房地產(chǎn)銷售法律風(fēng)險分析詳解

1、房產(chǎn)銷售法律風(fēng)險(fngxin)分析共四十二頁現(xiàn)房銷售(xioshu)要件 根據(jù)(gnj)商品房銷售管理辦法第七條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，應(yīng)當(dāng)符合以下條件； （一）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書； （二）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件； （三）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證； （四）已通過竣工驗收； （五）拆遷安置已經(jīng)落實； （六）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進(jìn)度和交付日期； （七）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實。 體現(xiàn)：取得大產(chǎn)證。共四十二頁期房銷售(xiosh

2、u)條件最終要件：取得預(yù)售許可證！預(yù)售辦法第五條規(guī)定商品房預(yù)售需具備以下條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書； （二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。以上要件為起碼最基本得預(yù)售條件，各個城市及省份均會有不同規(guī)定，在上海，申請預(yù)售許可證的時候仍需具備以下要件。商品房建筑安裝工程投資完成的工程量達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn); 已經(jīng)確定商品房的竣工交付日期,并落實了市政、公用和公共建筑設(shè)施的配套建設(shè)計劃; 已經(jīng)與上海市從事房地產(chǎn)項目資金監(jiān)管的專業(yè)機(jī)構(gòu)(以下簡稱(jinchng)監(jiān)管

3、機(jī)構(gòu))簽訂預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議; 已經(jīng)制定房屋使用公約,并與物業(yè)管理企業(yè)訂立了前期物業(yè)管理服務(wù)合同。其中,第項的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)由市房地資源局?jǐn)M訂,報上海市人民政府批準(zhǔn)后執(zhí)行。 共四十二頁銷售法律風(fēng)險(fngxin)案例分享在法務(wù)應(yīng)對的眾多訴訟中，有一半以上的案件來自銷售糾紛，有來自購房者本身的問題，也有來自我司在銷售過程中操作不規(guī)范導(dǎo)致的問題。法務(wù)建議：規(guī)范操作是王道，事先防范(fngfn)是根本！共四十二頁案例：原告朱某、王某為我司某小區(qū)的購房者，2008年10月看中小區(qū)房子一套，當(dāng)天支付定金，未簽購房協(xié)議，我司開具發(fā)票，上面記載房屋坐落位置、單價及總價。過了一段時間后在我司代理公司銷售人員的催促下，繳

4、納了6萬左右的購房款，未簽任何購房協(xié)議書及合同，我司開具發(fā)票標(biāo)有房屋具體位置，單價及總價。購房者需要換房，銷售人員在自己的名片上簽字，該名片上載有可換大房一套。后朱某、王某一直不來簽訂合同，也不繳納剩余房款，經(jīng)我司銷售人員多次催促仍不繳納，同年年底，我司將房屋轉(zhuǎn)賣給第三(d sn)人。2010年8月，朱某、王某起訴至法院，要求我司履行買賣合同，交付房屋。問：1、該案中，現(xiàn)場操作有哪些違規(guī)行為？ 2、我司是否需承擔(dān)責(zé)任？例一：商品房銷售(xioshu)事實合同風(fēng)險共四十二頁違規(guī)操作提示(tsh)1、未簽認(rèn)購協(xié)議書。2、名片上出具(ch j)承諾。3、轉(zhuǎn)賣房屋前，未發(fā)書面解約函。共四十二頁法律(f

5、l)風(fēng)險點(diǎn)提示1、合同未簽是否表示雙方無合同義務(wù)？（事實合同風(fēng)險）2、如果合同成立(chngl)，名片上記載的“可換大套房”是否表明標(biāo)的物變更？（表見代理風(fēng)險）3、如果合同成立，我司是否需要承擔(dān)一房二賣的法律責(zé)任？4、未簽認(rèn)購協(xié)議書導(dǎo)致我司無法按照認(rèn)購協(xié)議書的約定行使權(quán)利。共四十二頁法庭(ftng)辯論原告主張：1、已經(jīng)繳納房款，合同成立；2、我方提供的銷售員名片已表明合同標(biāo)的已變更，因此不存在我方逾期違約行為。被告抗辯：1、繳納的為定金款項，合同簽訂必須采用書面形式，合同不成立；2、原告提供的名片僅為銷售員的簽名，且在名片上內(nèi)容非蓋有公司公章，不具有任何效力；3、原告逾期不簽訂合同，不繳納房

6、款，構(gòu)成(guchng)根本違約，我方已合法解除合同。判決：第一次判決事實合同成立，駁回原告繼續(xù)履行合同的訴訟請求?，F(xiàn)原告變更訴訟請求要求我方承擔(dān)違約責(zé)任，該案正在審理中。共四十二頁根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)簽訂書面形式。從實踐中看(zhngkn)，書面形式并不局限于合同書，還包括信函、來往書信、發(fā)票等書面文件。在本案例中，由于發(fā)票記載的事項非常明確，可以認(rèn)定買賣合同成立。表見代理：因本人的行為造成了足以使人相信某人具有代理權(quán)的表征，本人須對之負(fù)責(zé)任的代理。表見代理的判斷是一個自由裁量的過程，在本案中，銷售員為我方代理公司，雖內(nèi)部規(guī)定不具有對外出具承諾的代理權(quán)，但從購房者來看為不知

7、情當(dāng)事者，有理由相信為有權(quán)代理，存在認(rèn)定表見代理的風(fēng)險。本案，其實只需我司簽訂認(rèn)購協(xié)議書及發(fā)出書面解約函，就不會有法律責(zé)任與糾紛。 常見表見代理情形：（1）本人對第三人表示授權(quán)給行為人而實際上并未向行為人授予代理權(quán)或者在授予代理權(quán)后又撤回其授權(quán)。（2）本人交付證明文件給行為人，行為人以此證明文件與相對人實施民事行為。（3）代理人關(guān)系終止后本人未收回代理證書，行為人以原委托授權(quán)書等代理證書與相對人實施行為。（4）本人知道行為人為無權(quán)代理行為而不表示反對。法務(wù)分析(fnx)共四十二頁知識點(diǎn)擴(kuò)充(kuchng)預(yù)售許可證是期房預(yù)售的前提條件，原則上若開發(fā)商沒有預(yù)售許可證，則不得銷售期房，簽訂的預(yù)售合

8、同當(dāng)為無效，但商品房買賣司法解釋為了促進(jìn)房產(chǎn)市場的發(fā)展，特別規(guī)定在購房者起訴(q s)前取得預(yù)售許可證的，預(yù)售合同可以認(rèn)定有效。一房二賣法律責(zé)任：懲罰性賠償。買受人可以請求解除合同、返還已付房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任。共四十二頁法務(wù)建議(jiny)規(guī)范現(xiàn)場操作(cozu)，合同事先防范！共四十二頁案例一：某群訴案。銷售廣告中出具贈送閣樓，并用圖文明確表示，但在交房后，并無圖中所示閣樓，導(dǎo)致業(yè)主要求我司承擔(dān)違約責(zé)任。案例二：隔熱層的使用歸屬問題。我司某小區(qū)在銷售時，對頂層的用戶約定，同意其使用頂層隔熱層空間。后頂層的兩戶業(yè)主對隔熱層使用發(fā)生爭議，訴至我

9、司，要求解決。問1：銷售廣告的效力？我司是否承擔(dān)責(zé)任？問2：合同中承諾(chngnu)是否有效？例二：銷售(xioshu)廣告風(fēng)險共四十二頁違規(guī)操作提示(tsh)1、虛假(xji)廣告。2、承諾隔熱層行為。共四十二頁案例(n l)一法律風(fēng)險點(diǎn)廣告內(nèi)容不符交房要求，與合同約定不符。我司面臨虛假廣告的法律風(fēng)險。廣告形式多樣化：媒體廣告、報紙雜志、宣傳單、樣板房及各種宣傳資料等。在上海，商品房屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例保護(hù)范疇，違反虛假廣告后，可以主張(zhzhng)雙倍賠償。共四十二頁案例(n l)一分析根據(jù)商品房買賣合同司法解釋的相關(guān)規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上為要約邀請(yoqng)，但

10、就在開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾具體明確，并對商品房合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。即使該說明和允諾未栽進(jìn)合同，仍為合同內(nèi)容。何為具體明確？屬于法官自由心證的范疇。虛假廣告的法律責(zé)任：行政責(zé)任和民事責(zé)任。在上海特別提醒，有可能適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)雙倍賠償責(zé)任。判決結(jié)果：我司不承擔(dān)責(zé)任，判決駁回原告訴訟請求。共四十二頁知識點(diǎn)擴(kuò)充(kuchng)：懲罰性賠償民法基本原理：同質(zhì)救濟(jì)。以彌補(bǔ)損害為原則，不支持損害以外的賠償責(zé)任。損害以外的賠償具有懲罰性，稱為懲罰性賠償。在商品房買賣中，為了規(guī)范市場交易行為，特針對幾種情形約定了對開發(fā)商的懲罰性賠償。（商品房買賣合同司法解

11、釋）1、一房二賣。2、欺詐。故意隱瞞抵押事實，隱瞞未取得預(yù)售許可證的事實及提供虛假證明，隱瞞所出售房屋已經(jīng)為拆遷安置房屋事實。3、擅自抵押。懲罰性賠償責(zé)任：返還購房款及利息、賠償損失，并承擔(dān)(chngdn)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。共四十二頁法務(wù)建議(jiny)規(guī)范廣告(gunggo)操作，事先嚴(yán)格審查！共四十二頁案例(n l)二法律風(fēng)險點(diǎn)作出承諾若無效，則我司面臨違約責(zé)任風(fēng)險?？赡苌婕罢麄€小區(qū)頂樓業(yè)主(yzh)的訴訟。共四十二頁案例(n l)二分析隔熱層從法律定義上來看為業(yè)主共有部分，不論是開發(fā)商和業(yè)主都無權(quán)私自對隔熱層作出歸屬約定(yudng)。若是頂樓的業(yè)主需要使用隔熱層，必須經(jīng)本

12、幢業(yè)主全體同意使用。我司在銷售合同中作出的承諾為違法承諾，該條款為無效條款，業(yè)主可以根據(jù)締約過失責(zé)任要求我司承擔(dān)法律責(zé)任。共四十二頁法務(wù)建議(jiny)明確(mngqu)建筑物區(qū)分所有權(quán)原則，了解產(chǎn)權(quán)歸屬原則！共四十二頁定金性質(zhì)：定金為合同擔(dān)保的一種方式，也是違約責(zé)任的承擔(dān)形式。定金適用規(guī)則(guz)：收受定金一方違反約定，應(yīng)雙倍返還定金；違約方違反約定，收受定金一方有權(quán)沒收定金不予返還。根據(jù)定金的作用不同分類，定金分為五種：立約定金、證約定金、成約定金、解約定金及違約定金。例三：銷售定金糾紛(jifn)風(fēng)險共四十二頁案情(nqng)簡介案情簡介：杜某為我司小區(qū)購房者，在開盤當(dāng)天繳納定金，并簽

13、署認(rèn)購協(xié)議書，后在約定時間內(nèi)，未簽訂預(yù)售合同，在經(jīng)我方多次催討的前提下，杜某遲遲不來簽訂預(yù)售合同，亦不繳納房款，以銀行貸款不能及時辦理為由不簽合同（銀行政策調(diào)整，首付款提高至30%）。經(jīng)我方多次催討未果，發(fā)送(f sn)書面解除函后，我方將房屋轉(zhuǎn)賣給第三人。后杜某訴至法院要求我方返還定金？問：如何處理？到底是退還是不退？共四十二頁法務(wù)風(fēng)險(fngxin)提示1、政策變化，導(dǎo)致市場波動，帶來退房隱患法律(fl)風(fēng)險。2、我司為求銷售成績，違規(guī)操作，帶來風(fēng)險。3、銷售現(xiàn)場為保證業(yè)績，代理公司入駐，現(xiàn)場管理混論，風(fēng)險隱患。共四十二頁法庭(ftng)辯論原告主張：銀行政策變化不是自身因素，政策的變化屬

14、于不可抗力，自身不存在違約行為，被告應(yīng)當(dāng)返還定金。且被告案場經(jīng)理同意原告將簽約時間拖延，不存在違約行為。被告抗辯：銀行政策的變化不屬于不可抗力，貸款(di kun)能否是原告自身的資信問題，且原告主張的我方同意簽約時間順延沒有任何證據(jù)證明，事實不成立。共四十二頁法務(wù)分析(fnx)根據(jù)商品房買賣司法解釋第四條的規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。分析：不想(b xin)訂立合同與不能訂立

15、合同。不想(b xin)訂立合同適用定金罰則，不能訂立合同不適用定金罰則。案件結(jié)果：法院判令我方返還定金，原因為銀行貸款政策變化后，要給當(dāng)事人合理時間準(zhǔn)備資金，為不屬于雙方當(dāng)事人原因，退還定金。個人觀點(diǎn)：貸款政策的變化影響銀行貸款合同的辦理，不是預(yù)售合同簽訂的不可歸責(zé)！共四十二頁法務(wù)建議(jiny)嚴(yán)格按照流程，行使(xngsh)權(quán)利！共四十二頁隨著(su zhe)近兩年國家房地產(chǎn)市場調(diào)控的加劇，房產(chǎn)市場波動越來越大，房價的波動影響了民眾的購房情緒。引來退房的風(fēng)險。有部分購買者確實屬于政策原因無法辦理貸款，有的是惡意退房，針對退房，我們主要反擊的是惡意退房人。討論：貸款政策是否屬于不可抗力范疇

16、？若不屬于不可抗力，買受人是否必然違約？例四：銀行政策(zhngc)變化，引來退房風(fēng)險共四十二頁案例(n l)簡介徐某、陳某為我司小區(qū)購房者，在2010年4月底購買小區(qū)房屋一套，繳納首付款，并簽訂預(yù)售合同，后因房價下跌，購房人以銀行貸款政策不能辦理貸款為由，要求退房，返還購房款。經(jīng)查明，現(xiàn)在確屬無法辦理銀行貸款。合同約定為組合貸款，當(dāng)事人為第三套房屋貸款，在辦理貸款過程中，由于當(dāng)事人堅持要辦理組合貸款，錯過了辦理商貸的時間，導(dǎo)致無法辦理貸款合同，合同約定由我方代為辦理銀行貸款。問：我司是否該退還(tuhun)預(yù)售款項？共四十二頁法庭(ftng)辯論原告主張：1、我司承擔(dān)不能辦理貸款的責(zé)任，根據(jù)

17、合同條款約定我方代為辦理銀行貸款，貸款不能責(zé)任由我方承擔(dān)；2、合同明確(mngqu)約定為組合貸款，無法辦理公積金貸款不能視為違約；3、銀行貸款政策變化為不可抗力范疇，因此，按照合同法規(guī)定應(yīng)解除合同，回復(fù)原狀。被告抗辯：1、我司僅為代辦貸款，貸款能否辦理成功應(yīng)看原告自身的資信和銀行，貸款不能的責(zé)任由原告承擔(dān)；2、關(guān)于付款方式為原告自身的原因，我司只按合同進(jìn)度收取房款；3、銀行政策變化不屬于不可抗力政策，原告不能援引抗辯，況且，原告未在約定時間內(nèi)付款，在遲延付款后發(fā)生政策變化，不能引用不可抗力免責(zé)。案件討論！本案還在審理中。共四十二頁個人觀點(diǎn)：在本案中，關(guān)鍵的是原告在遲延付款后發(fā)生銀行政策變化，

18、況且，不可抗力的內(nèi)涵為不能預(yù)見，無法預(yù)見，而在宏觀調(diào)控的大背景下，已經(jīng)排除了不可預(yù)見范疇。且，根據(jù)合同法的規(guī)定，在遲延履行(lxng)后，發(fā)生不可抗力政策，不能援引不可抗力免責(zé)。貸款不能的原因不能由我方承擔(dān)，為原告自身的資信問題。共四十二頁交房屬于銷售的后期環(huán)節(jié)，但在銷售的一些隱患會在后期交房體現(xiàn)出來，如上述提到的虛假廣告(gunggo)等風(fēng)險。在這里主要與大家分享一下房屋質(zhì)量問題的風(fēng)險。例五：銷售(xioshu)后期，交房風(fēng)險共四十二頁案例(n l)簡介王某系我司上海某小區(qū)的業(yè)主，其購買的房屋出現(xiàn)墻面裂縫、地面不平整等問題，在驗房當(dāng)天(dngtin)，拒絕收房，王某在當(dāng)天(dngtin)的驗

19、房單上寫下了14條房屋問題，我司物業(yè)人員在上面敲章表明接受整改。后因無法達(dá)成一致，王某一直拒絕收房。王某訴至法院，要求我司承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任，并要求整改維修。問：我司是否需承擔(dān)責(zé)任？共四十二頁法律風(fēng)險(fngxin)提示1、質(zhì)量問題是否屬于拒收房屋理由？2、物業(yè)在上面簽署同意整改法律效力如何？3、我司有無(yu w)逾期交房？共四十二頁法庭(ftng)辯論原告主張：1、我司房屋存在質(zhì)量問題，且物業(yè)人員出具承諾同意整改；2、因質(zhì)量問題不符合國家要求，無法達(dá)到交房標(biāo)準(zhǔn)，被告承擔(dān)逾期交房責(zé)任。被告抗辯：1、根據(jù)商品房買賣合同司法解釋，只有房屋主體質(zhì)量不合格時，業(yè)主有權(quán)拒收房屋，不然構(gòu)成逾期收房，

20、合同約定交付標(biāo)準(zhǔn)為通過綜合驗收，我司出具的竣工驗收備案表已表明我司房屋達(dá)到交房標(biāo)準(zhǔn)；2、關(guān)于物業(yè)人的承諾不屬于開發(fā)商的法律責(zé)任，非我司出具的承諾，不具有法律效力。審理(shnl)結(jié)果：調(diào)解結(jié)案，我司賠償5000元。共四十二頁法務(wù)分析(fnx)在交房標(biāo)準(zhǔn)上，主要看合同的約定。業(yè)主是否有權(quán)拒收房屋，一是看房屋主體質(zhì)量是否不合格；二是看房屋質(zhì)量問題有否嚴(yán)重影響到居住生活。在第一點(diǎn)的判斷可由專門的鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定，在第二點(diǎn)的鑒定商有自由心證的范疇。物業(yè)人員雖與房產(chǎn)公司為獨(dú)立法人主體，但為我司委托單位，且經(jīng)營商直屬一家，有被認(rèn)定為表見代理的風(fēng)險。雖然在本案中，業(yè)主無權(quán)拒收房屋，但是合同未約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)按

21、照國家標(biāo)準(zhǔn)或地方標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，若鑒定不能達(dá)到，我司須無償(wchng)修復(fù)至合格標(biāo)準(zhǔn)。共四十二頁在期房按揭貸款中，開發(fā)商的法律風(fēng)險主要來自購房人。購房人逾期還款會直接(zhji)導(dǎo)致銀行要求開發(fā)商承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，而在遇到不良購房者的情況下，該購房者還涉及多個債務(wù)糾紛，在法律上又沒有明確規(guī)定我司可以優(yōu)先受償，可能會面臨無法追償?shù)娘L(fēng)險。例六：購房者按揭(n ji)貸款中的法律風(fēng)險共四十二頁案例(n l)簡介樊某系我司小區(qū)購房者，于2009年10月16日于我司簽訂商品房買賣合同，首付520914元，同年向建行貸款206萬元，我公司承擔(dān)全程連帶擔(dān)保責(zé)任。由于樊某涉及非法集資，依法被刑事審判，導(dǎo)致樊某無力償還建行貸款，被建行依法起訴，我司被要求承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。期間，由于樊某涉及刑事犯罪，其購買(gumi)的房屋被法院查封扣押。問：我司若承擔(dān)保證責(zé)任后，如何維護(hù)自己權(quán)益？共四十二頁本案(bn n)法律風(fēng)險點(diǎn)1、全程連帶擔(dān)保責(zé)任風(fēng)險(