上法哲學(xué)視野中告密者難題

1、-. z法哲學(xué)視野中的告密者難題(上)柯嵐摘要：告密者案件不是一個一般意義的疑難案件，而是一個根本性的疑難案件，其中不僅牽涉到法律解釋的爭議，也牽涉到對法律合法性的爭議。德國法院對告密者案件的真實(shí)裁決是審慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，比起哈特的方案，這些裁決更合于法律實(shí)證主義忠于法律的宗旨。拉德布魯赫和富勒對這個案件的建議都比哈特方案更好，哈特方案并不能回避惡法非法的問題。納粹統(tǒng)治時期司法淪為犯罪工具，法官喪失良心自由，這是現(xiàn)代社會真實(shí)的合法性困境。公元前43年，羅馬執(zhí)政官西塞羅被他的仇人安東尼發(fā)布法令宣布為公敵(hostis publicus)。安東尼從前輩拉那里學(xué)到了公敵法令，那是羅馬國曾有過的最殘酷的法律。

2、安東尼和同盟屋大維、雷必達(dá)共同發(fā)布了他們想要的公敵，被宣告為公敵的人不再受到法律的任何保護(hù)，窩藏或者隱瞞他們的人與他們同罪，殺死他們的人可以憑頭顱領(lǐng)取巨額獎金，奴隸還可以得到自由和公，告密者得到同樣的獎金。西塞羅準(zhǔn)備逃亡到馬其頓，一個奴隸向追捕的軍隊(duì)告密了，追兵很快找到了他。一個曾經(jīng)在訴訟中被他搭救的百夫長砍下了他的頭顱和雙手，獻(xiàn)給安東尼請賞。他的頭和手被懸掛在他曾經(jīng)抨擊專制者的講壇邊，懸掛了很長時間，跑來看這些示眾之物的人，比以前跑來聽他演講的人還要多些。公元前43年，羅馬城中人人自危，一片恐懼，人們最害怕的恰恰是從前自己親愛和熟悉的人。奴隸出賣主人，兒子出賣父親，債務(wù)人出賣債權(quán)人，農(nóng)夫出賣

3、地產(chǎn)肥美的鄰居，妻子出賣丈夫，丈夫被殺的當(dāng)天，她就舉行她的新婚典禮。西塞羅生前曾抨擊拉那部殘酷的公敵法令，他說這樣的法律就不應(yīng)再視為正義。正義只有一個;它對所有的人類社會都有約束力，并且它是基于一個大寫的法，這個法是運(yùn)用于指令和禁令的正確理性。2163然而他最終卻慘烈地殉身于此。已經(jīng)淪陷，守護(hù)羅馬法律的國父西塞羅已經(jīng)死去，帝國就要降臨。在暴君頻出的羅馬帝國，只要專制者愿意，他們都可以變成拉和安東尼，法律在他們手中就變成酷虐的殺人利器，能夠攪動平常人心中最黑暗的貪欲和惡念，那些墮入黑暗的人們，強(qiáng)橫尚武的可以選擇做專制者軍中的百夫長，孱弱無力的可以選擇叛賣和告密。兩千年后，羅馬帝國古老的統(tǒng)治技藝經(jīng)

4、由秘而不宣的心靈默契，降臨到阿道夫希特勒治下的第三帝國土地。在第三帝國的議會里，法律變成了更為酷虐的殺人利器，被宣布為公敵的，不僅僅包括所有反對專制者的人，還有一個人數(shù)眾多的無辜族群。為這法律做后盾的，是威力勝過羅馬軍團(tuán)千萬倍的火藥武器，還有組織嚴(yán)密千萬倍的現(xiàn)代科層制官僚體系。在第三帝國陰郁的生存斗爭中，酷虐的法律同樣攪動平常人心中最黑暗的貪欲和惡念，那些墮入黑暗的人們，強(qiáng)橫尚武的可以選擇做蓋世太保和黨衛(wèi)軍，孱弱無力的同樣選擇叛賣和告密。面對這更為嚴(yán)密和精致的現(xiàn)代合法罪惡，最無良心自由的就是操作法律的那些精英。比起平常人，他們還有忠于法律的職責(zé)所系，即便法律已經(jīng)變成殺人工具，他們也無從逃避指責(zé)

5、。沒有人知道，這是上帝懲罰罪人的歷史必然性，還是現(xiàn)代性演進(jìn)中一個脫節(jié)的偶然產(chǎn)品。1945年以后，第三帝國的浩劫過去，幸存的人們追問，當(dāng)法律精英扈從專制者作惡的時候，為什么他們沒有想到惡法非法的古老訓(xùn)誡人們真誠地相信，就像第三帝國的罪惡如同羅馬一樣古老，最古老的法律智慧也可以開出新意，幫人們尋回失落的法治秩序。人們動用這古老的智慧，要法律精英們答復(fù)：面對邪惡的法律，一個人有沒有權(quán)利告密那個承受告密的法官，到底是在犯罪還是在實(shí)施法律一、 勝利者的正義vs.正義的勝利：現(xiàn)代法哲學(xué)中真實(shí)的告密者案及其法律背景1951年，哈佛法律評論摘要報道了一個德國法院裁決的告密者案：被告決定擺脫她的丈夫一個長期服役

6、的德國士兵，丈夫在探親期間向她表達(dá)了對希特勒的不滿。1944年，被告向當(dāng)局揭發(fā)了丈夫的言論，并出庭作證，軍事法庭根據(jù)納粹政府1934年和1938年發(fā)布的兩部法令，判定該士兵犯有發(fā)表煽動性言論罪和危害帝國國防力量罪，處以死刑。經(jīng)過短時期的囚禁后，他未被處死，又被送往前線。戰(zhàn)后，被告和軍事法庭的法官被交付審判，檢察官根據(jù)1871年德國刑法典第239條，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。1949年班貝格(Bamberg)地區(qū)上訴法院在二審中判定涉案法官無罪，但被告罪名成立，因?yàn)樗ㄟ^自由選擇，利用納粹法律導(dǎo)致了她丈夫的死亡和監(jiān)禁，而這些法律違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感。31005報道最后提

7、到了拉德布魯赫1946年著名的文章法律的不法與超法律的法，該文被法律實(shí)證主義者解釋為標(biāo)志著拉德布魯赫從實(shí)證主義向自然法的轉(zhuǎn)向，在其中他提出了一個類似惡法非法的拉德布魯赫公式：通常情況下法的安定性應(yīng)居于首位，即便法律不善也不能動搖安定性，但如果安定性與正義的沖突到達(dá)了不能容忍的程度，法律已經(jīng)淪為非正當(dāng)法(false law，unrichtiges Recht)，法律就必須向正義屈服。4170-171看起來，班貝格法院的判決推理似乎與拉德布魯赫公式是一致的。這篇短短兩頁的報道對案情就說了這么幾句，仔細(xì)讀讀結(jié)論，地區(qū)上訴法院的判決是不是有些自相矛盾如果據(jù)以判決受害人死刑的納粹法律無效，那為什么法官無

8、罪告密者卻有罪他們不都一樣非法剝奪了他人的自由嗎因?yàn)槟切┓墒遣坏赖碌囊蚨菬o效的，所以他們致受害人死亡或監(jiān)禁就是非法的，這是判決推理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。那法官脫罪的理由是什么是因?yàn)榉ü俨荒芴颖芩痉氊?zé)，在納粹統(tǒng)治下，如果他拒絕裁判，他甚至可能遭遇生命危險，即便他拒絕裁判，受害人同樣難逃法外的厄運(yùn)如果是這樣，那應(yīng)該將法官定罪然后免責(zé)，而不是判決其無罪。為什么法院會做出這樣明顯自相矛盾的判決1958年，英國法律實(shí)證主義的領(lǐng)袖哈特在哈佛法律評論上發(fā)表了實(shí)證主義和法律與道德的別離一文，對這個判決提出了鋒利的批評，認(rèn)為法院受到了拉德布魯赫的影響。相應(yīng)地，哈特提出了實(shí)證主義的解決方案：要么不要處分這種行為，要么

9、發(fā)布一個溯及既往的法令來懲治告密，盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開適用于案件中，至少表達(dá)了坦率的美德。我們必須明白，當(dāng)懲罰該女子時，我們只是在兩個邪惡中選擇其一：要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都承受的珍貴道德原則。5129這就是哈特提出的所謂告密者困境。后來的調(diào)查證明，不是法院自相矛盾，而是這個報道弄錯了。真實(shí)的情形是，在這個案件中，法院并沒有援引拉德布魯赫公式或者類似的論證宣告納粹法律無效，只是裁決被告的行為違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感。法院認(rèn)為涉案的納粹法律是邪惡的，尤其量刑過于嚴(yán)酷，絕大局部德國人都會認(rèn)為這是恐懼的法律，但是不能認(rèn)定

10、它們是違反自然法的法律，法院認(rèn)為軍事法庭那位判處被告丈夫死刑的法官是在其法律職責(zé)圍以行事，但判定被告非法剝奪了他人自由。6263這樣看來，至少這是一個沒有自相矛盾的判決，也沒有受到拉德布魯赫的影響。在拉德布魯赫和哈特的爭論中，很多隱含的政治歷史背景決定了這并不是一場純粹的法理學(xué)理論交鋒，告密者案件背后隱藏的法律和道德困境要遠(yuǎn)比哈特所述的復(fù)雜得多?；剡^頭去看引發(fā)這場爭論的那篇哈佛法律評論的案件摘要，其中指出，這個案件是那些最早對這類問題適用德國法律的案件之一，大局部先前的案件都適用了盟軍管制委員會關(guān)于懲治反人道罪的第10號法令(1945年12月20日)和第38號法令(1946年10月12日)在美

11、管區(qū)，德國法院已被制止適用管制委員會發(fā)布的法令。41006管制委員會的法令是戰(zhàn)后制定的溯及既往的新法，要追訴戰(zhàn)爭期間的罪行，納粹法的效力問題是無法回避的，因?yàn)檫@些罪行在當(dāng)時是合法的。而要解決這個問題，勝利者希望訴諸溯及既往的立法，德國人希望用自己的方法。實(shí)際上，就像富勒已經(jīng)指出的，哈特的方法和拉德布魯赫的方法并不像哈特說的差異則大，它們其實(shí)很相似。5170一個溯及既往的刑事立法，隱含的必然前提就是否決了前法的效力，只是回避了為什么否決前法效力的問題?？磥砉睾屠虏剪敽盏倪@場爭論，外表是實(shí)證主義和自然法的比賽，背后還有勝利者和失敗者法律話語權(quán)的比賽。1945年的春天，二戰(zhàn)的最后階段，戰(zhàn)斗開場在

12、德國外鄉(xiāng)展開，普通的德國人才意識到這場戰(zhàn)爭對他們的殘酷，關(guān)于奧斯威辛和其他集中營殺害了500萬以上猶太人的消息，此前在德國一直是個模糊的流言。1945年4月，美軍解放了柏林附近靠近瑪市的布痕瓦爾德(Buchenwald)集中營，那里見到的慘象是駭人聽聞的，為了幫助德國人相信這個事實(shí)，美軍強(qiáng)令1200多名瑪市民親自到布痕瓦爾德來參觀。隨后發(fā)布的各種新聞消息，才讓德國人相信那原來不是流言，那以前，大局部德國人只見到工廠里強(qiáng)迫做工的外國工人，但都習(xí)以為常也不覺得那有什么不對。而現(xiàn)在他們知道，納粹的暴行已經(jīng)使德國人在西方的文明世界淪為賤民，這個曾經(jīng)孕育了席勒、康德、荷爾德林、歌德的以文明著稱的民族，現(xiàn)

13、在不可思議地變成了西方世界的野蠻人。73-6到底應(yīng)該拿德國人怎么辦，同盟國部起初并沒有達(dá)成一致，英國覺得，可能最好采用一個政治方案，即對納粹頭目進(jìn)展快速軍事審判，或者干脆槍決了事。英國主，這將滿足報復(fù)的需要，也沒有貶低合法性(legality)的理想。一場壯觀的審判，看上去就像是事先編排好的(put-up job)，這在英國一向不得人心。8139但是偏愛正當(dāng)程序的美國人堅(jiān)持要來一場審判，他們相信這對于德國的未來更有好處。由四個戰(zhàn)勝國(美英法)法官組成的國際軍事法庭(IMT ,International Military Tribunal)起始就宣布，審判的目的不僅是要揭露納粹罪行讓罪犯受到懲罰

14、，還要對德國公眾進(jìn)展教育。917紐倫堡審判1945年11月20日開庭，1946年9月30日、10月1日宣判完畢。紐倫堡審判是對主要戰(zhàn)犯的罪行進(jìn)展追訴，嗣后四國還要分別在各自占區(qū)進(jìn)展后續(xù)審判。這些審判的法律根底是四國管制委員會1945年12月20日發(fā)布的關(guān)于懲罰犯有戰(zhàn)爭罪、反和平罪和反人道罪的罪犯的第10號法令(以下簡稱第10號法令)。國際軍事法庭憲章和容根本一樣的第10號法令，其法律思想來源于美國聯(lián)邦最高法院法官羅伯特杰克遜(在紐倫堡審判中充任首席檢察官)的一份草案。10166-167對于德國人，紐倫堡審判是一場空前的恥辱，大局部人都認(rèn)為坐在被告席上的納粹精英是罪有應(yīng)得，但他們不愿意相信這是德

15、意志民族整體的罪行。在很多德國人看來，這不是正義的勝利(Triumph of Justice)，而是勝利者的正義(VictorsJustice)。圍繞著法庭的組成、審判程序和最為根本的法律依據(jù)問題，德國法學(xué)界及輿論提出了諸多質(zhì)疑：1、法庭的檢察官、法官同時也是國際軍事法庭憲章的起草者，也就是紐倫堡審判的立法者，這違背了分權(quán)原則;2、法庭的管轄權(quán)沒有充分依據(jù)，完全由戰(zhàn)勝國的法官組成，沒有來自中立國(比方瑞士和葡萄牙)的法官，也沒有德國法官;3、對反人道罪的定義過窄，僅限于1939年戰(zhàn)爭爆發(fā)以后，而且法庭只注意納粹對外國人的犯罪。根據(jù)反人道罪的定義，納粹政府對德國人民所犯的罪行(1939年前后)都

16、不受追訴，判決中幾乎沒有提到納粹對德國持不同政見者的迫害、對殘障兒童的安樂死措施等暴行;4、你也一樣抗辯(tu quoque defence)在審判中被拒絕，法庭拒絕承受盟軍也犯了類似罪行的證據(jù);5、反人道罪和戰(zhàn)爭罪都是國際軍事法庭憲章新創(chuàng)的罪名，這違背了不得溯及既往和罪刑法定的原則。德國人認(rèn)為依據(jù)德國法律中謀殺、人身傷害、盜竊、剝奪自由這些既有罪名就可以對戰(zhàn)犯進(jìn)展追訴，不必訴諸反人道罪這種沒有法律依據(jù)的新罪名。另外，戰(zhàn)爭構(gòu)成犯罪在國際法上也沒有先例。11802-810盡管紐倫堡審判并不徹底也存在很多法理上的問題，但它為揭露納粹暴行、確立侵略性戰(zhàn)爭犯罪作了大量出色的工作，也為國際刑事司法起到了

17、開創(chuàng)性的作用，審判中揭露出的大屠殺真相令德國民眾感到震驚與憤怒，美國人堅(jiān)持要通過審判對德國民眾進(jìn)展教育，確實(shí)是具有遠(yuǎn)見卓識的。然而德國也是一個有著深厚法治國傳統(tǒng)的國家，紐倫堡審判是一次非同尋常的審判，其中混雜著法律、道德和政治諸多因素的作用，而審判由英美程序主導(dǎo)，勢必引起同德國法律文化的沖突，在審判之后的后續(xù)審判中，沖突就聚焦于到底應(yīng)該適用什么法律來裁決案件的問題。1945年底至1946年初德國法院和檢察院逐步恢復(fù)了工作，其主管圍起初被占領(lǐng)當(dāng)局限于德國人對德國人或?qū)o國籍人犯下的罪行，以后逐漸擴(kuò)大了主管圍(各占區(qū)情況不一)。與戰(zhàn)勝國審判大量適用第10號法令所不同的是，德國法院的審判是以德國刑法

18、為根底的。一方面，很多德國的司法官不能承受直接依據(jù)第10號法令來追訴納粹罪犯的作法，德國1871年刑法典(納粹期間仍然有效)、瑪國1919年憲法和德意志聯(lián)邦國1949年根本法均明確制止溯及既往的立法。1287適用溯及既往的新法在紐倫堡審判這樣的國際審判中是必要的，因?yàn)楫?dāng)時的國際法還沒有成熟的舊有法律體系可資借鑒，但在德國國的審判中，訴諸前納粹的法律則是完全可能的，并且可以防止破壞法律安定性的弊端;另一方面，德國法官階層為了洗清扈從納粹的惡名，必須重新樹立司法非政治化、司法獨(dú)立的形象，在納粹期間，德國的法律人與其說是因?yàn)樽冯S實(shí)證主義而做了納粹幫兇，不如說是徹底喪失了司法獨(dú)立，使司法徹底淪為納粹政

19、治的工具。要為德國法律人重建良好的職業(yè)聲譽(yù)，需要排除戰(zhàn)勝國對德國司法的政治影響，比起適用戰(zhàn)勝國制定的第10號法令及其他相關(guān)法令，訴諸舊有的德國刑法或者訴諸自然法，顯然更能起到重塑司法獨(dú)立的作用，這樣德國人才會相信這是正義的勝利而不是勝利者的正義。13204以下,28014174,179二、 合法性的斷裂與重建：德國法院對告密者案的裁決1945年德國投降之后，盟軍對德國進(jìn)展政治重建的首要任務(wù)就是廢除納粹法統(tǒng)，有一種簡單的作法就是宣布納粹統(tǒng)治十二年之間所有的政府行為無效，這樣納粹政權(quán)就會變成一個毫無正統(tǒng)性(legitimacy)的暴君統(tǒng)治，仿佛古代的僭主一樣。但這勢必造成難以預(yù)料的社會混亂，也是難

20、以實(shí)行的。為了防止對法律的安定性造成過大的破壞，管制委員會采取的作法是廢除明顯具有意識形態(tài)色彩的納粹法律，并建議回到前希特勒的法律體系。14168-171在1945年以后德國法院追訴前納粹罪行的司法活動及相關(guān)民事司法中，由于納粹政權(quán)造成的合法性(legality)中斷和法律體系的碎片化，確定何為仍然有效的法律成了常見的疑難問題。德國法律人認(rèn)為，被廢止的納粹法律只是自廢止時無效，而不是自始無效，14180沒有被廢止的納粹法律仍然有效，前納粹的法律一直有效，要回歸到合法性斷裂以前的法律體系，最大的難題就是要處理納粹法律與舊有法律的沖突。大量的待決案件是不能回避的，如果司法機(jī)關(guān)不能有效履行自己的職責(zé)

21、，民間的私相復(fù)仇就會愈演愈烈。只有逐步解決納粹暴政造成的這些遺留司法問題，德國社會才可能擺脫納粹法律的影響，實(shí)現(xiàn)合法性的重建。告密者案件的真實(shí)裁決是對這種復(fù)雜混亂情勢的一個非常有代表性的說明。一般來說，疑難案件(hard case)發(fā)生在對法律解釋發(fā)生爭議的時候，告密者案件的特殊之處在于，它不僅關(guān)涉到法律解釋的爭議，還關(guān)涉到對舊有法律合法性的爭議。在這個意義上講，告密者案件不是一個一般意義的疑難案件，而是一個根本性的疑難案件(fundamental case)，151008它觸動了一個法律體系最為根本的合法性問題，在裁決中必須對涉案的舊有法律進(jìn)展合法性審查。在哈特弄錯的那個真實(shí)的告密者案中，告

22、密者被告和涉案的法官一審都被判無罪，班貝格上訴法院二審維持法官無罪，但被告非法剝奪他人自由罪成立，因?yàn)?a)她沒有告密的義務(wù);(b)她實(shí)施告密行為是為了滿足自己的個人動機(jī);(c)她應(yīng)該已經(jīng)預(yù)見到在當(dāng)時的情形下告密(會不可防止地導(dǎo)致與受害人行為極不相稱的嚴(yán)重后果)違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感。法院還強(qiáng)調(diào)當(dāng)時德國的民眾普遍認(rèn)為這類行為是違背良俗與道德(decency and morals)的，以此確證判決。法院認(rèn)為此案中導(dǎo)致受害人喪失自由的納粹法律是不道德的，她成心利用了那些絕大多數(shù)德國人都知道是意圖對人民進(jìn)展恐懼統(tǒng)治的法律，這些法律即便在納粹統(tǒng)治最興盛的時期都為大多數(shù)人所知是不道德的

23、。151009但法院并沒有做出結(jié)論說這些法律是違背自然法的，因?yàn)檫@些法律盡管是非常不公正的，但并沒有要求人們做出任何本身為神的法律或任何文明國家的人定法律所制止的積極的行為，151034-1035只是懲罰公開發(fā)表反納粹言論這種疏忽行為。班貝格上訴法院對納粹法律的合法性檢驗(yàn)完全遵循了托馬斯阿奎那的古典自然法路徑。按照阿奎那的觀點(diǎn)，自然法的容是非常確定的，這一點(diǎn)他不同于后世那些隨意演繹發(fā)揮的自然法學(xué)家。自然法的最高和根本規(guī)是一個簡單自明的箴規(guī)：善即當(dāng)行。只有摩西十誡屬于自然法的容，自然法并不使實(shí)在法成為多余。1641-50阿奎那主道德上的約束力是法效力成立的必要條件，他所說的惡法非法的本意只是強(qiáng)調(diào)

24、違背自然法的法律不能約束良心，這種法律并不使人感到在良心上非遵守不可。17121摩西十誡中有些是肯定的誡命，有些是否認(rèn)的誡命，阿奎那認(rèn)為只有那些有悖于制止性自然法的法律才是絕對地?zé)o效的，只有公布那與制止性自然法相悖的權(quán)威不再是名副其實(shí)的權(quán)威，而變成了暴政。單靠權(quán)力不能強(qiáng)加任何心的服從義務(wù)。1660制止性的自然法(不得殺人、不得偷盜、不得奸淫)是任何文明國家的法律都會視為犯罪的行為，如果納粹的法律公然要求人們?nèi)プ鲞@樣的事，法律就成了合法的罪惡。富勒在1958年同哈特的爭論中詳細(xì)分析了告密者案件涉及到的納粹法律。這兩條具體規(guī)定，一個是1934 年12 月20 日通過的制止惡意攻擊國家與黨及保護(hù)黨的

25、統(tǒng)一法第二節(jié)的規(guī)定:(1) 任何公開發(fā)表惡意或煽動性言論反對民族及民族社會主義德國工人黨領(lǐng)導(dǎo)人物，或者發(fā)表之言論透露他們府邸之位置或針對他們采取之措施與建立之制度，及其他性質(zhì)上削弱人民對其政治領(lǐng)袖人物之信任者，應(yīng)判處監(jiān)禁。(2) 雖未公開發(fā)表惡意言論，但當(dāng)其意識到或應(yīng)當(dāng)意識到這些言論有可能公開時，以公開言論論處。5176-177另一個則是1938 年8 月17 日通過的戰(zhàn)時特別刑法第五節(jié)相關(guān)局部:以下人當(dāng)因破壞國家抵抗力量構(gòu)成犯罪而處死刑：公開設(shè)法拉攏或煽動他人拒絕在德國及其盟軍中服兵役者;公開尋求傷害或動搖德國人民及其盟國人民堅(jiān)決抗敵之意志者。5175這兩條法律都是懲辦公開言論的，但只是很不

26、公正地懲罰了危害性很小的言論疏忽，并沒有公然要求人們實(shí)施合法的犯罪，據(jù)此班貝格上訴法院認(rèn)定了這兩條納粹法律的合法性。在這個前提之下，法院認(rèn)為判處受害人刑罰的軍事法庭是在職責(zé)圍之行動，因?yàn)檫m用法律是法官的職責(zé)，因此法官無罪，但被告是有罪的，因?yàn)榧{粹的法律并沒有把告密規(guī)定為必須履行的義務(wù)。6263耐人尋味的是，法院判定被告實(shí)施的是間接犯罪，在德國刑法中，間接犯罪是指罪犯利用一個工具作為中介來到達(dá)犯罪目的(剝奪他人的生命或自由)。比方說，被揭發(fā)現(xiàn)*處有一條惡狗或猛獸，或發(fā)現(xiàn)*處有一陷阱，將受害人引至該處，間接到達(dá)了危害受害人的目的。在此案中，法院判定被告利用法院這個特殊的工具到達(dá)了剝奪受害人自由的目

27、的，則，納粹法院及其適用的納粹法律在此案中就變成了一個和惡狗、猛獸或陷阱類似的東西，151009這些東西本身是無所謂合法不合法的，只是客觀存在的危險。在德國刑法理論中，關(guān)于間接犯罪的一般觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)直接的侵害是合法行為時，間接導(dǎo)致這一侵害的行為就不應(yīng)該受到懲罰。為了確證判決，法院援引了德國刑法學(xué)家埃貝梅耶羅森伯格(Ebermeyer Rosenberg)的觀點(diǎn)，作了非常獨(dú)特的推理，即間接犯罪在直接的侵害是合法行為時也可能成立。151033乍看上去，班貝格上訴法院的判決在推理上顯得有些做作和不自然，如果這個判決能夠成為一個先例的話，在一個非納粹的正常統(tǒng)治下的告密是不是也可能構(gòu)成間接犯罪呢比方說，一

28、個人因?yàn)椴坏赖碌乃饺藙訖C(jī)揭發(fā)另一個人的犯罪行為(殺人、盜竊之類)。顯然，這個判決是不可能成為一個正常的先例的，因?yàn)楦婷苷甙讣且粋€特殊時期(合法性斷裂)的特殊疑難案件，一個觸及到舊有法律合法性的疑難案件。這是一個煞費(fèi)苦心的判決，它以非常嚴(yán)謹(jǐn)也合于正統(tǒng)自然法教義的形式完成了對納粹法律合法性的檢驗(yàn)問題：納粹的法律是不道德的，但是并沒有違背自然法;相應(yīng)地，適用這些法律的判決是不道德的，但也是合法的。它也以非常巧妙的形式完成了對被告行為性的論證：被告既沒有法定的告密義務(wù)，也明知告密是明顯不道德的，因?yàn)榧{粹法律雖然沒有違背自然法，但是懲罰過錯很小的疏忽行為是明顯不道德的，去助長這種法律的實(shí)施就是不道德的;但被告仍然為了個人目的實(shí)施了告密并出庭作證，因此，軍事法庭裁決的合法并不影響被告間接犯罪的成立。班貝格上訴法院的判決其中隱含的法理前提是：合法性和道德存在必然關(guān)系，合法性的喪失取決于法律本身不道德的程度。在這個判決中，法官的行為被籠統(tǒng)性地寬免了，沒有受到細(xì)致的審查，也就是說，法院不問法官是否濫用了自由裁量權(quán)的問題，法院推定適用那兩條納粹法律的判決是必然不公正的，即便法官慎重地自由裁量，也不能改變判決不公的事實(shí)，但是這種不公正并沒有到達(dá)使判決喪失合法性的程度。無獨(dú)有偶，1952年7月，西德聯(lián)邦最高法院裁決了一個非常