建筑工程合同疑難法律問題分析

1、合約與法律管理主講人：譚敬慧二OO八年十一月建設(shè)工程法律疑難問題建設(shè)工程疑難法律問題分析題 目一、關(guān)于建設(shè)工程法律體系的介紹二、關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件三、關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓四、關(guān)于設(shè)計合同五、關(guān)于“黑白合同”六、關(guān)于“業(yè)主支付前提”條款七、關(guān)于情勢變更 八、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同九、關(guān)于質(zhì)量責(zé)任十、關(guān)于工期索賠十一、關(guān)于停工十二、關(guān)于爭議評審機制我國工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展1、傳統(tǒng)承包項目現(xiàn)狀：競爭依然激烈2、融資建造的發(fā)展：發(fā)展加速器 融資模式將傳統(tǒng)的建設(shè)施工與資本經(jīng)營相結(jié)合，以金融工具、資本市場和基礎(chǔ)設(shè)施項目為載體，特別是政府基礎(chǔ)設(shè)施項目的市場化運作，整合社會資源，實現(xiàn)了業(yè)主承包商的雙贏。具體包括BO

2、TBT等方式3、項目代建制的發(fā)展：項目管理新模式2004年，國務(wù)院發(fā)布國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定，明確“對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行代建制，即通過招標(biāo)等方式，選擇項目管理單位負責(zé)建設(shè)實施，嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交給使用單位?！必斦亢陀嘘P(guān)地區(qū)政府，北京、上海、浙江等省、市也相繼出臺了各項規(guī)定以確保代建制的推行。我國工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展4、設(shè)計施工總承包模式發(fā)展1）工程總承包模式2）立法2003年建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見提倡具備條件的建設(shè)項目，采用工程總承包、工程項目管理方式組織建設(shè)。 3） 與設(shè)計企業(yè)和施工企業(yè)緊密相關(guān)：從國外工程總承包模式

3、逐步發(fā)展而來，但是伴隨著很大的項目管理風(fēng)險，對項目管理資源要求非常高。4）資質(zhì)問題5、國際工程的發(fā)展據(jù)報道， 2009年1-10月，我國對外承包工程新簽合同額達到1000億美元，同比增長22.7%，其中上億美元的項目有178個。 對外項目類型：經(jīng)濟援助項目、市場競爭項目、國家及國際組織貸款項目。目前海外承包工程，項目技術(shù)含量明顯提高。一般房建和道路項目比重進一步回落，技術(shù)密集、利潤率和帶動出口比例較高的石油化工、軌道交通、電力和電子通訊等領(lǐng)域項目比例已達到合同額一半以上。接上頁上述發(fā)展帶來的問題有：1、建設(shè)項目涉及的法律關(guān)系越來越多；2、對企業(yè)的管理能力要求越來越高；3、法律糾紛越來越多，也越

4、來越復(fù)雜。一、關(guān)于建設(shè)工程法律體系的介紹（二 ）我國建設(shè)工程法律體系構(gòu)成 建設(shè)工程法律體系是指全部現(xiàn)行的與建設(shè)工程活動有關(guān)的法律法規(guī)和政策組成的有機整體。由有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件構(gòu)成。1、法律:建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、城市房地產(chǎn)管理法、民法通則、合同法等。2、行政法規(guī)：建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、 對外承包工程管理條例、城市房屋拆遷管理條例、 收費公路管理條例、 物業(yè)管理條例等。3、部門規(guī)章：建筑工程施工許可管理辦法、 公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法、鐵路建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定 4、規(guī)范性文件：國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的若干意見等。一、關(guān)于建設(shè)工程法律體系的介紹（三）

5、建設(shè)工程法律體系的特點1、屬于經(jīng)濟法的分支，具有典型的市場管理法的特征 1）涉及行政主管機關(guān)多 2）行政管理的程序和手段比較多2、立法目的強調(diào)： 1）維護市場秩序（競爭秩序、審批核準(zhǔn)備案等管理秩序） 2）保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全 3）保護國家利益、社會公共利益，當(dāng)事人各方正當(dāng)權(quán)益 一、關(guān)于建設(shè)工程法律體系的介紹（四）建設(shè)工程法律體系的特點3、關(guān)注 1）社會主義的市場經(jīng)濟性質(zhì) 2）法律利益、法律價值沖突的解決 盡管市場經(jīng)濟主要靠市場機制自我調(diào)整，但是出于對建設(shè)工程百年大計的要求，以及質(zhì)量安全等社會公共利益的要求，在處理建設(shè)工程法律利益和法律價值的重大沖突中，對社會公共利益的衡量一般重于合同自由。二

6、、關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件（一）問題的提出 發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證、施工許可證是否可以進行招標(biāo)發(fā)包？由此簽訂的工程合同是否有效？第一個問題：發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證的情況1、作為合格的發(fā)包人亦即招標(biāo)人，應(yīng)當(dāng)符合招標(biāo)投標(biāo)法第8、9條規(guī)定的兩個條件： 1）招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項目 需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)先履行批準(zhǔn)的審批手續(xù)。 2）法人或者其他組織二、關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件2、城市房地產(chǎn)管理法第2條：“本法所稱房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依據(jù)本法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為。 ”小結(jié)：1、根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法和城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，發(fā)包人在發(fā)包工程時應(yīng)持有土地使用權(quán)證。2、

7、法律并未對無土地使用權(quán)證的發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同的行為作出禁止性規(guī)定，因此即使發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證進行發(fā)包，簽訂的建設(shè)工程合同以認定有效為宜。二、關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件第二個問題：發(fā)包人不持有施工許可證的情況 建筑法相關(guān)條款： 第7條建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。 第64條：違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。小結(jié)：1、施工許可證不是發(fā)包人在發(fā)包時必須持有的許可，是開工前的許

8、可。如發(fā)包人無施工許可證發(fā)包，但簽訂施工合同，此時合同效力應(yīng)有效。2、但如果在建設(shè)工程合同履行過程中，開工前沒有獲得施工許可證，建設(shè)單位和承包單位則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰。 三、關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓(一)問題： 工程合同的發(fā)包人和承包人能否將工程合同的權(quán)利義務(wù)進行概括轉(zhuǎn)讓？如果可以應(yīng)履行怎樣的程序？第一個問題：發(fā)包人能否進行概括轉(zhuǎn)讓1、根據(jù)合同法第88條、79條關(guān)于概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定： 合同法第79條債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。2、根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第39條（200

9、7年修正）第39條以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。三、關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓小結(jié)： 1、盡管發(fā)包人將工程合同進行概括轉(zhuǎn)讓后將直接影響發(fā)包人履約能力、承包人履約目的的實現(xiàn)等方面，但合同法、城市房地產(chǎn)管理法、招標(biāo)投標(biāo)法并未直接規(guī)定禁止發(fā)包人轉(zhuǎn)讓其建設(shè)發(fā)包權(quán)，因此工程合同的發(fā)包人可以轉(zhuǎn)讓其建設(shè)發(fā)包權(quán)。2、按照合同法的規(guī)定，概括轉(zhuǎn)讓須征得對方同意。因此發(fā)包人概

10、括轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)還應(yīng)當(dāng)征得承包人同意。 如承包人不同意，發(fā)包人又無法繼續(xù)履行工程合同，發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)均可以主張終止合同，此時承包商可依據(jù)合同進行結(jié)算和主張損失。 三、關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓第二個問題：承包人能否進行概括轉(zhuǎn)讓1、按照招標(biāo)投標(biāo)法的直接規(guī)定，承包人不能進行工程合同的概括轉(zhuǎn)讓。否則，破壞了招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范的市場競爭秩序，且該法律的規(guī)定為效力性強制規(guī)范。 招標(biāo)投標(biāo)法 第48條中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。 第58條中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項目的部分

11、主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。效力性強制規(guī)范的認定合同法52條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效?！焙贤ń忉專ǘ?4條指出，合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。根據(jù)2009最高院關(guān)于審理民商事合同糾紛案件的指導(dǎo)意見 1、 如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效。-效力性規(guī)范 2、如果強制性規(guī)

12、定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某種合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應(yīng)當(dāng)慎重把握。-管理性規(guī)范接上頁2、例外情形，承包人破產(chǎn)、重組、并購后，按照法定程序由權(quán)利義務(wù)承繼人受讓人承繼工程合同中承包人的權(quán)利義務(wù)。-法定轉(zhuǎn)讓3、同時看出，招標(biāo)投標(biāo)法強制招標(biāo)范圍內(nèi)的所有中標(biāo)合同，如施工、設(shè)計、勘察、監(jiān)理等，承包人均不得將合同權(quán)利進行概括轉(zhuǎn)讓。 四、關(guān)于設(shè)計合同（一）設(shè)計合同相關(guān)概念1、工程設(shè)計 建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例第2條第3款：本條例所稱建設(shè)工程設(shè)計，是指根據(jù)建設(shè)工程的要求，對建設(shè)工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析

13、、論證，編制建設(shè)工程設(shè)計文件的活動。2、設(shè)計合同 設(shè)計合同屬于建設(shè)工程合同合同法第269條第2款：建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。四、關(guān)于設(shè)計合同（二）應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)簽訂的設(shè)計合同效力1、首先，法律沒有明確規(guī)定應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)簽訂的設(shè)計合同無效，法條規(guī)定的責(zé)任均為行政責(zé)任，如：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的范圍： 招標(biāo)投標(biāo)法第3條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款

14、、援助資金的項目。招標(biāo)投標(biāo)法第49條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，必須進行招標(biāo)的項目而不招標(biāo)的，將必須進行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，責(zé)令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。”四、關(guān)于設(shè)計合同3、小結(jié)1）關(guān)于效力：如果屬于應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)的設(shè)計合同，我們認為在建設(shè)工程項目中，設(shè)計合同與施工合同同等重要，尤其是依法必須進行招標(biāo)的項目，不進行招標(biāo)應(yīng)當(dāng)有可能損害國家利益或社會公共利益，因此結(jié)合合同法解釋二的精神，傾向于認定應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)之設(shè)計合同

15、無效，促進建筑市場的健康有序發(fā)展。2）關(guān)于結(jié)算：設(shè)計人生成的設(shè)計文件是經(jīng)過智力勞動的成果，屬于沒有必要返還的財產(chǎn)，可以參照施工合同無效后的結(jié)算原則進行結(jié)算。3）應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未能招標(biāo)引起設(shè)計合同無效，則雙方不能主張違約責(zé)任。 合同法第58條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 四、關(guān)于設(shè)計合同（三）設(shè)計單位的法定義務(wù)1、問題：如果設(shè)計單位完成的設(shè)計成果符合設(shè)計合同的要求但是卻因不符合法律規(guī)定而無法通過有權(quán)機關(guān)的審查，設(shè)計單位是否有權(quán)就已完成設(shè)計成果主張設(shè)計費

16、？2、觀點一：通知義務(wù) 設(shè)計合同屬于建設(shè)工程合同，合同法并沒有規(guī)定設(shè)計單位有審查發(fā)包人要求的合法性的義務(wù)。根據(jù)合同法第287條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！眳⒄蘸贤?第257條的規(guī)定：“承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人。因定作人怠于答復(fù)等原因造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?設(shè)計單位在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人的要求不符合法律規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人。四、關(guān)于設(shè)計合同 3、觀點二：區(qū)別對待 1、應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)是國家規(guī)定的強制性標(biāo)準(zhǔn)，是質(zhì)量安全義務(wù)的要求，不能輕易改變，而用地規(guī)劃指標(biāo)等事項在開發(fā)建設(shè)過程確實存在變化性，也允許通過合法途徑改

17、變。 2、對于違反用地規(guī)劃指標(biāo)等事項的，審查、通知和合規(guī)設(shè)計義務(wù)成立，如發(fā)包人堅持要求其履行合同，且愿意承擔(dān)由此引起的全部責(zé)任，此時傾向于認定設(shè)計人有權(quán)主張其已完工作的設(shè)計費用。 3、對于違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)的，審查、通知、合規(guī)設(shè)計和拒絕義務(wù)均成立，如發(fā)包人堅持要求其履行合同，則不論其是否愿意承擔(dān)由此引起的不利后果，應(yīng)當(dāng)認定設(shè)計成果文件質(zhì)量不合格，設(shè)計人無權(quán)就已完工作主張設(shè)計費。五、關(guān)于“黑白合同”（一）“黑白合同”的情形“黑白合同”存在三種狀態(tài)： 1、招投標(biāo)-黑合同-白合同 2、招投標(biāo)白合同黑合同 3、黑合同招投標(biāo)白合同施工合同司法解釋第21條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工

18、合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù) 該條源于招標(biāo)投標(biāo)法第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。因此，司法解釋針對的是上述三種狀態(tài)中先走完招投標(biāo)程序的前兩種。五、關(guān)于“黑白合同”（二）“黑白合同”的效力 在“黑合同招投標(biāo)白合同”的情況下：根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第53條：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效?！闭袠?biāo)投標(biāo)法第53條是效力性強制規(guī)范，因此在此情形下應(yīng)當(dāng)認定黑合同和白合同因為串通而均告無效。五、關(guān)于“黑白合同”（四）“黑白合同”的結(jié)算問題1、

19、“招投標(biāo)-黑合同-白合同”和“招投標(biāo)-白合同-黑合同”的結(jié)算1）按照施工合同司法解釋第21條的規(guī)定，按照備案的中標(biāo)合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。2）問題：中標(biāo)合同中哪些合同條款是結(jié)算的依據(jù)？按照合同約定的結(jié)算計價條款建議參照建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法（財建2004369號）的規(guī)定，與結(jié)算有關(guān)的合同條款有：五、關(guān)于“黑白合同”2、 “黑合同招投標(biāo)白合同”的結(jié)算1）“黑合同招投標(biāo)白合同”狀態(tài)下的黑白合同因為黑白合同均因為串通而歸于無效，工程價款結(jié)算方法應(yīng)為據(jù)實結(jié)算。2）一般可以認為據(jù)實結(jié)算就是參照定額進行結(jié)算。3）參照的原則： 結(jié)合工程質(zhì)量 雙方過錯 造價與成本的水平4）利潤是否給？六、關(guān)于“業(yè)主支付前提

20、”條款(一)“業(yè)主支付前提”條款： 是指總包人在分包合同中約定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包人支付的前提條件的條款，也就是我們通常說的“PAY WHEN PAY”條款。（二）“業(yè)主支付前提”條款與“合同相對性” 有觀點認為該條款違反了“合同相對性”原則，是對分包商利益的極大損害，應(yīng)該認定為無效。理由是只要分包商完成了分包合同約定的義務(wù)就應(yīng)獲得相應(yīng)的對價，總包合同是另一個合同關(guān)系，不能以其他合同是否履行來決定分包合同的履行。六、“業(yè)主支付前提”條款合同的相對性 王利明論合同相對性：所謂合同的相對性是指合同只在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力,只能由合同當(dāng)事人一方(債權(quán)人) 基于合同向另一方(

21、債務(wù)人) 提出請求或訴訟。除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定,合同當(dāng)事人之外的第三人不能基于合同向合同當(dāng)事人提出請求或訴訟,也不對合同承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。其內(nèi)容包括三方面: 1、合同主體的相對性：合同發(fā)生在合同雙方當(dāng)事人之間 2、合同內(nèi)容的相對性：合同約定只對合同雙方當(dāng)事人有效 3、合同責(zé)任的相對性：違約責(zé)任只能由合同當(dāng)事人承擔(dān)六、“業(yè)主支付前提”條款突破合同相對性及其表現(xiàn) 根據(jù)上述定義，在有法律規(guī)定和當(dāng)事人約定的情況下，是可以突破合同相對性，將合同效力及于合同之外的第三人的。突破合同相對性的情形通常有：1）代位權(quán) 合同法第73條：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院

22、請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，次債務(wù)人向合同關(guān)系之外的第三人清償債務(wù)。2）撤銷權(quán) 合同法第73條：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?根據(jù)該條規(guī)定，在一定情形下合同之外的第三人可以主張撤銷合同。接上頁3）實際施工人以發(fā)包人為被告 施工合同司法解釋第26條：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法為包人為本案當(dāng)事人?！?該條規(guī)

23、定的情形是存在承包合同與違法分包（或轉(zhuǎn)包）兩層法律關(guān)系。司法解釋為了解決勞務(wù)分包或轉(zhuǎn)包過程中存在的實際施工人的報酬問題，在違法分包或轉(zhuǎn)包的情形下，突破了合同的相對性，允許實際施工人向發(fā)包人直接主張價款。六、關(guān)于“業(yè)主支付前提”條款小結(jié)“業(yè)主支付前提”條款以違反合同相對性原則為由不予支持理論上顯得依據(jù)不足。 理由：對分包合同來說，分包合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不直接對發(fā)包人（第三人）產(chǎn)生任何拘束，該第三人也不享有分包合同的任何權(quán)利，其并非分包合同的當(dāng)事人。 （三）“業(yè)主支付前提”條款的國外相關(guān)立法及案例1996年英國許可，建造與重建法第113條：禁止附條件支付條款113.1 旨在以付款人從第三方收到付

24、款后作為支付建筑工程合同規(guī)定的款項條件的條款無效，除非該第三方，或者依靠第三方根據(jù)合同條件進行付款（直接或間接）的任何其他人士已經(jīng)破產(chǎn)。113.6 依第113.1款之規(guī)定，裁決條款無效的, 當(dāng)事人可以自由協(xié)商約定其它支付條款。六、關(guān)于“業(yè)主支付前提”條款（四）“業(yè)主支付前提”條款的性質(zhì)還有觀點認為，應(yīng)將“業(yè)主支付前提”條款認定為附條件的支付條款，即合同雙方當(dāng)事人通過自由協(xié)商約定了分包合同的支付條件。該條款應(yīng)為有效的合同條款?！皹I(yè)主支付前提”條款在我國法律上無禁止性規(guī)定，但在適用時也應(yīng)借鑒參考國外的先進立法和司法實踐，對相應(yīng)條款的操作性予以規(guī)范。六、關(guān)于“業(yè)主支付前提”條款（五）還有觀點認為：“

25、業(yè)主支付前提”條款不具有可操作性，違反了合同法公平原則，因此應(yīng)認定為無效。 合同法第5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！比绾魏馄胶贤馑甲灾卧瓌t與公平原則之間的沖突？接上頁（六）業(yè)主支付前提條款的具體問題實踐中有合同為配合業(yè)主支付前提條款而設(shè)置以下條款通知義務(wù)條款：在總包合同完成結(jié)算、變更洽商和付款后一定時間內(nèi)，總包應(yīng)將結(jié)算、變更洽商和付款結(jié)果通知分包商；在業(yè)主拒絕結(jié)算、變更洽商和付款后的一定期間內(nèi)，總包商應(yīng)將結(jié)算、變更洽商和付款結(jié)果通知分包商并書面說明拒絕理由。操作條款：具體約定按比例支付的方式。債權(quán)轉(zhuǎn)讓條款：針對未支付的分包工程款，在合理的期間屆滿時，總包商將對業(yè)主的該部

26、分債權(quán)轉(zhuǎn)讓給分包商，由分包商直接向業(yè)主主張權(quán)利。風(fēng)險承擔(dān)條款：分包人清晰的了解到該條款的風(fēng)險，并愿意承擔(dān)由此引起的全部風(fēng)險。六、關(guān)于“業(yè)主支付前提”條款小結(jié)： 通過對“業(yè)主支付前提”條款的操作性和風(fēng)險性條款的規(guī)范，使得該條款更趨向于公平合理以及可操作，且完全體現(xiàn)了總包和分包的意思自治。 此時該條款的效力在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，可以結(jié)合實際情況認定其效力。六、關(guān)于“業(yè)主支付前提”條款（一）我國情勢變更原則的立法流變最高人民法院1992年關(guān)于湖北省和重慶市兩個公司之間購銷煤氣表的合同糾紛案件的復(fù)函：在合同履行過程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人之間無法預(yù)見和防止的情勢變更，即生產(chǎn)煤氣表的原材料的鋁錠原

27、來是每噸4400至4600元，后來國家一下上調(diào)到16000元。在這種情況下要求按原來的合同價格履行，對供方顯失公平，因此就確認解除這個合同，免除供方的違約責(zé)任。 1993年全國經(jīng)濟審判工作會談紀要（1993年5月6日法發(fā)19938號）指出：由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。七、關(guān)于情勢變更2009年最高院合同法解釋二第26條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不

28、能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。” 接上頁（二） 情勢變更適用適用情勢變更原則的要件 1、情勢變更的發(fā)生必須是合同當(dāng)事人在訂約時不能預(yù)見的 2、情勢變更須發(fā)生于合同訂立之后、履行完畢之前 3、情勢變更不是不可抗力造成、不屬于商業(yè)風(fēng)險 4、情勢變更發(fā)生后繼續(xù)履行顯失公平或者不能實現(xiàn)合同目的 在區(qū)分情勢變更和商業(yè)風(fēng)險時應(yīng)衡量： 1、風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法遇見 2、風(fēng)險程度是否遠遠超出正常人的合理逾期 3、風(fēng)險是否可以防范和控制 4、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險高收益”范圍等因素七、關(guān)于情勢

29、變更 工期是否可以適用情勢變更是個疑難問題，限于時間篇幅，以下僅針對價款進行討論：何種價格條款可適用 一般而言，固定價格合同及可調(diào)價格合同中固定價格部分可以適用情勢變更原則；成本加酬金合同不能適用情勢變更原則。情勢變更是法定原則 雙方不能通過約定：“無論材料價格漲跌與否，本合同價格不得調(diào)整”來排除該原則的適用。七、關(guān)于情勢變更 建設(shè)工程合同適用價格上漲到多少才可以認定為顯失公平？ 1、由于各地的情況千差萬別，在具體認定情勢變更時，可以適當(dāng)參照當(dāng)?shù)爻雠_的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮。 2、應(yīng)以總體合同成本為基礎(chǔ)來衡量上漲幅度。 3、有建議采用定額標(biāo)準(zhǔn)，認定項目的社會平均成

30、本。適用的內(nèi)部程序： 根據(jù)最高院的文件： 如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用情勢變更的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。接上頁八、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同（一）轉(zhuǎn)包 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條第3款 本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。 （二）如何認定轉(zhuǎn)包 承包人在承包工程項目后，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，不對工程行使技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟等方面的管理職能的行為。 實質(zhì)性要件：主要審查項目的管理團隊、現(xiàn)場管理、進度管理、合約管理、技術(shù)管理、財

31、務(wù)資金管理等活動有誰完成，而不簡單的以是否收取管理費為表象。 注意：1.資質(zhì)掛靠 2.與內(nèi)部承包的區(qū)別八、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同（二）對轉(zhuǎn)包的處理1、依據(jù)合同法272條第2款和建筑法第28條規(guī)定，轉(zhuǎn)包行為無效，轉(zhuǎn)包合同無效 合同法第272條第2款 承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 建筑法第28條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。 司法解釋第4條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施

32、工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。八、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同（二）對轉(zhuǎn)包的處理 2、根據(jù)合同法第58條關(guān)于合同無效法律后果的規(guī)定：返還財產(chǎn)+損害賠償 合同法第58條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建筑法第67條第1款：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓管理費在內(nèi)的違法所得既不屬于應(yīng)返還財產(chǎn)也不屬于應(yīng)賠償?shù)膿p失。九、關(guān)于質(zhì)量責(zé)任（

33、一）質(zhì)量缺陷和質(zhì)量責(zé)任1、質(zhì)量缺陷 房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法第3條第2款 本辦法所稱質(zhì)量缺陷，是指房屋建筑工程的質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)以及合同的約定。 工程質(zhì)量責(zé)任不適用產(chǎn)品質(zhì)量法。2、質(zhì)量義務(wù)參與建設(shè)項目的各方主體均對建設(shè)項目承擔(dān)質(zhì)量義務(wù)，該義務(wù)依據(jù)法律規(guī)定和合同約定確定1）建設(shè)單位質(zhì)量義務(wù)：建設(shè)工程質(zhì)量管理條例：第7條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。第8條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法對工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購進行招標(biāo)。九、關(guān)于質(zhì)量責(zé)任2）勘察設(shè)計監(jiān)理單位質(zhì)量義務(wù)：建設(shè)工程質(zhì)量管理條例：第19條勘

34、察、設(shè)計單位必須按照工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行勘察、設(shè)計，并對其勘察、設(shè)計的質(zhì)量負責(zé)。3）施工單位質(zhì)量義務(wù)建筑法第58條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責(zé)?！?、質(zhì)量責(zé)任 建設(shè)工程各方主體違反法律規(guī)定和合同約定的質(zhì)量義務(wù)即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的質(zhì)量責(zé)任，質(zhì)量責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。九、關(guān)于質(zhì)量責(zé)任(二)質(zhì)量責(zé)任承擔(dān) 問題：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用，如果有確切證據(jù)證明確實是由于承包人原因造成的，是否仍可向承包人主張質(zhì)量責(zé)任。建筑法第61條規(guī)定，未經(jīng)驗收不得交付使用，同時規(guī)定驗收不合格亦不得交付使用。最高院施工合同解釋第13條：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部

35、分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！痹诮ㄔO(shè)工程未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發(fā)包人違法法律規(guī)定，擅自或強行適用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。-司法解釋理解與適用綜上，即使有確切證據(jù)證明質(zhì)量責(zé)任系由承包人原因造成的，根據(jù)司法解釋的精神，發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用的，將很難向承包人主張質(zhì)量責(zé)任，當(dāng)然地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)除外。十、關(guān)于工期索賠問題（一）索賠的定義索賠：工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛘卟贿m當(dāng)履行合同而受到經(jīng)濟或權(quán)利損害時，

36、通過一定的程序向?qū)Ψ教岢鲑M用或工時方面的補償要求。本質(zhì)：非請求權(quán)人原因 損失 請求十、關(guān)于工期索賠問題（二）發(fā)生索賠的情形1、對方違約2、設(shè)計變更3、不可預(yù)知的物質(zhì)條件4、不可抗力：不可預(yù)見、不能避免、不能克服5、十、關(guān)于工期索賠問題(三）如何分析工期延誤 20世紀50年代末，在美國相繼研究并使用了兩種進度計劃管理方法，即關(guān)鍵線路法CPM和計劃評審技術(shù)PERT。項目管理中最常用的是CPM法。關(guān)鍵線路 路長最長的線路稱為關(guān)鍵線路。1、關(guān)鍵線路并不是一成不變的，在一定條件下由于事件的影響，關(guān)鍵線路可能會發(fā)生變化。2、關(guān)鍵線路和非關(guān)鍵線路會發(fā)生相互轉(zhuǎn)化。十、關(guān)于工期索賠問題（三）如何索賠以99新紅皮

37、書為例：明確約定的承包商索賠條款條款內(nèi)容可調(diào)內(nèi)容1.9 延誤的圖紙或指示 C+P+T11.2 修補缺陷的費用 C+P13.1 有權(quán)變更 C+P+T15.5 業(yè)主終止合同 C+P17.3&17.4 業(yè)主的風(fēng)險；業(yè)主的風(fēng)險造成的后果 C+(P)+T十一、關(guān)于停工問題（一） 問題 承包商濫用停工，主張合同或合同之外的利益； 承包商不敢停工，因為過慮其弱勢地位。十一、關(guān)于停工問題（二）如何認識停工 建設(shè)工程的停工是指有權(quán)主體依據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件及程序?qū)⒔ㄔO(shè)工程的一部分或全部建設(shè)工作暫時停止的活動。 1、停工主體： 業(yè)主 承包商 行政主管部門 2、停工的情形： 依法停工：開工許可、圖紙、圖紙審核

38、 依約停工：不支付工程價款等十一、關(guān)于停工問題（三）承包商停工的性質(zhì) 1、停工具有民事抗辯權(quán)的性質(zhì)：合同法 第六十六條【同時履行抗辯】當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行求。 第六十七條【先履行抗辯】當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 2、具有權(quán)利義務(wù)雙重性 在發(fā)包人違法建設(shè)發(fā)包的情形下，承包商停工具有權(quán)利義務(wù)雙重性。 建設(shè)部-建筑工程施工許可管理辦法第10條 對于未取得施工許

39、可證或者為規(guī)避辦理施工許可證將工程項目分解后擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機關(guān)責(zé)令改正，對于不符合開工條件的責(zé)令停止施工，并對建設(shè)單位和施工單位分別處以罰款。 十一、關(guān)于停工問題（四）國外對停工問題的有關(guān)規(guī)定1、法律法規(guī)英國1996年住房許可，施工和重建法案 第112條：當(dāng)付款義務(wù)人未按合同約定的時間及數(shù)額完全支付且未發(fā)出有效延期支付通知時，受款人在不損害其它權(quán)利的情況下，有權(quán)暫停履行其合同項下對付款義務(wù)人的合同義務(wù)。該暫停權(quán)需提前7日通知方有效，當(dāng)義務(wù)人全額支付后暫停權(quán)消滅。在提前7日通知的情況下，當(dāng)期滿未得支付并且未收到延期支付的有效通知時，受款人有權(quán)停工。十一、關(guān)于停工問題（四）國外對停工

40、問題的有關(guān)規(guī)定2、示范合同范本 1） FIDIC施工合同條件（1999年第1版） 第16.1條： 【承包商暫停工作的權(quán)利】 如果工程師未能按照第14.6款【期中支付證書的頒發(fā)】 開具支付證書，或者雇主未能按照第2.4款【雇主的資金安排】或第14.7款【支付】 的規(guī)定執(zhí)行，則承包商可在提前21天以上通知雇主，暫停工作（或降低工作速度），除非并且直到承包商收到了支付證書，合理的證明或支付（視情況而定并且遵守通知的指示）。 2）標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的規(guī)定2007 第22.2.2 承包人有權(quán)暫停施工 發(fā)包人發(fā)生除第22.2.1（4）目以外的違約情況時，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違

41、約行為。發(fā)包人收到承包人通知后的28天內(nèi)仍不履行合同義務(wù)，承包人有權(quán)暫停施工，并通知監(jiān)理人，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）工期延誤，并支付承包人合理利潤。十一、關(guān)于停工問題（五）停工應(yīng)注意的問題 程序：告知、合理期限 證據(jù)：書面要件 范圍：實質(zhì)影響履約部分 十二、爭議評審機制（一）爭議評審機制在我國的發(fā)展 北京仲裁委員會于2009年通過：1.北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審規(guī)則2.北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審收費辦法3.北京仲裁委員會評審專家守則十二、爭議評審機制（二）爭議評審機制的特點持續(xù)時間短費用少強制性確保合同履行不陷入僵局維持良好商業(yè)關(guān)系十二、爭議評審機制（三）爭議評審機制規(guī)定的比較 1996年房屋批準(zhǔn)、施工和重建法案（簡