建筑工程發(fā)包與承包制度課件

1、建筑法規(guī)概論第四講建筑工程發(fā)包與承包法規(guī)建筑工程發(fā)包與承包法規(guī)1、法律依據(jù)（1）中華人民共和國建筑法第3章 （第十五條-第二十九條，共15條） 3.1-一般規(guī)定（第十五條-第十八條）3.2-發(fā)包（第十九條-第二十五條）3.3-承包（第二十六條-第二十九條）（2）招標(biāo)投標(biāo)法概 述一、建筑工程的發(fā)包與承包概念1、建筑工程的發(fā)包 相對于建筑工程的承包而言，是指建設(shè)單位(或總承包單位)將建筑工程任務(wù)(勘察、設(shè)計、施工等)的全部或一部分通過招標(biāo)或其他方式，交付給具有從事建筑活動的法定從業(yè)資格的單位完成，并按約定支付報酬的行為。2、建筑工程的承包 相對于發(fā)包而言，是指具有從事建筑活動的法定從業(yè)資格的單位，

2、通過投標(biāo)或其他方式，承攬建筑工程任務(wù)，并按約定取得報酬的行為。概 述（1）主體： 發(fā)包：建設(shè)單位、總承包單位； 承包：總承包單位、分包單位；（2）客體：勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工等工作；（3）內(nèi)容：圍繞客體形成的權(quán)利、義務(wù)；（4）性質(zhì)：法律行為。第一節(jié) 建筑工程的發(fā)包與承包的原則一、 應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同和全面履行合同義務(wù)；二、 實行以招投標(biāo)為主，直接發(fā)包為輔的原則； 遵循公開、公正、公平等競爭原則進行招標(biāo)投標(biāo)活動； 1、公開：招投標(biāo)活動的信息公開、程序公開、評定標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、方法公開； 2、公正：嚴(yán)格按三公開要求，公平對待每一投標(biāo)者。 3、平等競爭：投標(biāo)方也要以正當(dāng)手段開展競爭。三、 禁止雙方采用不

3、正當(dāng)競爭手段；四、 確定合同價款的原則 發(fā)包方向承包方支付的工程價款第二節(jié) 建筑工程發(fā)包一、發(fā)包的方式：2種(一) 直接發(fā)包1、概 念 (1)范 圍：不適用招標(biāo)，法律法規(guī)未要求； (2)方 式：直接簽定承包合同； (3)內(nèi) 容：將建筑工程委托給承包方；2、地 位： 是一種補充發(fā)包方式，困難以展開公平競爭。 第二節(jié) 建筑工程發(fā)包(二) 招標(biāo)發(fā)包引入競爭機制 1、概 念： 由建設(shè)單位設(shè)定標(biāo)的并編制反映其建設(shè)內(nèi)容與要求的合同文件，吸引承包人參與競爭，依照特定程序擇優(yōu)達成交易并簽約，按合同確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的交易行為和方式。 2、形 式：3種 (1)公開招標(biāo)(又稱競爭性招標(biāo)) 是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的

4、方式邀請不特定的法人和其他組織投標(biāo)。小故事：囚徒困境 1950年，數(shù)學(xué)家塔克任斯坦福大學(xué)客座教授，在給一些心理學(xué)家作講演時，講到兩個囚犯的故事。假設(shè)有兩個小偷A(chǔ)和B聯(lián)合犯事、私入民宅被警察抓住。警方將兩人分別置于不同的兩個房間內(nèi)進行審訊，對每一個犯罪嫌疑人，警方給出的政策是：如果一個犯罪嫌疑人坦白了罪行，交出了贓物，于是證納什均衡據(jù)確鑿，兩人都被判有罪。如果另一個犯罪嫌疑人也作了坦白，則兩人各被判刑8年；如果另一個犯罪嫌人沒有坦白而是抵賴，則以妨礙公務(wù)罪（因已有證據(jù)表明其有罪）再加刑2年，而坦白者有功被減刑8年，立即釋放。如果兩人都抵賴，則警方因證據(jù)不足不能判兩人的偷竊罪，但可以私入民宅的罪名

5、將兩人各判入獄1年。囚徒困境博弈 關(guān)于案例，顯然最好的策略是雙方都抵賴，結(jié)果是大家都只被判1年。但是由于兩人處于隔離的情況，首先應(yīng)該是從心理學(xué)的角度來看，當(dāng)事雙方都會懷疑對方會出賣自己以求自保、其次才是亞當(dāng)斯密的理論，假設(shè)每個人都是“理性的經(jīng)濟人”，都會從利己的目的出發(fā)進行選擇。這兩個人都會有這樣一個盤算過程：假如他坦白，如果我抵賴，得坐10年監(jiān)獄，如果我坦白最多才8年；假如他要是抵賴，如果我也抵賴，我就會被判一年，如果我坦白就可以被釋放，而他會坐10年牢。綜合以上幾種情況考慮，不管他坦白與否，對我而言都是坦白了劃算。兩個人都會動這樣的腦筋，最終，兩個人都選擇了坦白，結(jié)果都被判8年刑期。A B

6、坦白抵賴坦白-8，-80，-10抵賴-10，0-1，-1第二節(jié) 建筑工程發(fā)包 特點： 通過媒體公告；承包商得到公平競爭機會；業(yè)主在較大范圍內(nèi)進行優(yōu)先選擇；(2)邀請招標(biāo)(又稱選擇性招標(biāo)) 是指招標(biāo)人以招標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蚱渌M織投標(biāo)。 特點： 邀請對家不應(yīng)少于3家；程序簡化；優(yōu)缺點(3)議標(biāo)不是法定招標(biāo)方式 特點： 對象不少于兩家；范圍：嚴(yán)格限制；優(yōu)缺點：有投標(biāo)，無開標(biāo)評標(biāo)；有協(xié)商性，無競爭性；第二節(jié) 建筑工程發(fā)包二、項目發(fā)包前的準(zhǔn)備工作工程報建 1、概 念 (1) 時 間：立項后、發(fā)包前； (2) 內(nèi) 容：辦理擬建工程情況的申報備案； (3) 目 的：讓建設(shè)行政主管部門掌握信息，

7、以備核定發(fā)包方式。 2、內(nèi) 容 3、報建意義：未報建項目，不得辦理招標(biāo)手續(xù)和施工許可證，其他單位不得承接設(shè)計和施工。第二節(jié) 建筑工程發(fā)包三、發(fā)包的行為規(guī)范 l、發(fā)包方式須合法； 2、須將工程發(fā)包給有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位； 3、發(fā)包形式的規(guī)定；(1) 提倡總承包： 全項總承包(交鑰匙承包) 分項總承包：勘察、設(shè)計、施工、采購、分項 作用： 有利于綜合協(xié)調(diào)，強化工程的統(tǒng)一指揮和組織管理第二節(jié) 建筑工程發(fā)包(2) 禁止肢解發(fā)包： 肢解發(fā)包的最小范圍 勘察設(shè)計為個“單項工程”； 施工為一個“單位工程”； 禁止肢解發(fā)包的建設(shè)工程業(yè)務(wù) A：單項工程的設(shè)計業(yè)務(wù) B：單位工程的施工業(yè)務(wù) C：限額以下的工程勘察、

8、設(shè)計、施工業(yè)務(wù) D：丙級資質(zhì)的勘察設(shè)計單位承包的勘察、設(shè)計業(yè)務(wù) E：勞務(wù)分包資質(zhì)的施工單位承包的施工業(yè)務(wù)。第二節(jié) 建筑工程發(fā)包4、關(guān)于建筑材料、設(shè)備的采購 (1) 建筑材料使用許可制度 建材生產(chǎn)許可證制度；建材產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證制；建材產(chǎn)品推薦使用制；建材進場檢驗制 未經(jīng)檢驗而直接使用了質(zhì)量不合格的材料、設(shè)備及構(gòu)配件的施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 (2) 對材料、設(shè)備供應(yīng)方式的選擇及規(guī)定 建設(shè)工程施工合同(示范文本1999)，第二部分通用條款中，明確規(guī)定了發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備、承包人采購材料設(shè)備的法定要求，及其經(jīng)濟責(zé)任的承擔(dān)。第二節(jié) 建筑工程發(fā)包(3)不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品(4)不得限定發(fā)包單

9、位將工程發(fā)包指定的承包單位 a、行業(yè)保護：成立名為本系統(tǒng)的招標(biāo)管理機構(gòu) b、地區(qū)封鎖； c、行政非法干預(yù)建筑工程發(fā)包與承包方式。第三節(jié) 建筑工程承包一、承包單位的資質(zhì)管理(一)資質(zhì)證書的概念(二)資質(zhì)等級類別、級別證書 是權(quán)利證、準(zhǔn)入證、是水平證。(三)承包單位的資質(zhì)管理 不得越級承攬工程，不得出借或借用。第三節(jié) 建筑工程承包二、建筑工程總承包制度(一)建筑法規(guī)定的承包方式分類1、按承包內(nèi)容不同 (1) 交鑰匙總承包 (2) 分項總承包2、按承包對象的組織形式 (1) 單獨承包 (2) 聯(lián)合承包第三節(jié) 建筑工程承包三、 聯(lián)合承包制度 1、條件：須是大型或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程； 2、責(zé)任分擔(dān)： （

10、1）對外推選承包代表人并承擔(dān)連帶責(zé)任， （2）對內(nèi)分享利潤、分擔(dān)責(zé)任并有連帶性； 3、以聯(lián)合承包方的資質(zhì)等級低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。上海環(huán)球金融大廈上海環(huán)球金融中心，樓高492米，地上101層，是中國目前第一高樓。為減輕風(fēng)阻，在原設(shè)計中建筑物的頂端設(shè)有一個巨型的環(huán)狀圓形風(fēng)洞開口，形似了中國庭園建筑的“月門”，但由于和日本國旗相近，遭到不少人士反對，風(fēng)洞最終改為倒梯形。第三節(jié) 建筑工程承包四、建筑工程分包制度(一)分包應(yīng)遵守的條件1、分包概念 (1) 發(fā) 包 人：總承包單位(或?qū)I(yè)承包企業(yè))； (2) 分包內(nèi)容：將自己承包工程的部分包出去； (3) 形式：簽訂合同。2分包的限制條件 (1) 只

11、能將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位； (2) 分包須取得建設(shè)單位同意； （有合同約定； 履行中認(rèn)可 招標(biāo)文件中有依據(jù)） 建設(shè)單位不得指定分包單位；第三節(jié) 建筑工程承包(3) 分包范圍必須合法主體結(jié)構(gòu)不得分包 施工總承包資質(zhì)企業(yè)：非主體工程或勞務(wù)作業(yè) 可以分包。 施工專業(yè)承包資質(zhì)企業(yè)：勞務(wù)作業(yè)可以分包。(4) 工程分包不能解除總承包人任何責(zé)任與義務(wù)。 分包單位的任何違約行為或致工程損害或給發(fā) 包人造成其他損失，總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 總承包方須保證分包合同履行，并派出相應(yīng)管 理人員。第三節(jié) 建筑工程承包(5) 發(fā)包方不能肆意肢解、直接分包工程，或由發(fā) 包方指定分包單位。（禁止行為） 承包發(fā)

12、包方在簽訂和履行合同的法律地位是 平等的，發(fā)包方也應(yīng)尊重承包方，同樣不能隨 意直接分包工程。 一個工程的施工承包應(yīng)是同步協(xié)調(diào)的整體，失 于承包方的統(tǒng)一協(xié)調(diào)、部署，分包單位難以完 成分包的工程。 承包方對需要分包的工程有優(yōu)先承包權(quán)。 發(fā)包方直接分包、指定分包單位造成的延誤工 程，質(zhì)量瑕疵應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)。第三節(jié) 建筑工程承包(二)建設(shè)、總承包與分包單位之間法律關(guān)系1、三單位之間的合同關(guān)系、合同責(zé)任： 就承包、分包的工程有合同關(guān)系才產(chǎn)生合同義務(wù)責(zé)任，由承包合同法律行為產(chǎn)生。發(fā)包承包、分包企業(yè)之間合同關(guān)系及責(zé)任示意圖 第三節(jié) 建筑工程承包 2、總承包、分包企業(yè)對建設(shè)單位的連帶責(zé)任 就分包工程存在的連帶

13、責(zé)任由建筑法法律規(guī)定產(chǎn)生對分包工程的法律責(zé)任示意圖第三節(jié) 建筑工程承包3、連帶責(zé)任的理解(1)概念：義務(wù)人負(fù)有共同義務(wù)或?qū)餐x 務(wù)不履行而應(yīng)共同承擔(dān)的法律后果。 對合同義務(wù) 連帶實際履行(2)方式： 對侵權(quán) 連帶賠償?shù)谌?jié) 建筑工程承包五、關(guān)于轉(zhuǎn)包的禁止規(guī)定(一) 定 義： 指承包方不履行承包合同約定的義務(wù)，將其承包的建筑工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，不對工程承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟等法律責(zé)任的行為； 危害性： 承包方擅自變更合同主體，單方面推翻招投標(biāo)活動成果，侵害發(fā)包人的合法權(quán)益。第三節(jié) 建筑工程承包(二) 轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式1、將全部工程轉(zhuǎn)包2、將全工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包3、違反分包規(guī)定： 將工程主要部

14、分或半數(shù)以上單位工程轉(zhuǎn)讓 將承包的工程再次包出4、資質(zhì)掛靠：與轉(zhuǎn)包形式不同，性質(zhì)相同： (1) 無資質(zhì)條件掛靠到有相應(yīng)資質(zhì)的公司名下； (2) 被掛靠公司對工程不進行任何管理，只收取管理費。 1、建設(shè)工程施工合同有違反建筑法關(guān)于 發(fā)承包規(guī)定的，屬于無效合同。2、對這類合同糾紛，若工程竣工驗收合格， 承包人請求參照合同約定支付工程價款的， 法院應(yīng)予以支持；3、承包人超越資質(zhì)等級許可范圍簽訂工程施 工合同，在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級， 當(dāng)事人請求按無效合同處理的，法院不予以 支持。補充思 考 題1、按照建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理的有關(guān)規(guī)定，我國建筑業(yè)企業(yè)的三個資質(zhì)序列是（ ）A、工程總承包、專業(yè)總承包、

15、勞務(wù)承包B、綜合總承包、建筑專業(yè)承包、建筑勞務(wù)承包C、施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包D、項目總承包、建筑總承包、勞務(wù)專業(yè)分包2、根據(jù)國務(wù)院建設(shè)主管部門的現(xiàn)行規(guī)定，以下不符合工程設(shè)計單位資質(zhì)等級規(guī)定的是（ ）A、工程設(shè)計綜合甲級 B、工程設(shè)計綜合乙級C、工程設(shè)計專項甲級 D、工程設(shè)計行業(yè)乙級答案：1、C 2、B3、甲公司2003年5月取得三級鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)，2006年8月取得二級資質(zhì)。2006年6月獲得了一項2200m2的網(wǎng)架鋼結(jié)構(gòu)制作與安裝業(yè)務(wù)，2007年10月竣工驗收合格。 由于三級鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包企業(yè)只能承攬1200m2及以下的網(wǎng)架鋼結(jié)構(gòu)制作與安裝工程，故業(yè)主認(rèn)為甲公司超越資

16、質(zhì)等級承攬工程，承包合同無效，拒付工程款。 對此，法院將支持一下觀點（ ） A、雖甲公司超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程，但承包合同仍有效。 B、甲公司在工程竣工前才取得符合該項業(yè)務(wù)要求的二級資質(zhì)，承包合同無效，業(yè)主有權(quán)拒付承包人合同約定工程價款。 C、盡管甲公司超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程，承包合同無效，但該工程竣工驗收合格，業(yè)主應(yīng)參照合同約定支付工程價款 D、由于甲公司在工程竣工前取得了符合該項業(yè)務(wù)要求的二級資質(zhì)，雙方所簽訂合同有效，業(yè)主仍應(yīng)按合同約定支付工程價款答案：C4、背景資料： 甲乙兩家為同一專業(yè)的工程承包公司，其資質(zhì)等級依次為一級、二級。兩家組成聯(lián)合體，共同投標(biāo)一項工程，

17、并于招標(biāo)公告規(guī)定的投標(biāo)截止日期2007年3月10日送達了投標(biāo)書。甲與乙簽訂的聯(lián)合投標(biāo)協(xié)議約定：如果在施工的過程中出現(xiàn)質(zhì)量問題而遭遇業(yè)主的索賠，各自承擔(dān)索賠額的50%。根據(jù)上述材料回答（1）（3）題。（1）該聯(lián)合體資質(zhì)等級應(yīng)為（ ）A、以甲公司的資質(zhì)為準(zhǔn) B、以乙公司的資質(zhì)為準(zhǔn)C、由主管部門重新評定資質(zhì) D、以該工程所要求的資質(zhì)為準(zhǔn)（2）如果甲與乙3月11日才簽訂了聯(lián)合投標(biāo)協(xié)議，則評標(biāo)委員會初審該聯(lián)合體的投標(biāo)書時應(yīng)（ ）A、通知甲補充聯(lián)合投標(biāo)協(xié)議 B、通知乙補充聯(lián)合投標(biāo)協(xié)議C、通知甲和乙補充聯(lián)合投標(biāo)協(xié)議D、按廢標(biāo)處理答案： （1）B （2）D（3）如果甲乙組成的聯(lián)合體中標(biāo)，且在施工過程中由于乙公

18、司所用施工技術(shù)不當(dāng)出現(xiàn)了質(zhì)量問題而遭到業(yè)主30萬元索賠，則以下不符合法律規(guī)定的說法是（）A、雖質(zhì)量事故是乙的技術(shù)所致，但聯(lián)合承包體雙方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任，甲或乙無權(quán)拒絕業(yè)主單獨向其提出的索賠要求B、共同投標(biāo)協(xié)議約定甲乙各承擔(dān)50%的責(zé)任，業(yè)主只能分別向甲乙各索賠15萬元C、業(yè)主既可要求甲承擔(dān)賠償責(zé)任，也可要求乙承擔(dān)賠償責(zé)任D、若乙先行賠付業(yè)主30萬元，乙可以向甲追償15萬元答案：B5、背景資料： 甲建筑公司2005年3月中標(biāo)獲得了海芳苑小區(qū)DE型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權(quán)，并就此與開發(fā)方簽訂了建筑安裝工程承包合同。根據(jù)合同規(guī)定，承包方式為包工包料，承包方自行完成所承

19、包的工程。 此后，甲公司按照開發(fā)方的制定，將C型高層住宅的安裝工程全部交給乙建筑工程公司施工，并與乙公司簽訂了工程承包合同。 同時，甲公司未經(jīng)開發(fā)方同意，外聘王某擔(dān)任該DE型多層住宅1#、2#樓項目部負(fù)責(zé)人，并與他簽訂了承包責(zé)任協(xié)議書。 協(xié)議書規(guī)定，王某以包工包料形式“承包”，自行從社會上組織施工力量，負(fù)責(zé)工程質(zhì)量和安全；王某必須保證履行甲公司與開發(fā)方簽訂的合同中有關(guān)承包方的義務(wù)，并負(fù)法律責(zé)任。 協(xié)議書規(guī)定，甲公司除預(yù)先按1#、2#樓總預(yù)算款的一定比例提取稅金、“管理費”和“工程保修費”等費用外，僅負(fù)責(zé)按工程進度撥付王某其余工程款項。 最后，甲公司還將DE型多層3#、4#樓土建施工交給李某的施

20、工隊承包，其中預(yù)拌混凝土和鋼材由甲公司供應(yīng)，李某的施工隊因無相應(yīng)資質(zhì)而掛靠在某丙建筑公司，開發(fā)方事后對此提出異議。根據(jù)上述背景，按照建筑法的規(guī)定，作答（1）（3）題。（1）上述C型高層住宅工程承包事件中，明顯存在違法行為的是（ ）A、甲公司將C型高層住宅安裝工程分包給乙公司施工B、開發(fā)方指定乙公司為C型高層住宅安裝工程的分包人C、乙公司與甲公司簽訂工程承包合同D、乙公司與開發(fā)方簽訂工程承包合同（2）就1#、2#樓工程而言，王某與甲公司之間關(guān)系的性質(zhì)屬于（ ） A、企業(yè)內(nèi)部承包 B、分包 C、轉(zhuǎn)包 D、雇傭答案： （1）B（2）C（3）對于李某掛靠丙公司，符合建筑法有關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定的觀點是（ ）

21、A、李某不能超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程B、李某可以借用丙公司的營業(yè)執(zhí)照，但不能以自己的名義承攬工程C、李某可以使用丙公司的資質(zhì)證書，只要3#、4#樓土建施工屬于丙公司資質(zhì)等級許可范圍D、丙公司可以允許李某使用本公司資質(zhì)證書，但不能以丙公司的名義承攬工程答案：A 6、招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，公開是為了保證招標(biāo)活動的廣泛性、競爭性和透明性。首先要求招標(biāo)信息公開，其次還要求（）A、招標(biāo)投標(biāo)過程公開 B、評標(biāo)方式公開C、投標(biāo)單位公開 D、招標(biāo)單位公開7、投標(biāo)保證金有效期限應(yīng)當(dāng)超過投標(biāo)有效期（）A、15天 B、21天 C、30天 D、45天答案

22、：6、A 7、C8、某工程投標(biāo)總價為5000萬元，則投標(biāo)保證金最高不得超過（）A、20萬元 B、50萬元 C、80萬元 D、100萬元9、我國招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，開標(biāo)地點應(yīng)為（）A、招標(biāo)人指定的辦公地點 B、招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點C、政府指定的地點 D、招標(biāo)代理機構(gòu)辦公地點答案：8、C 9、B案例一背景材料：某辦公樓的招標(biāo)人于2000年10月8日向具備承擔(dān)該項目能力的A、B、C、D、E5家承包商發(fā)出的投標(biāo)邀請書，其中說明，10月12日18日916時在該招標(biāo)人總工程師室領(lǐng)取招標(biāo)文件，11月8日14時為投標(biāo)截止時間。該5家承包商均接受邀請，并按規(guī)定時間提交投標(biāo)文件。但承包商A在送出投標(biāo)文件后發(fā)現(xiàn)報價

23、估算有較嚴(yán)重的失誤，遂趕在投標(biāo)截止時間前10分鐘遞交了一份書面申明，撤回已提交的投標(biāo)文件。開標(biāo)時，由招標(biāo)人委托的市公證處人員檢查投標(biāo)文件的密封情況，確認(rèn)無誤后，由工作人員當(dāng)眾拆封。由于承包商A已撤回投標(biāo)文件，故招標(biāo)人宣布有B、C、D、E4家承包商投標(biāo)，并宣讀該4家承包商的投標(biāo)價格、工期和其他內(nèi)容。案例一評標(biāo)委員會委員由招標(biāo)人直接確定，共由7人組成，其中招標(biāo)人代表2人，本系統(tǒng)技術(shù)專家2人，經(jīng)濟專家1人，外系統(tǒng)技術(shù)專家1人，經(jīng)濟專家1人。在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會要求B、D兩投標(biāo)人分別對施工方案做詳細(xì)說明，并對若干技術(shù)要點和難點提出問題，要求其提出具體、可靠的實施措施。作為評標(biāo)委員的招標(biāo)人代表希望承

24、包商B適當(dāng)考慮降低報價的可能性。按照招標(biāo)文件中確定的綜合評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，4個投標(biāo)人綜合得分從高到低依次為B、D、C、E，故評標(biāo)委員會確定承包商B為中標(biāo)人。由于承包商B為外地企業(yè)，招標(biāo)人于11月10日將中標(biāo)通知書以掛號信的方式寄出，承包商B于11月14日收到中標(biāo)通知書。由于從報價情況來看，4個投標(biāo)人的報價從低到高的依次順序為D、C、B、E，因此，從11月16日至12月11日招標(biāo)人又與承包商B就合同價進行了多次談判，結(jié)果承包商將價格降到略低于承包商C的報價水平，最終雙方于12月12日簽定了書面合同。案例一問題：1、從招標(biāo)投標(biāo)的性質(zhì)看，本案例的要約邀請、要約和承諾的具體表現(xiàn)是什么？2、從所介紹的背景資料看

25、，該項目的招投標(biāo)程序中有哪些不符合中華人民共和國招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定？逐一說明。案例一答案：問題1：答：在本案例中，要約邀請是招標(biāo)人的投標(biāo)邀請書，要約是投標(biāo)人的投標(biāo)文件，承諾是招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書。問題2：答：在該項目招標(biāo)投標(biāo)程序中在以下幾方面不符合招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，分述如下：（1）招標(biāo)人不應(yīng)僅宣布4家承包商參加投標(biāo)。我國招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定：招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾拆封、宣讀。這一規(guī)定是比較模糊的，僅按字面理解，已撤回的投標(biāo)文件也應(yīng)當(dāng)宣讀，但這顯然與有關(guān)撤回投標(biāo)文件的規(guī)定的初衷不符。按國際慣例，雖然承包商A在投標(biāo)截止時間前已撤回投標(biāo)文件，

26、但仍應(yīng)作為投標(biāo)人宣讀其名稱，但不宣讀其投標(biāo)文件的其他內(nèi)容。問題2答案：（2）評標(biāo)委員會委員不應(yīng)全部由招標(biāo)人直接確定。按規(guī)定，評標(biāo)委員會中的技術(shù)、經(jīng)濟專家，一般招標(biāo)項目應(yīng)采取(在國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家?guī)熘?隨機抽取方式，特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定。本項目顯然屬于一般招標(biāo)項目。（3）評標(biāo)過程中不應(yīng)要求承包商考慮降價問題。按規(guī)定，評標(biāo)委員會可以要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)

27、價格、投標(biāo)方案的實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。問題2答案：（4）中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人不應(yīng)與中標(biāo)人就價格進行談判。按規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同，不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。（5）訂立書面合同的時間過遲。按規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日(不是中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書之日)起30日內(nèi)訂立書面合同，而本案例為32日。（6）對“評標(biāo)委員會確定承包商B為中標(biāo)人”要進行分析。如果招標(biāo)人授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人，由評標(biāo)委員會定標(biāo)是對的，否則，就是錯誤的。分析要點本案例考核招標(biāo)投標(biāo)程序從發(fā)出投標(biāo)邀請書到中標(biāo)之間的若干問題，主要涉及招標(biāo)投標(biāo)的性質(zhì)、投標(biāo)文件的遞交

28、和撤回、投標(biāo)文件的拆封和宣讀、評標(biāo)委員會的組成及其確定、在評標(biāo)過程中評標(biāo)委員的行為、中標(biāo)人的確定、中標(biāo)通知書的生效時間、中標(biāo)通知書發(fā)出后招標(biāo)人的行為以及招標(biāo)人和投標(biāo)人訂立書面合同的時間等。要求根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法和其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，正確分析本工程招標(biāo)投標(biāo)過程中存在的問題。因此，在答題時，要根據(jù)本案例背景給定的條件回答，不僅要指出錯誤之處，而且要說明原因。為使條理清晰，應(yīng)按答題要求“逐一說明”，而不要籠統(tǒng)作答。其中，特別要注意中標(biāo)通知書的生效時間。從招標(biāo)投標(biāo)的性質(zhì)來看，招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書是要約邀請，投標(biāo)文件是要約，中標(biāo)通知書是承諾。按合同法第二十條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效，這就是承諾生效

29、的“到達主義”。然而，中標(biāo)通知書作為招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的承諾行為，與合同法規(guī)定的一般性承諾不同，它的生效不是采取“到達主義”，而是采取“投郵主義”，即：中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出就生效，就對招標(biāo)人和投標(biāo)人產(chǎn)生約束力。還要注意中標(biāo)人的確定。一般而言，評標(biāo)委員會的工作是評標(biāo)，其結(jié)果是推薦一至三人的中標(biāo)候選人，并標(biāo)明排列順序；而定標(biāo)是招標(biāo)人的權(quán)力，按規(guī)定應(yīng)在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人內(nèi)確定中標(biāo)人。但是，招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。案例：背景：某建設(shè)工程的建設(shè)單位自行辦理招標(biāo)事宜。由于該工程技術(shù)復(fù)雜，建設(shè)單位決定采用邀請招標(biāo)，共邀請A、B、C三家國有特級施工企業(yè)參加投標(biāo)。投標(biāo)邀請書中

30、規(guī)定：6月1日至6月3日9：0017：00在該單位總經(jīng)濟師室出售招標(biāo)文件。招標(biāo)文件中規(guī)定：6月30日為投標(biāo)截止日；投標(biāo)有效期到7月30日為止；投標(biāo)保證金統(tǒng)一定為100萬元，投標(biāo)保證金有效期到8月30日為止；評標(biāo)采用綜合評價法，技術(shù)標(biāo)和商務(wù)標(biāo)各占50。案例：在評標(biāo)過程中，鑒于各投標(biāo)人的技術(shù)方案大同小異，建設(shè)單位決定將評標(biāo)方法改為經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法。評標(biāo)委員會根據(jù)修改后的評標(biāo)方法，確定的評標(biāo)結(jié)果排名順序為A公司、C公司、B公司。建設(shè)單位于7月15日確定A公司中標(biāo)，于7月16日向A公司發(fā)出中標(biāo)通知書，并于7月18日與A公司簽訂了合同。在簽訂合同過程中，經(jīng)審查，A公司所選擇的設(shè)備安裝分包單位不符合要

31、求，建設(shè)單位遂指定國有一級安裝企業(yè)D公司作為A公司的分包單位。建設(shè)單位于7月28日將中標(biāo)結(jié)果通知了B、C兩家公司，并將投標(biāo)保證金退還給該兩家公司。建設(shè)單位于7月31日向當(dāng)?shù)卣袠?biāo)投標(biāo)管理部門提交了該工程招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告。分析要點：本案例主要考核招標(biāo)人自行組織招標(biāo)的條件、必須招標(biāo)的項目可以進行邀請招標(biāo)的情形以及招標(biāo)投標(biāo)過程中若干時限規(guī)定和有關(guān)問題。 其中，特別需要注意的是開標(biāo)時間、定標(biāo)時間、投標(biāo)有效期三者之間的關(guān)系。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進行，這一點是毫無疑問的，但何時定標(biāo)、投標(biāo)有效期到何時截止，有關(guān)法規(guī)并無直接規(guī)定。工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法規(guī)定：“招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個適當(dāng)?shù)耐稑?biāo)有效期，以保證招標(biāo)人有足夠的時間完成評標(biāo)和與中標(biāo)人簽訂合同。投標(biāo)有效期從投標(biāo)人提