了勞動者法定的無因解除權。該條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形?！薄坝萌藛挝灰员┝?、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違

31、章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！薄霸趯崉罩校捎谝恍┛陀^原因，部分企業(yè)在支付工資或繳納社保時可能稍有滯后，但此種情形可能會被惡意的員工利用，以企業(yè)“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社會保險為由而解除勞動合同，并要求經(jīng)濟補償金?！凹皶r、足額”支付勞動報酬以及“依法繳納”社會保險固然涉及勞動者的切身利益，需要對企業(yè)予以嚴格規(guī)制，并設置較重的法律責任。但關于未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的把握卻非常值得注意，否則會給企業(yè)帶來不必要的負擔。意見援引了民法誠實信用原則，也即判定未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金

32、時，應查明企業(yè)是否履行了誠信原則，是否屬于“惡意”。如企業(yè)秉承了誠信原則，只是對如何支付工資及繳納社保存有爭議，不屬于“惡意”拖欠工資和社保金，員工不應以此解除勞動合同。意見還進一步明確，對于勞動合同法第38條規(guī)定的其他情形解除勞動合同的，也應秉承公平合理原則處理。企業(yè)應對：企業(yè)在實務中操作工資社保事項時，應尤其注意“及時、足額”和“依法”的把握。具體可以采取一些彈性的措施進行處理：其一，對于工資支付，可以在規(guī)章制度規(guī)定或在勞動合同中約定一個期間而非具體的期日作為支付日，這樣可以給企業(yè)一個靈活把握的支付區(qū)間；其二，對于社保繳納，可以在規(guī)章制度中直接規(guī)定或在勞動合同中進行約定，按照國家和地方相關

33、規(guī)定具體辦理，這樣也可以保證對社保事項操作的主動性。因為，多數(shù)地方的社保繳納，往往會有等級檔次的區(qū)分，企業(yè)可以根據(jù)當?shù)厣绫＞值囊?guī)定和企業(yè)自身情況來確定員工的具體社保繳納安排。十、勞動合同法九十七條第一款“繼續(xù)履行”的理解根據(jù)勞動合同法九十七條第一款的規(guī)定，“本法實施前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同繼續(xù)履行”。因此，在勞動合同法施行之前簽定勞動合同，勞動合同法施行之后發(fā)生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續(xù)工作已滿十年，按照勞動合同法的規(guī)定應當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。條款解讀：按照“法不溯及既往”的基本法理，通常

34、而言，新實施的法律對既往的行為不應產(chǎn)生約束力。因此，勞動合同法第97條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；”在勞動合同法實施以前，上海市勞動合同條例的相關規(guī)定認可當事人雙方可以約定勞動合同終止的條件。此次意見進一步明確，勞動合同法實施后，勞動合同因原約定終止的，可以終止。但勞動者在用人單位連續(xù)工作已滿10年，按照勞動合同法的規(guī)定應當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。企業(yè)應對：在實務中，往往會出現(xiàn)原勞動合同在勞動合同法實施之前訂立，而在勞動合同法實施之后繼續(xù)履行的情形，按照勞動合同法第97條的規(guī)定，原勞動合

35、同繼續(xù)履行。至于對于勞動合同終止時該員工連續(xù)工齡滿10年的情形，企業(yè)仍應按照勞動合同法的規(guī)定與之簽訂無固定期限勞動合同。企業(yè)對此種附條件的勞動合同終止，應結合其連續(xù)工齡，對是否應與之訂立無固定期限勞動合同有著正確的評估和預期。十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務和依據(jù)誠實信用原則而應承擔的合同義務。如勞動法第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應

36、責任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。條款解讀：意見再次強調(diào)了誠實信用原則在勞動合同履行過程中的運用。對于一些中小企業(yè)而言，制定嚴密而完整的規(guī)章制度往往不是很容易，但這并不意味著員工就可以免除相應的誠信工作的勞動義務。實務案件中，往往會出現(xiàn)這樣一種情形：即便是對于一些長期曠工、打架斗毆等嚴重不當行為，部分勞動者卻以規(guī)章制度沒有規(guī)定為由主張用人單位的解除行為沒有相應依據(jù)，解除勞動合同的行為屬于違法。意見根據(jù)民法誠信原則對此種情形進行了相應的解釋，進一步明確了，“勞動合同的當事人

37、之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務和依據(jù)誠實信用原則而應承擔的合同義務?！迸c此同時，“勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持?！钡@種判定，“應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權?！逼髽I(yè)應對：企業(yè)可以依據(jù)法律的規(guī)定和企業(yè)的自身情況，經(jīng)由法定的程序，制定或修改涉及員工切身利益的規(guī)章制度和重大事項。首先，企業(yè)應盡可能完善和細化自身的規(guī)章制度，對員工的不當及違紀行為作預先性的規(guī)定，并交由員工簽收或進行必要的公示。其次，在規(guī)章制度特別是勞動紀律的制定技術方面，除了規(guī)定具體的項目和內(nèi)容外，應該留有相應的兜底性條款。比如，可以在勞動

38、紀律的最后一項加上“其他違反勞動者應盡義務和職業(yè)道德的”等條款，以利于以后發(fā)生爭議時不會無“規(guī)”可依。最后，即便是企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定的不嚴整、不細密，在仲裁和訴訟階段，亦可以援引意見的規(guī)定，適用誠信原則進行處理和抗辯。十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產(chǎn)時，用人單位與勞動者約定設置擔保的效力根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招工時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔?；蚴杖趧诱哓斘?。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的，法律沒有禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流質(zhì)擔保，或者名義上為財物“擔?！睂嶋H上卻

39、是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。條款解讀：勞動合同法第9條規(guī)定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物?！边@主要是指在招用勞動者環(huán)節(jié)，企業(yè)不得濫用自己的優(yōu)勢地位迫使員工接受擔保事項。但是，在勞動合同履行過程中，對于員工占有單位價值較高的財物，企業(yè)為加強員工責任心，在與員工協(xié)商一致的前提下約定相應擔保事項，法律并不禁止。意見對此予以了明確。但為了保護勞動者的合法權益，法律禁止約定“流押”或“流質(zhì)”條款。企業(yè)應對：意見實際上間接許可了在合理公平情形下企業(yè)可以與員工約定擔保事項。比如，對于收銀員、出納等涉及大額現(xiàn)金直接管

40、理的崗位、金銀首飾等重要商品銷售的崗位，企業(yè)可以與其在協(xié)商一致的前提設置必要的擔保。但此擔保的合理性判斷需要滿足兩個原則和要件：一是對等性原則，即不得任意約定過高或明顯不合理的擔保，要與員工實際管理和掌控的財物價值比例對應；二是合法性原則，不得違反物權法等相關法律的規(guī)定而任意設置“流押”或“流質(zhì)”條款。十三、當事人對競業(yè)限制條款約定不清的處理勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業(yè)限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準

41、進行協(xié)商；協(xié)商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的2050%支付；競業(yè)限制期限約定不明的，雙方也可以繼續(xù)協(xié)商，協(xié)商不能達成一致的，限制期限最長不得超過兩年。條款解讀：競業(yè)限制爭議在勞動糾紛中比較常見。盡管企業(yè)對于商業(yè)秘密保護的意識越來越強烈，但對于如何依法保護或者說如何采取相關措施，企業(yè)往往掌握得并不是非常清楚的。很多企業(yè)在與員工約定競業(yè)限制事項時，往往只是有著原則性的約定。而依據(jù)勞動合同法的相關規(guī)定，企業(yè)在勞動合同解除或終止后不支付競業(yè)限制補償金的，員工則相應免除競業(yè)限制義務。如果企業(yè)與員工之間的競業(yè)限制預定不明確，很可能這種競業(yè)限制的約定會失去實際上的效力，這不利于保護企業(yè)

42、商業(yè)秘密，對企業(yè)也并不是非常公平。意見根據(jù)民事合同的一般原理，認為約定不明的，并不意味著約定無效，而是可以進一步協(xié)商處理；而當無法協(xié)商一致時，按照通用基準進行適法處理。企業(yè)應對：盡管意見明確了競業(yè)限制約定不明的并不必然無效，雙方仍可以繼續(xù)協(xié)商處理。但是，由于事后協(xié)商涉及當事人員工的就業(yè)自主權，多數(shù)情形下這種協(xié)商并不一定會達成一致。意見明確了約定不明的情形下，競業(yè)限制補償金按照月工資的2050%標準處理，競業(yè)限制由司法機關按照不超過2年的口徑處理。所以，約定不明確對企業(yè)來說并不是很有利的。企業(yè)最好在競業(yè)限制協(xié)議中對相關事項進行非常明確的約定，以規(guī)避不必要的法律風險。十四、如何把握同工同酬的標準同

43、工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。條款解讀：勞動合同法在“勞務派遣”部分，對用工單位管理正式勞動者和被派遣勞動者作了“同工同酬”的規(guī)定。但對于什么是“同工同酬”，勞動合同法和實施條例并沒有明確的說法。意見立足企業(yè)管理的具體實際，對“同工同酬”作了拓展性的解釋，即不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技

44、能、工作積極性等特殊因素。意見在此基礎上，認可了用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。企業(yè)應對：“同工同酬”是一個相對抽象的概念，在實際執(zhí)行中需靈活加以判斷和處理。企業(yè)可以通過對薪資結構、獎金結構和福利結構的靈活處理，來實施員工薪酬的合理化差異。另外，企業(yè)在招用派遣員工、臨時性員工時，均可通過靈活的薪酬制度進行合理調(diào)控。十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關系后相關待遇的支付用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經(jīng)濟補償外，還應當按工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的，主要是指以下情形：（一）勞動合同期滿的；（二）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（三）

45、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（四）自用工之日起一年內(nèi)，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。條款解讀：意見對勞動合同法第45條的規(guī)定進行了明確說明。勞動合同法第45條規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。”企業(yè)應對：企業(yè)應熟練掌握意見規(guī)定的這幾種需要支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的情形，相應依法支付相應的補償和費用。十六、如何看待“退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為終止勞動合同的

46、依據(jù)的關系勞動合同法第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止，而實施條例第二十一條規(guī)定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止，用人單位依據(jù)前述規(guī)定，均可以終止勞動合同。條款解讀：勞動合同法第44條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止。而實施條例第22條進一步補充規(guī)定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。意見對此兩種因年齡和享受保險待遇等因素終止勞動合同的情形進行了歸納，以上兩種情形下，企業(yè)均可以終止勞動合同。企業(yè)應對：對于以上兩種終止勞動合同的情形，是否需要支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定并不一致。根據(jù)勞動合同法和實施條例的相關規(guī)定，“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”和“屆

47、滿退休年齡”的，均無需支付經(jīng)濟補償金。對于“屆滿退休年齡”的，企業(yè)可以通過改簽聘用或返聘合同進行相應的用工處理。十七、當事人因勞動合同法第八十五條規(guī)定引起爭議的處理本條規(guī)定的權力行使主體均為“勞動行政部門”，相對應的執(zhí)法措施也是“責令”，包括加罰50%100%賠償金的規(guī)定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據(jù)。因此，本條規(guī)定涉及的內(nèi)容，不是勞動爭議處理的范圍。本條規(guī)定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據(jù)。條款解讀：勞動合同法第85條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令

48、用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)??！币庖娒鞔_，此處按照“50以上100以下的標準勞動者支付賠償金”，其權力行使主體是“勞動行政部門”，相對應的執(zhí)法措施也是“責令”，屬于行政處罰的授權性條款。本條規(guī)定不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據(jù)，即勞動者主張此賠償金的，不予支持。企業(yè)應對：對于在仲裁和訴訟過程中員工提出的“50以上100以下”的賠償金，企業(yè)可以不予理會

49、。但需要提請企業(yè)注意的是，勞動行政部門是有權根據(jù)勞動合同法第85條的規(guī)定，企業(yè)進行相應的行政處罰的。所以，企業(yè)在日常勞動人事管理實務中，還是應盡力避免拖欠工資和經(jīng)濟補償金的情形發(fā)生，避免不必要的法律風險和成本開支。十八、如何把握實施條例第10條規(guī)定的勞動者非因本人原因，由原用人單位安排到新用人單位工作，其連續(xù)工作年限的計算問題2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調(diào)動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經(jīng)濟補償金的，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據(jù)工作需要，在關聯(lián)企業(yè)之間，集團企業(yè)內(nèi)

50、部調(diào)整勞動者的具體工作單位等。2008年9月18日之前產(chǎn)生的類似問題，按當時的規(guī)定處理。條款解讀：實施條例第10條規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限?！币庖娺M一步明確，實施條例的施行日即2008年9月18日，作為實施條例相關規(guī)定施行的時間點。企業(yè)應對：根據(jù)意見的口徑，企業(yè)在實務操作中應該著重掌握兩點：一，對于2008年9月18日之前進行關聯(lián)企業(yè)間調(diào)職的，適用當時的規(guī)定，

51、即是否已經(jīng)辦理了相關手續(xù)，或者是否就相關事項進行了約定。二，對于2008年9月18日以后進行關聯(lián)企業(yè)間非因勞動者原因調(diào)職的，除已經(jīng)依法辦理離職手續(xù)，并同時支付了經(jīng)濟補償金的，應按照連續(xù)工齡計算。十九、企業(yè)改制、轉(zhuǎn)制情況下勞動者工作年限的計算用人單位已按國家和地方有關轉(zhuǎn)制、主輔分離、輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。條款解讀：此條是對勞動合同法和實施條例相關規(guī)定的具體化，以辦理解除勞動合同手續(xù)及依法支付經(jīng)濟補償金這兩個條件為前提，可以不計算連續(xù)工齡。企業(yè)應對：需注意的是，通常意義上所稱的“買斷工齡”，實際上是指買斷“工齡所對應的依法需支付的經(jīng)濟補償金”。所以對于“買斷工齡”的員工，在享有年休假等方面仍是需要承認其相關工齡的。二十、用人單位未經(jīng)法定程序即實行經(jīng)濟性裁員的處理根據(jù)勞動合同法第四十一條的規(guī)定，企業(yè)進行經(jīng)濟性裁員必須滿足一定的前提條件。用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復勞動關系的，可以支持。條款解讀：勞動合同法第41條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員的4個條件，分別是：(1) 依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；(2) 生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)