府谷成本課件

1、規(guī)范合同管理 防范法律風(fēng)險(fngxin) 確保各項目標(biāo)的實現(xiàn)法務(wù)部 劉春寶共四十七頁規(guī)范合同管理，防范法律風(fēng)險，確保各項目標(biāo)(mbio)的實現(xiàn)第一部分 項目生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)注意的問題第二部分 項目合同管理的三個觀點1、第一個觀點：簽訂合同的目的是實現(xiàn)合同目的 2、第二個觀點：規(guī)范嚴(yán)格合同的管理，防范合同法律風(fēng)險 3、第三個觀點：快速施工必須有高效的管理，即經(jīng)營管理和生產(chǎn)技術(shù)的有機(jī)結(jié)合第三部分 項目合同管理1、簽訂好一份(y fn)合同 2、合同履行3、糾紛的處理共四十七頁第一部分 項目生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)注意(zh y)的問題一、印章管理。不能使用局項目部公章對外簽訂合同1、統(tǒng)一管理，一章一登記，內(nèi)容要

2、審查；2、不要給協(xié)力隊伍提供公章。二、嚴(yán)格審查資質(zhì)。審查是否過期、有效（年檢情況）、被注銷及具備相應(yīng)的資質(zhì)，特別是特種資質(zhì)。三、授權(quán)手續(xù)要嚴(yán)格審查，防止無權(quán)代理和超越權(quán)限代理。1、代理證書應(yīng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項、代理的權(quán)限范圍、代理權(quán)的有效期限，并應(yīng)有委托人簽名或蓋章。 代理證書的各種事項應(yīng)記載明確，代理證書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。無論(wln)在訴訟中還是在仲裁中，當(dāng)事人在進(jìn)行特別授 共四十七頁第一部分 項目生產(chǎn)經(jīng)營(jngyng)中應(yīng)注意的問題權(quán)時，應(yīng)將特別授權(quán)的事項一一列出，而不能籠統(tǒng)的寫上“全權(quán)代理”。在實際工作中要注意：、委托人應(yīng)為

3、具有法人資格的單位，與個人簽訂合同時，委托人應(yīng)為本人，委托書中應(yīng)由本人簽名并按手印。本人指簽訂合同的另一方。、代理事項要明確具體，表述不能含糊不清，以免造成無權(quán)代理，如：簽訂合同，并不代表結(jié)算，也不代表收款。、代理權(quán)限要清楚。是否有權(quán)處置代理事項、做出承諾、讓步、放棄等權(quán)利。、委托人、代理人的審查。具有法人資格的要審查其營業(yè)執(zhí)照、機(jī)構(gòu)(jgu)代碼證等，個人的要查驗身份證，并留存上述 證件的復(fù)印件。個人要簽字并按手印。共四十七頁第一(dy)部分 項目生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)注意的問題2、我方對外提供授權(quán)手續(xù)時，根限內(nèi)容要清晰，杜絕蓋章的白頁外出，防止出現(xiàn)表見代理。 四、管轄約定要執(zhí)行公司(n s)的文件，

4、不得約定為仲裁。五、對方單位名稱變更的處理：1、注冊變更要有注冊變更手續(xù)并備案；2、合同主體變更，要么簽訂新合同并廢止原合同，要么簽訂三方合同明確相關(guān)事項。六、資料要妥善保管。七、禁止擔(dān)保。禁止在民工隊與第三方簽訂的合同上蓋章?lián)；蛞娮C 共四十七頁第一部分 項目(xingm)生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)注意的問題八、關(guān)于民工隊伍的風(fēng)險防范：1、首先要把好合同簽訂關(guān)。資質(zhì)、資信、授權(quán)、合同條款等；2、要進(jìn)行合同交底；3、合同履行：（1）、履約檢查；（2）、資金要監(jiān)控：、三金條款要落實，款項不能超付，預(yù)防退場(tu chn)風(fēng)險；農(nóng)民工工資發(fā)放要監(jiān)控：1）、工資單審查要嚴(yán)格，不能以我方名義制做工資單；2）、銀行代

5、發(fā)工資要有委托發(fā)放手續(xù)，且一事一委托；3）、發(fā)放的工資單要備案；4）、回訪。共四十七頁第一部分(b fen) 項目生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)注意的問題（3）、材料銷耗要嚴(yán)格控制，勞務(wù)隊伍超耗材料扣款單要有對方簽認(rèn)；（4）、結(jié)算要及時，手續(xù)要嚴(yán)謹(jǐn)，防止預(yù)結(jié)算帶來的不確定(qudng)； 注意：結(jié)算單要規(guī)范（期間、上期、本期、開累）、扣款手續(xù)要簽認(rèn)、增加項目要有依據(jù)（5）、協(xié)力隊伍的保險要購置并備案。4、關(guān)注民工隊與第三方的往來，防止承擔(dān)連帶責(zé)任或直接責(zé)任；5、不要對協(xié)力隊伍內(nèi)部編排稱號，如鉆孔一隊、二隊；6、證明農(nóng)民工勞動關(guān)系的資料要備案且為原件，如勞動合同、職工花名冊等；7、正確處理與農(nóng)民工的關(guān)系，如培訓(xùn)、

6、獎勵等。共四十七頁第一部分(b fen) 項目生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)注意的問題九、關(guān)于租賃：1、產(chǎn)權(quán)要審查且備案；2、保險要購置且備案；3、操作人員的資格要審查且備案；4、合同中保管責(zé)任要明確；5、租賃物歸還(guhun)時要有交接手續(xù)，特別是周轉(zhuǎn)材料和不帶人租賃的機(jī)械。十、關(guān)于加工承攬合同：共四十七頁第一(dy)部分 項目生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)注意的問題1、把好合同簽訂關(guān)，資質(zhì)、資信、合同條款等；2、合同交底；3、過程中的控制；4、過程中問題(wnt)的處理，如工期延誤等。十一、財務(wù)支付手續(xù)要嚴(yán)格。十二、證據(jù)資料的收集與保管。1、要注意各種證據(jù)的制做與收集2、資料要妥善進(jìn)行保管。 共四十七頁第二部分(b fen

7、) 項目合同管理中的三個觀點一、第一個觀點：簽訂合同的目的是實現(xiàn)合同目的。 現(xiàn)在項目上有一種認(rèn)識：認(rèn)為只要較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮炗喠撕贤?，雙方按合同執(zhí)行就可以了，如果哪一方不執(zhí)行可以依據(jù)合同要求其承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失。事實上這種認(rèn)識是錯誤的，對于我方來說，一旦合同目的實現(xiàn)不了，其影響的是整個項目施工，對我方影響巨大，且損失很難全額追回。如安康項目臺車定做合同，我們的目的是到時間用臺車進(jìn)行隧道(sudo)施工，而臺車交付后出現(xiàn)質(zhì)量問題無法正常使用，從此進(jìn)入了雙方解決此事的“拉鋸戰(zhàn)”，工期延誤半年多，損失的額度可想而知。然而對對方影響不大，他們可以繼續(xù)承攬別的合同。 共四十七頁第二部分 項目合同(h ton

8、g)管理中的三個觀點二、第二個觀點(gundin)：規(guī)范嚴(yán)格合同的管理，防范合同法律風(fēng)險現(xiàn)在項目上的一種認(rèn)識：認(rèn)為合同相關(guān)事宜只要說好就行，手續(xù)不用那么嚴(yán)格，我們又不打算打官司。事實上這種觀點是錯誤的，是落后的，還停留在過去的認(rèn)識上。相反民工隊和供貨商等法律意識在很快的提高，非常善于利用法律和國家政策來保護(hù)自己。在最近兩年公司的案例中，事實情況對我方是有利的，但拿不出有效的證據(jù)，而對方能拿出對我方不利的證據(jù)，這就足以說明問題。共四十七頁第二部分 項目(xingm)合同管理中的三個觀點三、快速(kui s)施工必須有高效的管理，即經(jīng)營管理和生產(chǎn)技術(shù)的有機(jī)結(jié)合1、科學(xué)編排生產(chǎn)計劃。項目部要在業(yè)主合

9、同工期要求及相關(guān)客觀因素的基礎(chǔ)上，充分考慮各種資源的配置，科學(xué)地編制切實可行的生產(chǎn)計劃。前面已提到，生產(chǎn)計劃是項目開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的主線，也是項目的“生命線”，是項目各管理部門及人員開展工作的重要依據(jù)。共四十七頁第二部分 項目(xingm)合同管理中的三個觀點2、加強(qiáng)項目管理的同步性和統(tǒng)一性。生產(chǎn)計劃編排出來了，就要堅決地實施。項目各管理部門及人員依據(jù)生產(chǎn)計劃，根據(jù)明確地分工范圍開展工作，就能實現(xiàn)管理的同步性和統(tǒng)一性。再加上有效及時的溝通，可以使各項目工作趨于完美，項目生產(chǎn)經(jīng)營有了一個良好的開端，步入一個良性的循環(huán)。事實證明只有“共振”力量最強(qiáng)大。有的項目上說，這只是理想化的，根本實現(xiàn)不了。確

10、實，生產(chǎn)計劃的編排和實施受很多不確定或不可能預(yù)見的因素影響，從而極有可能打亂計劃。但是項目上一定要建立起處理問題的應(yīng)急機(jī)制，出現(xiàn)情況反應(yīng)(fnyng)要快，生產(chǎn)計劃可做局部調(diào)整，但要盡量確?？傆媱澆蛔?。目前全局推行的快速施工的理念，必須要有高效地管理相配合，否則就會打亂仗。 共四十七頁第二部分 項目合同(h tong)管理中的三個觀點3、切實加強(qiáng)履約監(jiān)管，確保生產(chǎn)計劃的順利實施建立合同(h tong)交底管理制度，加大合同(h tong)交底的管理力度。要使合同(h tong)管理和生產(chǎn)有機(jī)地結(jié)合，合同(h tong)交底工作顯得重要。要讓生產(chǎn)管理人員知道合同(h tong)相關(guān)內(nèi)容，勞務(wù)隊伍

11、應(yīng)該履行哪些義務(wù)，負(fù)擔(dān)哪些費用等，才能有效地從事生產(chǎn)管理。強(qiáng)化生產(chǎn)管理人員在勞務(wù)分包合同中的作用。在合同管理工作中，特別是勞務(wù)合同管理，生產(chǎn)管理人員的作用至關(guān)重要，在農(nóng)民工風(fēng)險的控制上也有不可替代的作用。共四十七頁第二(d r)部分 項目合同管理中的三個觀點現(xiàn)在項目上普遍認(rèn)為，生產(chǎn)管理人員只管生產(chǎn)，合同管理是合同部門的事。甚至有的項目為趕生產(chǎn)明確要管理讓步，認(rèn)為管理只是手續(xù)而以，可以回頭再補(bǔ)。這些看法都是錯誤的，這兩個(lin )方面是相輔相成的，只有依據(jù)合同才能管好民工隊，施工也就順暢了。切實加強(qiáng)履約監(jiān)管，確保實現(xiàn)合同目的。勞務(wù)分包合同簽訂的依據(jù)是生產(chǎn)計劃上的資源配置，那么按照相應(yīng)的配置給了

12、勞務(wù)隊伍相應(yīng)的價格，勞務(wù)隊伍應(yīng)該按合同履行。如果勞務(wù)隊伍不履約，首先我方在合同價內(nèi)就虧損了，而且造成工期拖延，更加大了虧損。所以只有切實加強(qiáng)履約監(jiān)管，才能實現(xiàn)合同目的，確保生產(chǎn)計劃的順利實施。共四十七頁第三(d sn)部分 項目合同管理一、簽訂好一份合同1、訂立合同的形式。訂立合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式，公司規(guī)定簽訂合同必須采用書面形式。2、合同簽訂的程序：招投標(biāo)（包括資質(zhì)審查）確定中標(biāo)單位（侯選單位）合同條款兩級評審簽訂3、合同條款：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定(yudng)，一般包括以下必備條款：、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是關(guān)于合同當(dāng)事人的條款，必須在合同中列明。、標(biāo)的。標(biāo)的

13、是合同不可缺少的條款，可以是物，可以是勞務(wù)，可以是技術(shù)成果和工程項目等。共四十七頁第三(d sn)部分 項目合同管理、數(shù)量。數(shù)量是確定合同標(biāo)的的主要要件，應(yīng)作為合同的主要條款予以明確。、質(zhì)量。質(zhì)量是標(biāo)的的內(nèi)在素質(zhì)(szh)和外觀形態(tài)的綜合，包括標(biāo)的的名稱、品種、規(guī)格、等級、標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求等。質(zhì)量條款是合同的主要條款之一。、價款或者報酬。價款或者報酬是取得標(biāo)的物或接受勞務(wù)的一方當(dāng)事人所支付的代價。價款或報酬條款也是合同的關(guān)鍵條款之一。、履行期限、地點和方式。合同的履行期限既是享有權(quán)利一方要求對方履行合同的依據(jù)，也是檢驗負(fù)有履行義務(wù)一方是否按期履行或者遲延履行的標(biāo)準(zhǔn)。共四十七頁第三(d sn)部分

14、 項目合同管理履行地點和方式涉及當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的界定，也涉及合同履行中責(zé)任風(fēng)險的承擔(dān)。因此(ync)合同應(yīng)當(dāng)明確合同的履行期限、履行地點和方式。、違約責(zé)任。違約責(zé)任條款的設(shè)定有利于督促當(dāng)事人履行合同，保護(hù)非違約方的合同權(quán)益。違約責(zé)任條款應(yīng)約定明確具體，便于操作。、爭議解決。合同當(dāng)事人可以在合同中約定有效的糾紛解決方式。合同約定了糾紛解決方式的，發(fā)生糾紛時就應(yīng)按約定的方式來解決糾紛。合同未約定的，不影響合同的效力。合同的效力如何也不影響爭議條款的有效性。共四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理公司在簽訂合同時，合同中的糾紛解決方式應(yīng)約定為通過訴訟解決，其約定管轄法院選擇公司住所地法院。以

15、一公司項目部的名義簽訂合同時，應(yīng)約定為一公司住所地法院管轄。規(guī)范表述為 “.雙方如發(fā)生爭議，應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商不成時，依法向甲方（我方為乙方時標(biāo)注為乙方）法人住所地人民法院提起訴訟”。合同的具體內(nèi)容應(yīng)按（參）照各類合同的示范文本訂立合同。重點強(qiáng)調(diào):1、預(yù)付款。大橋局沙場一例(yl)2、違約責(zé)任。如鋼材加價條款共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理(一)、明確合同當(dāng)事人1、明確當(dāng)事人的基本(jbn)情況 :名稱、住所、通迅方式等2、明確當(dāng)事人的法律地位：提供營業(yè)執(zhí)照等3、明確當(dāng)事人的資質(zhì)及代理人的代理權(quán)限：五證一照(二)、明確合同標(biāo)的合同標(biāo)的主要涉及，一是明確合同標(biāo)的合法性，要判斷合同標(biāo)的

16、是否需要履行審批手續(xù)；二是明確標(biāo)的物的名稱；如有標(biāo)準(zhǔn)確名稱應(yīng)使用標(biāo)名稱。如果有可能存在歧義，應(yīng)作適當(dāng)描述。美國有一則Frigaliment Importing Co. v. B. N. S. International SalesCorp判例殊值深思。 共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理在此案中，美國出口商將燉熟的雞肉運至瑞士，瑞士進(jìn)口商接收后，以合同規(guī)定的雞肉（Chicken ）應(yīng)指稚嫩的、適于烤、炸的雞肉而美國出口商交付的卻是燉熟的雞肉為由提起訴訟。 三是明確(mngqu)標(biāo)的范圍和數(shù)量。有時標(biāo)的較為復(fù)雜，需要仔細(xì)界定其范圍。. (三)、明確如何履行合同履行，需要明確誰在什么時

17、間什么地址以何種方式完成什么事。1、明確履行主體：由誰來履行，向誰履行需加以明確。.共四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理2、明確履行內(nèi)容要明確需要合同當(dāng)事人履行什么義務(wù)，包括主給付義務(wù)，附隨義務(wù)。根據(jù)合同的性質(zhì)，合同履行內(nèi)容差別很大，需要具體設(shè)計。如貨物買賣，會涉及貨物是否需要包裝，怎樣包裝，包裝是否需要退回。是否需要驗收，如何驗收，驗收標(biāo)準(zhǔn)。付款是商事合同中最重要的條款之一。雙方對此也相當(dāng)敏感。但付款有約定更應(yīng)十分謹(jǐn)慎。是要求款到帳，還是取得相應(yīng)的付款單證。有一則買賣合同，關(guān)于付款約定十分簡單，合同約定：“預(yù)付20排產(chǎn)，貨款到發(fā)貨?！睂@一條，買方稱：此條款意思為我方先付20貨款，

18、款到后賣方安排產(chǎn)品發(fā)貨。賣方則稱：需方先付20預(yù)付款，款到后我方安排生產(chǎn)，全部(qunb)貨款收到后我方發(fā)貨。僅從字面分析，似乎雙方均不無道理。這就屬于履行內(nèi)容不明確。 共四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理3、明確履行期限合同履行過程中，涉及很多期限，如交貨期、付款期限、安裝調(diào)試期、驗收期限，質(zhì)量保證期，免費維修期限、付款期限等。確定的履行期限的意義在于，確定了履行期限則期限屆滿，未履行則構(gòu)成(guchng)履行遲延，將承擔(dān)違約責(zé)任。.交貨期僅約定為某日以前，也可能造成不必要的損失。4、明確履行地點明確履行地點的意義在于，（1）履行費用的分配，原則上當(dāng)事人要承擔(dān)其前往履行地點的費用和

19、其他不便；（2）風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。法律上風(fēng)險以交付為轉(zhuǎn)移，而履行地點就是交付地點； 共四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理（3）違約與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。債務(wù)人如果是在一個錯誤的地點提交履行，則通常構(gòu)成違約。（4）訴訟管轄的準(zhǔn)據(jù)之一。如不約定，依交易習(xí)慣確定。無習(xí)慣，則依法定。履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。設(shè)備買賣合同，如未約定履行地，則買方向到賣方(mi fn)所在地自提，承擔(dān)運輸費用和運輸風(fēng)險。5、明確履行方式以何種方式履行，也關(guān)系履行效果、履行費用。如運輸方式的約定，是水運、還是鐵路運輸、公路運

20、輸還是空運，費用不同，運輸風(fēng)險和運輸時間也不同。 共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理6、明確履行費用履行費用是指履行義務(wù)所必要的開支。如包裝費、運送費、匯費、登記費、通知費等。合同法規(guī)定(gudng)履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。(四)、明確違約責(zé)任關(guān)于違約責(zé)任的約定主要存在三個方面的問題（1）沒有違約責(zé)任條款；（2）約定過于攏統(tǒng)，不便操作；（3）約定不明。違約責(zé)任條款起到兩個作用，一是發(fā)生違約可以有效追究對方的違約責(zé)任；二是，起到一定威攝作用，督促對方履行合同。合同未約定違約責(zé)任，并非不能追究對方違約責(zé)任?？梢赃m用合同法相關(guān)規(guī)定。共四十七頁第三部分 項目合同(h t

21、ong)管理但如未約定違約金，則無法要求對方支付違約金。有的合同寫明一方違約，對方支付法定違約金，但事實上，現(xiàn)在已沒有法定違約金。如未約定違約損失的計算方式，則按法律規(guī)定，而且關(guān)于賠償?shù)姆秶?，合同法只有較為原則規(guī)定，賠償損失的數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得越過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。在司法水平還不是很高的今天，重要合同發(fā)生糾紛訴諸法院，合同中沒有違約責(zé)任的具體約定，訴訟的結(jié)果的不確定性將大大增加。因此，違約責(zé)任至少(zhsho)應(yīng)當(dāng)明確以下兩點，一是明確違約責(zé)任的界線；二是明確違約責(zé)任的承擔(dān)方式及責(zé)任大小。共

22、四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理1、明確違約責(zé)任的界線明確違約責(zé)任的界線主要是明確免除責(zé)任或限制責(zé)任的事由；免責(zé)事由有兩種：（1）法定免責(zé)；（2）約定免責(zé)。法定免責(zé)事由最主要的是不可抗力。在我國合同法上，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。但當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。對于一些特殊的作業(yè)項目，不可抗力因素需要予以足夠關(guān)注。如海上作業(yè)，受自然因素、社會政治、軍事行動等影響的可能性較大，界定不可抗力的范圍在海上石油勘探、開采工程服務(wù)合同(h tong)中顯得十分重要。 共四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理我國法律上關(guān)于不可抗力的規(guī)定要求有四

23、個要素，即：客觀情況；不能預(yù)見、不能避免和不能克服。四要素應(yīng)同時(tngsh)具備，缺一不可。不可抗力的范圍具體如何，一般包括自然界的原因引起的洪水、旱災(zāi)、地震、海嘯、臺風(fēng)、火山噴發(fā)、泥石流等，由社會原因造成的戰(zhàn)爭狀態(tài)、軍事行動和封鎖禁運等。海商法對于貨物運輸合同的承地對承運人的責(zé)任，規(guī)定了一些不負(fù)賠償責(zé)任的事實，其中一些事由系對不可抗力的范圍的列舉。如非由承運人本人過失造成的火災(zāi)；海上或者其他可航水域的危險或意外事故；戰(zhàn)爭或武裝沖突；政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押；罷工、停工或勞動受限。 .共四十七頁第三(d sn)部分 項目合同管理由于法律對不可抗力的概括規(guī)定，存在不確定性，

24、實務(wù)中的解決辦法應(yīng)是采取的列舉方式，約定哪些情形為不可抗力，一旦發(fā)生約定的情形，即可作為免責(zé)事由。 除了法定免責(zé)任事由外，還可以有約定的免除或限制責(zé)任條款。比如規(guī)定責(zé)任限額。免責(zé)條款需注意的是，以造成對方人身傷害以及因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。故，對對方提出的免責(zé)條款應(yīng)認(rèn)真研究，同時應(yīng)積極考慮，我方是否需要利用免責(zé)任條款來限定己方(jfng)責(zé)任，保護(hù)己方(jfng)的利益。 共四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理2、明確違約責(zé)任的承擔(dān)(chngdn)方式及責(zé)任大小何種違約承擔(dān)怎樣的違約責(zé)任。遲延付款，支付利息；遲延交貨或延誤工期，支付違約金；質(zhì)量瑕疵，更換、維修或

25、退貨。違約金或違約損失的數(shù)額或計算方式。（1）實際履行：第109條規(guī)定，關(guān)于金錢債務(wù)，必須實際履行；第110條規(guī)定，關(guān)于非金錢債務(wù)，特殊情況不適用實際履行。 這些特殊情況包括：法律上或者事實上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適合強(qiáng)制履行或者履行費用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。共四十七頁第三(d sn)部分 項目合同管理（2）賠償損失：第112條規(guī)定，實際履行或采取補(bǔ)救措施后，如果對方還有損失，應(yīng)賠償。根據(jù)第113條的規(guī)定， 賠償?shù)姆秶ㄟ`約所造成的所有(suyu)損失，該損失中包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違約可能造成的損失，即應(yīng)遵守“合理預(yù)見規(guī)

26、則”。（3）支付違約金：第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定違約金，也可以約定損失賠償額的計算方法，但違約金不得過高或過低。共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理（4）執(zhí)行定金罰則：關(guān)于定金的問題，應(yīng)依據(jù)中華人民共和國擔(dān)保法的具體規(guī)定執(zhí)行；如果當(dāng)事人同時約定有違約金和定金的，只能選擇其一執(zhí)行。什么情況下可以適用定金罰則宜做出較明確約定。：第111條規(guī)定，違約方在履行合同義務(wù)時因為質(zhì)量不符合約定，首先按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如果當(dāng)事人沒有約定責(zé)任方式的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)及損失(snsh)的大小，合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減價等違約責(zé)任。. 共四十七頁第三(d sn

27、)部分 項目合同管理（一）、合同履行中的抗辯權(quán)的運用合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符合法定條件時，合同一方對抗另一方的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其義務(wù)的權(quán)利，它包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。合同履行中的抗辯權(quán)，是合同效力的表現(xiàn)。它們的行使，只是在一定期限內(nèi)中止履行合同，并不消滅合同的履行效力，產(chǎn)生抗辯權(quán)的原因消失后，合同雙方仍應(yīng)履行其義務(wù)。所以，合同履行中的抗辯權(quán)為一時的抗辯權(quán)，延緩的抗辯權(quán)。（1）、同時履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中沒有先后履行順序的，合同雙方應(yīng)當(dāng)同時履行，一方在對方尚未履行前，可以拒絕自己相應(yīng)的義務(wù)履行。它旨在督促雙方當(dāng)事人按合同約定來履行合同，保障(bozhng)

28、當(dāng)事人因合同享有的利益不受侵害。共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理【例】在買賣合同中，如當(dāng)事人沒有特殊的約定，買方的價款交付與賣方的標(biāo)的物轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方未給付之前，可以行使同時履行抗辯權(quán)。這個抗辯是在價款交付與賣方的標(biāo)的物轉(zhuǎn)移之間的抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)的適用條件：同時履行抗辯權(quán)是基于雙務(wù)合同的牽連性而產(chǎn)生的，因此，它主要適用于雙務(wù)合同，如買賣、租賃、承攬等合同。同時履行抗辯權(quán)的發(fā)生，需具備以下條件：一是基于同一雙務(wù)合同；二是該合同需由雙方當(dāng)事人同時履行；同時履行指雙方當(dāng)事人在同一時間同時相互對待給付。雙務(wù)合同的當(dāng)事人之間可以直接約定雙方同時履行合同，或者不能確立(q

29、ul)誰先履行合同，雙方當(dāng)事人可以同時履行；三是一方當(dāng)事人有證據(jù)證明同時履行的對方當(dāng)事人不能履行合同或者不能適當(dāng)履行合同。具備上述條件，發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。共四十七頁第三(d sn)部分 項目合同管理同時履行抗辯權(quán)的行使：第一，以書面的形式通知對方當(dāng)事人；第二，我方盡量取得對方在同時履行的時間不能履行或只能部分履行義務(wù)的證據(jù)。【例】賣方在同時履行的日期根本無法供貨，買方在同時履行的日期有權(quán)不付款，造成損失的要求其賠償損失。同時履行抗辯權(quán)的效力：同時履行抗辯權(quán)屬延期的抗辯權(quán)，只是暫時阻止對方當(dāng)事人請求權(quán)的行使，非永久的抗辯權(quán)。對方當(dāng)事人完全履行了合同義務(wù)，同時履行抗辯權(quán)消滅(xiomi)，當(dāng)事人

30、應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人行使同時履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任由對方當(dāng)事人承擔(dān)。共四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理（2）、先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前(zhqin)，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。先履行抗辯權(quán)的適用：一是需基于同一雙務(wù)合同。雙方當(dāng)事人因同一合同互負(fù)債務(wù)，在履行上存在關(guān)聯(lián)性。如果當(dāng)事人互負(fù)的債務(wù)不是基于同一雙務(wù)合同，亦不發(fā)生先履行抗辯權(quán)。二是該合同需由一方當(dāng)事人先為履行。在雙務(wù)合同中，雙方當(dāng)事人的履行，多是有先后的。這種履行順序的確立，或依法律

31、規(guī)定，或按當(dāng)事人約定，或按交易習(xí)慣。在法律未有規(guī)定、合同未有約定的情況下，雙務(wù)合同的履行順序可依交易習(xí)慣確立。例如，旅店住宿，先住宿后結(jié)帳。乘飛機(jī)、火車，先購票，后乘坐。依照法律規(guī)定、合同約定、交易習(xí)慣仍不能確定誰先履行合同的，可采用擔(dān)保等方法確立誰先履行，如通過金融手段實現(xiàn)。三是應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人不履行合同或者不適當(dāng)履行合同。具備上述條件，發(fā)生先履行抗辯權(quán)。共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理先履行抗辯權(quán)的行使：第一，應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人不履行義務(wù)，已到履行期的后履行當(dāng)事人享有不履行合同的權(quán)利；第二，取得應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人不履行合同或者不適當(dāng)(shdng)履行合同的證據(jù)；第三，及時以

32、書面的形式通知對方當(dāng)事人。先履行抗辯權(quán)的效力，先履行抗辯權(quán)屬延期的抗辯權(quán)，只是暫時阻止對方當(dāng)事人請求權(quán)的行使，非永久的抗辯權(quán)。對方當(dāng)事人完全履行了合同義務(wù)，先履行抗辯權(quán)消滅，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人行使先履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任應(yīng)由對方當(dāng)事人承擔(dān)。共四十七頁第三(d sn)部分 項目合同管理（3）、不安抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同承擔(dān)債務(wù)并應(yīng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，在他方締約后財產(chǎn)狀況明顯惡化，可能難以履行債務(wù)，危及先履行一方的債權(quán)時，有權(quán)終止自己(zj)的履行，直到對方提供相應(yīng)的擔(dān)保時方恢復(fù)自己(zj)的履行。不安抗辯權(quán)適用的條件：第一，雙方當(dāng)事人因同一合同互負(fù)債務(wù)，且債務(wù)有先

33、后履行順序。第二，后履行義務(wù)人財產(chǎn)狀況惡化，喪失或可能喪失履行債務(wù)能力。第三、合同確定的債務(wù)合法有效。具體包括以下情形：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理【例】某商業(yè)銀行發(fā)貸前由于市場驟然變化使該企業(yè)產(chǎn)品難以銷售，可能導(dǎo)致無力還貸，商業(yè)銀行有權(quán)行使不安抗辯權(quán)，中止貸款。不安抗辯權(quán)的行使：第一，先履行義務(wù)人行使不安抗辯權(quán)，要承擔(dān)舉證責(zé)任，證明后履行義務(wù)人的履行能力明顯降低，有喪失或可能喪失履行能力的情形。第二，先履行義務(wù)人行使不安抗辯權(quán)，中止合同(h tong)履行，應(yīng)當(dāng)及時書面通知

34、對方。不安抗辯權(quán)的效力，不安抗辯權(quán)屬延期抗辯權(quán)，當(dāng)事人僅是中止合同的履行。倘若對方當(dāng)事人提供了相應(yīng)的擔(dān)保時，則需要恢復(fù)自己的履行。不安抗辯權(quán)消滅，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行合同。應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人行使了不安抗辯權(quán)，對方當(dāng)事人既未提供擔(dān)保，也不能證明自己的履行能力，行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人有權(quán)解除合同。共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理（二）、合同履行的過程(guchng)1、環(huán)節(jié)：以合同中約定的先履行義務(wù)方履行義務(wù)開始，到后履行義務(wù)方履行完畢義務(wù)終止。如勞務(wù)分包合同：繳納履約保證金進(jìn)場技術(shù)安全合同交底開工材料設(shè)備的供應(yīng)及管理分部分項工程驗收中間計量與支付完工驗收完工結(jié)算工程修復(fù)尾款支付項目部要嚴(yán)

35、格按照合同的約定履行義務(wù)，及時地行使自己的權(quán)利。一般而言，履行要按照合同約定的方式、約定的時間、約定的地點、標(biāo)的符合約定的品質(zhì)等。有些合同，履行的要求相當(dāng)苛刻，稍有不符都可能被對方拒絕。共四十七頁第三部分(b fen) 項目合同管理2、在履行合同中如何維護(hù)自己的權(quán)利如果能夠依雙方訂立的合同完全履行，或合同有明確約定，只需按合同約定執(zhí)行，問題會比較少。但當(dāng)履行遇到障礙，應(yīng)如何處理，如何維護(hù)自己的權(quán)利，則需要一定的技巧。下面就一些常見情況做些介紹。（1）、履行遲延履行期限不明確：債務(wù)人可以隨時向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人也可以隨時要求債務(wù)人履行義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。這種情況下，債權(quán)人需要催告?zhèn)鶆?wù)人履行，只有(zhyu)催告后仍未在合理時間內(nèi)履行，才負(fù)遲延履行責(zé)任。共四十七頁第三部分 項目(xingm)合同管理、可以要求實際履行。如果是金錢債務(wù)，不存在履行不能問題。對于非金錢債務(wù)，只要不是不能履行，債權(quán)人仍可以要求債務(wù)人繼續(xù)履行。、可拒絕對方相應(yīng)的履行要求。同時行使履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)。、要求損害賠償。、要求支付違約金。合同法第114條第3款規(guī)定，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。、要求解除合同。關(guān)于履行遲延時的合同解除，規(guī)定A：催告后在合理期限內(nèi)仍未履行