第十六章法律發(fā)展法律發(fā)展概述課件

1、第十六章 法律發(fā)展第一節(jié) 法律發(fā)展概述一、法律發(fā)展研究的歷史 “法律發(fā)展”這一概念起源于第二次世界大戰(zhàn)之后、特別是20世紀60年代西方國家的法律與發(fā)展研究(Studies in Law and Development，The Law and Development Movement)。 從20世紀60年代開始，一大批法學家參與到了發(fā)展研究之中，開展了法律與發(fā)展研究項目。法律與發(fā)展研究的重要課題之一是法律自身的發(fā)展。不過，法律與發(fā)展研究很快就因為陷于誤區(qū)而導致失敗，因為研究者試圖把西方國家“先進的”法律制度原封不動地移植到發(fā)展中國家，而脫離了發(fā)展中國家自身的經(jīng)濟、文化和政治狀況。二、法律發(fā)展的內(nèi)

2、涵 “法律發(fā)展”也是一個整體性概念，它指的是與社會經(jīng)濟、政治和文化等的全面發(fā)展相適應、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步過程與趨勢。 第一，在法律發(fā)展模式上，對應于社會發(fā)展問題上的進化論和建構(gòu)論兩種基本的理論模式：“進化論”強調(diào)法律的進步依賴社會自身的自發(fā)的自治力量實現(xiàn)法律制度演化；“建構(gòu)論”則更重視通過人為的理性特別是政府在建構(gòu)法律制度的變革中的主導作用。 第二，在法律發(fā)展道路上，對應于以進化論和建構(gòu)論為核心的社會發(fā)展的本土化和國際化道路，“法律發(fā)展”也有本土化和國際化兩種道路選擇。 第三，在法律發(fā)展的動力來源上，對應于社會發(fā)展的內(nèi)源型發(fā)展和外源型

3、發(fā)展之分。第二節(jié) 法律繼承一、法律繼承的概念與特點 1 定義 所謂法律繼承，就是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。 法律繼承不同于民法中的財產(chǎn)繼承、國際法中的國家繼承。財產(chǎn)繼承或國家繼承只是被繼承對象的主體的更替，而被繼承對象本身的屬性和特征原封不動。而法律繼承則是新事物（法律制度）對舊事物（法律制度）的揚棄。 2 法律繼承的特點：第一，在法律發(fā)展的客觀過程中，每一種新法律對于舊法律來說都是一種否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含著肯定，從而使法律發(fā)展過程呈現(xiàn)出對舊法既

4、有拋棄又有保存的性質(zhì)。第二，從處理法律繼承問題的主體的角度看，法律繼承實際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思、選擇、改造，吸收舊法律中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內(nèi)容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組成部分。二、法律繼承的根據(jù)和理由 第一，社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在。 第二，法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。法律相對獨立性是社會意識相對獨立性的體現(xiàn)。而所謂社會意識的相對獨立性，是指社會意識在反映社會存在的同時，還具有自身的能動性和獨特的發(fā)展規(guī)律，這就是，每一歷史時期的社會意識及其諸

5、形式都同它以前的成果有著繼承關系。 第三，法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。任何后繼的法律制度都是人類以往法律思想、法律技術和法治經(jīng)驗的繼續(xù)和發(fā)展。 第四，法律發(fā)展的歷史事實也驗證了法律的繼承性。法律繼承不只是一個理論上可以說明的問題，也是一個實踐上可以驗證的問題。三、法律繼承的內(nèi)容在法理學的意義上，法律繼承的主要內(nèi)容可歸納為以下幾個主要方面：第一，法律技術、概念。第二，反映商品市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范。第三，反映民主政治的法律原則和規(guī)范。第四，有關社會公共事務的組織與管理的法律規(guī)定。第三節(jié) 法律移植一、法律移植的概念 “法律移植”即是現(xiàn)成的可用來表征同時代（共時性）的國

6、家間相互引進和吸收法律這種實踐的術語。 法律移植指的是“特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家(或地區(qū))?！彼磉_的基本意思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。二、法律移植的必然性和必要性 第一，社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了移植的必然性。 第二，市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。市場機制的基本規(guī)律是相同的。這就要求在制定市場經(jīng)濟法律時還必須與國際上的有關法律和國際慣例相銜接，即法律國際化。 第三，法律移植是對外開放

7、的應有內(nèi)容。在當代，任何一個國家要發(fā)展自己，都必須對外開放。對外開放反映了世界經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展的客觀規(guī)律。 第四，法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。對于其法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國家來說，要加速法制現(xiàn)代化進程，必須適量移植發(fā)達國家的法律。三、法律移植的實踐操作在法律發(fā)展的實踐展開過程中，法律移植的類別或者主要形式有三種情況：第一，經(jīng)濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同。第二，落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律。第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動，這是法律移植的最高形式。有些學者把這種類型的不

8、同法律制度之間的相互移植和合成稱作“法律趨同”。四 在法律移植的過程中必須注意的問題： 首先，要注意國外法(供體)與本國法(受體)之間的同構(gòu)性和兼容性。 其次，要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國外法。 再次，要注意法律移植的優(yōu)選性。法律移植這種“優(yōu)選法”的適用必須立足與本國、本社會的現(xiàn)實國情。 最后，要注意法律移植的超前性。在我國，進行法律移植，必須破除兩種觀念：一是破除鄧小平經(jīng)常批評的那種姓“資”姓“社”的思想束縛。二是突破“中體西用”的陳腐信條。 第四節(jié) 法制改革一、法制改革的概念與意義 法制改革指的是一個國家或社會在其社會的本質(zhì)屬性與基本的社會制度結(jié)構(gòu)保持相對穩(wěn)定、其現(xiàn)行法

9、律制度的基本性質(zhì)也沒有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制與框架、具體的法律制度方面的自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善和自我發(fā)展，法制改革的關鍵與核心是法治觀念確立和法律制度的創(chuàng)新與發(fā)展。法制改革對于法律發(fā)展的重大意義：第一，我們所面臨的許多法律問題和法律事務是古人和外國人未曾遇到甚至不會想到的，這使得我們既無處進行法律繼承，也無可進行法律移植。第二，法律繼承和法律移植均解決不了法律制度的創(chuàng)新問題。一個國家或社會的法律制度創(chuàng)新要靠法制改革。第三，法律發(fā)展有質(zhì)變和量變兩種基本模式，法律的繼承、移植和改革則屬于量變。但是，法制改革是量變中的突變和巨變，它在法律發(fā)展中的意義是法律繼承和法律移植無法代替的。第四，法制改革也是法律繼承和法律移植的前提。第五，法律繼承和法律移植屬于法律的外在輸入；法制改革屬于法律的內(nèi)在成長。二、當代中國法制改革的必要性 首先，在我國現(xiàn)行法律體系中，有相當多法律、法規(guī)、規(guī)章是與計劃經(jīng)濟相聯(lián)系的。對這樣的法律體系，必須以改革的方式廢舊立新，興利除弊。 其次，法制改革是使法律適應社會生活、與社會發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機制。 再次，在中國建立社會主義市場經(jīng)濟體制，發(fā)展社會主義民主政治是一場深刻的社會變革。與此相應，建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系和民主政治法律體系也是具有變法意義的一場深刻的法制改革。 最后