【學(xué)習(xí)課件】第二十三章(債2)債的保全和擔(dān)保

1、第二十三章 債的保全和擔(dān)保第一節(jié) 債的保全 第二節(jié) 債的擔(dān)保 編輯ppt第一節(jié) 債的保全一、債的保全的概念 債的保全是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而危害其債權(quán)，對(duì)債的關(guān)系以外的第三人所采取的保護(hù)債權(quán)的法律措施。債的保全是債對(duì)于第三人發(fā)生的效力，亦即是債的對(duì)外效力的表現(xiàn)。債的保全，也稱為責(zé)任財(cái)產(chǎn)的保全、債的一般擔(dān)保，是債權(quán)人為確保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少的一種手段。債的保全是對(duì)債的相對(duì)性的突破。 編輯ppt 二、債權(quán)人的代位權(quán) （一）債權(quán)人代位權(quán)的概念 債權(quán)人代位權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人為了保全其債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)

2、利的權(quán)利。編輯ppt丙甲乙欠10萬(wàn)欠10萬(wàn)代位權(quán)編輯ppt（二）債權(quán)人代位權(quán)成立的要件 債權(quán)人的代位權(quán)雖為債權(quán)人固有的權(quán)利，但也須具備一定的條件才能成立。債權(quán)人代位權(quán)的成立條件有以下幾項(xiàng): 1.須債務(wù)人對(duì)第三人享有權(quán)利已到期，并怠于行使其權(quán)利。 2.須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。所謂債務(wù)人履行遲延，是指?jìng)鶆?wù)人于履行債務(wù)的期限屆滿而未履行債務(wù)。3.須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。所謂有保全權(quán)利的必要，是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使權(quán)利害及債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。4.債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 編輯ppt（三）債權(quán)人代位權(quán)的行使 債權(quán)人的代位權(quán)，應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義行使;并且凡債務(wù)人的債權(quán)人,

3、只要符合債權(quán)人代位權(quán)的成立條件，均享有代位權(quán)。編輯ppt案例3-1 因債務(wù)人怠于向發(fā)包方追索工程款代位訴給付欠付工程款案1998年1月1日，曹某與甲公司簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，約定由曹某承包甲公司第一項(xiàng)目部。同年5月13日，雙方又簽訂后補(bǔ)承包協(xié)議，對(duì)1996年7月18日曹某以甲公司名義與乙公司簽訂并實(shí)際由曹某承建的工程施工合同予以追認(rèn)。1998年2月20日，該工程經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用。此前，乙公司已給付工程款170余萬(wàn)元。此后，甲公司曾向乙公司提供3份工程造價(jià)結(jié)算書(shū)。第一份載明：建筑面積5932.53平方米，工程造價(jià)201萬(wàn)余元。乙公司認(rèn)可了建筑面積，對(duì)工程造價(jià)因未按合同約定的270元/平方米計(jì)算不

4、予認(rèn)可。另兩份結(jié)算書(shū)分別載明：1號(hào)房造價(jià)201萬(wàn)余元；2號(hào)房建筑面積684.53平方米，造價(jià)31萬(wàn)余元。乙公司對(duì)此均未認(rèn)可。編輯ppt1998年3月25日，甲公司與乙公司、丙設(shè)計(jì)研究所達(dá)成協(xié)議，約定工程結(jié)算后，丙設(shè)計(jì)研究所對(duì)乙公司應(yīng)當(dāng)支付甲公司的工程余款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。1999年5月13日，甲公司以乙公司為被告向法院起訴，請(qǐng)求給付工程款及賠償損失。法院在審理中委托市建筑工程造價(jià)管理處對(duì)工程進(jìn)行了造價(jià)鑒定，認(rèn)定工程總造價(jià)為228萬(wàn)余元。同年12月23日，在甲公司申請(qǐng)撤訴并得到準(zhǔn)許后，曹某以建筑工程糾紛為由向法院另行起訴稱：其以第三人甲公司名義于1996年7月18日與被告乙公司簽訂的工程施工合同

5、，該工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格交付使用，造價(jià)經(jīng)市建設(shè)工程造價(jià)處鑒定為228萬(wàn)余元。編輯ppt但乙公司只撥付工程款172萬(wàn)余元，其余拒絕支付。甲公司明知其權(quán)益受損，卻放任不管，怠于行使到期債權(quán)。現(xiàn)代位請(qǐng)求判令被告乙公司償付工程余款及滯納金近8萬(wàn)余元，被告丙設(shè)計(jì)研究所承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告乙公司答辯稱：原告與第三人簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議內(nèi)容不合法而無(wú)效，他們之間的債權(quán)非合法債權(quán)。第三人與我公司之間至今未進(jìn)行竣工結(jié)算，無(wú)到期債權(quán)。原告的代位權(quán)訴訟不成立，應(yīng)駁回其起訴。編輯ppt審理一審法院審理認(rèn)為：原告與第三人簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議不違反法律禁止性規(guī)定，依法有效。工程造價(jià)結(jié)論形成后，第三人撤回起訴放任不管，系怠于行

6、使到期債權(quán)的表現(xiàn)，對(duì)原告造成了損害。第三人與乙公司于1996年7月18日簽訂的施工合同，未按中標(biāo)價(jià)和范圍簽訂，其總金額、單價(jià)、面積條款無(wú)效，被告辯稱工程造價(jià)應(yīng)按該合同約定的270元/平方米計(jì)算的理由不成立。被告乙公司應(yīng)按鑒定造價(jià)支付尚欠的工程款及逾期付款的利息，被告丙設(shè)計(jì)研究所對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。編輯ppt法院判決：乙公司償付曹某工程款及占用資金損失共計(jì)74 000余元，丙設(shè)計(jì)研究所承擔(dān)連帶清償責(zé)任，曹某與甲公司、甲公司與乙公司之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。乙公司不服，提起上訴。甲公司答辯稱：其對(duì)乙公司起訴后，因雙方達(dá)成和解協(xié)議而撤訴，并未怠于行使到期債權(quán)，該債權(quán)正在結(jié)算之中。編輯ppt二審法

7、院經(jīng)審理認(rèn)為：乙公司與甲公司所訂施工合同雖未按中標(biāo)通知簽訂，違反了市建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法的有關(guān)規(guī)定，因中標(biāo)通知僅針對(duì)1號(hào)房工程，中標(biāo)價(jià)為168.2萬(wàn)元，而無(wú)工程單價(jià)；甲公司實(shí)際承建的工程還包括2號(hào)房，故施工合同對(duì)1、2號(hào)房的工程量進(jìn)行約定并無(wú)不妥，工程單價(jià)的約定與中標(biāo)通知的中標(biāo)價(jià)并不矛盾；乙公司實(shí)際給付工程款177余萬(wàn)元，已超過(guò)了中標(biāo)通知中的中標(biāo)價(jià)168萬(wàn)余元，故施工合同亦不可能按中標(biāo)通知簽訂，施工合同依法仍有效。因此甲公司不存在對(duì)乙公司的到期債權(quán)，曹某行使代位權(quán)的條件不成就。原判認(rèn)定施工合同中的工程單價(jià)條款無(wú)效，采用鑒定結(jié)論確定工程造價(jià)不當(dāng)。判決撤銷一審民事判決，駁回曹某的訴訟請(qǐng)求。

8、編輯ppt（四）債權(quán)人代位權(quán)行使的效力 1.對(duì)于債務(wù)人的效力。債權(quán)人代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債務(wù)人。 2.對(duì)于第三人的效力。債權(quán)人代位權(quán)的行使系代債務(wù)人行使對(duì)第三人的權(quán)利，于此情形下第三人的地位不能較債務(wù)人自己行使權(quán)利時(shí)不利。 3.對(duì)于債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)是代債務(wù)人行使權(quán)利，因行使代位權(quán)所得的財(cái)產(chǎn)為債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)，所以債權(quán)人不能優(yōu)先受償，非經(jīng)債務(wù)人同意也不能直接以代受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)受償。 編輯ppt三、債權(quán)人的撤銷權(quán) （一）債權(quán)人撤銷權(quán)的概念 債權(quán)人撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財(cái)產(chǎn)的行為危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保全債權(quán)得請(qǐng)求法院予以撤銷該行為的權(quán)利。債權(quán)人撤銷權(quán)也為債

9、權(quán)的保全方式之一，是為防止因債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少而致債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)象出現(xiàn)。 編輯ppt丙甲乙贈(zèng)與10萬(wàn)欠10萬(wàn)撤消權(quán)編輯ppt案例3-2：孫某于1999年4月向許某借了15萬(wàn)元做生意，約定借期6個(gè)月，月息為銀行同期利息的2倍，至同年1月本息一起付清。但隨后孫某的生意連連虧損，至還款日，孫某無(wú)力償還許的欠款。某日，許某又向?qū)O某催債，剛好姜某也來(lái)找孫某，說(shuō)欲還錢給孫某。孫某連忙使眼色給姜某，讓他以后再來(lái)。原來(lái)姜某3年前借孫某2萬(wàn)元，現(xiàn)在本息已達(dá)3萬(wàn)元。孫某認(rèn)為收回3萬(wàn)元就得還債，便放棄自己的債權(quán)，給姜作資金繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，日后好入股。編輯ppt許某后來(lái)還了解到，孫某在其兒子的婚禮上當(dāng)場(chǎng)送給兒媳2萬(wàn)元禮

10、金，并在第二天將其價(jià)值10萬(wàn)元的轎車以5萬(wàn)元的低價(jià)轉(zhuǎn)讓給其好友唐某，唐某知道該轎車的實(shí)際價(jià)格，也知道孫某的目的是為了逃避債務(wù)。許某向法院起訴，請(qǐng)求孫某償還債務(wù)，孫辯稱無(wú)錢清償。許某對(duì)孫某的上述行為，難道一點(diǎn)辦法都沒(méi)有了嗎？編輯ppt分析孫某的行為已侵害了許某的債權(quán)，許某可以以自己的名義向法院提起撤銷權(quán)之訴，撤銷孫某不當(dāng)減少自己責(zé)任財(cái)產(chǎn)的行為。編輯ppt（二）債權(quán)人撤銷權(quán)的成立條件 債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件可分為客觀要件與主觀要件，并且依債務(wù)人所為的行為是否有償而有所不同。 1.客觀要件。撤銷權(quán)成立的客觀要件為債務(wù)人實(shí)施了危害債權(quán)的行為。 2.主觀要件。債權(quán)人撤銷權(quán)成立的主觀要件，是債務(wù)人與第三人

11、主觀上有惡意。 編輯ppt（三）債權(quán)人撤銷權(quán)的行使 債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人行使。凡于債務(wù)人為有害債權(quán)行為前有效成立的債權(quán)，債權(quán)人均可行使撤銷權(quán)。債權(quán)人以自己的名義提出；訴訟被告： 編輯ppt（四）債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力 債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，其撤銷的效力依判決撤銷而發(fā)生效力。即從行為發(fā)生時(shí)失去效力，第三人應(yīng)將財(cái)產(chǎn)或利益返還債務(wù)人。債權(quán)人可以再向債務(wù)人請(qǐng)求清償債務(wù)。如果債務(wù)人怠于行使對(duì)第三人的債權(quán)，債權(quán)人可以再行使代位權(quán)。編輯ppt第二節(jié) 債的擔(dān)保 一、債的擔(dān)保的概念和特征 債的擔(dān)保，是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財(cái)產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的制度

12、。債的擔(dān)保一般具有平等性、自愿性及從屬性的特點(diǎn)。 編輯ppt（二）債擔(dān)保的種類 保證擔(dān)保 抵押擔(dān)保 質(zhì)押擔(dān)保 留置擔(dān)保 定金擔(dān)保編輯ppt二、債的擔(dān)保的分類 （一）依據(jù)擔(dān)保標(biāo)的不同而進(jìn)行劃分，可分為 1、人的擔(dān)保 人的擔(dān)保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔(dān)保方式。人的擔(dān)保即保證擔(dān)保,是由保證人以自己的信用擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保。 2、物的擔(dān)保 物的擔(dān)保，是指直接以一定的財(cái)物來(lái)作債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保方式。物的擔(dān)保包括移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或其他權(quán)利的權(quán)利移轉(zhuǎn)型的物的擔(dān)保和不移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或其他權(quán)利的限定物權(quán)型的物的擔(dān)保兩種形態(tài)。 3、金錢擔(dān)保，以一定的金錢作為債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保方式。編輯ppt（二）債務(wù)人的擔(dān)

13、保和第三人的擔(dān)保依據(jù)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的來(lái)源可分為1、債務(wù)人的擔(dān)保：指以債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)所設(shè)定的擔(dān)保。2、第三人的擔(dān)保：指在第三人的一般財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)上所設(shè)定的擔(dān)保。編輯ppt（三）本擔(dān)保和反擔(dān)保以擔(dān)保對(duì)象的不同為標(biāo)準(zhǔn)可分為1、本擔(dān)保：指?jìng)鶆?wù)人或第三人為保障主債務(wù)的履行而設(shè)定的擔(dān)保。2、反擔(dān)保：指?jìng)鶆?wù)人或第三人為本擔(dān)保中的擔(dān)保人所設(shè)定的擔(dān)保。編輯ppt三、保證 （一）保證的概念和特征 保證是一個(gè)多含義的概念。作為債的擔(dān)保的保證，是指?jìng)鶆?wù)人以外的第三人作保證人擔(dān)保債務(wù)人履行債的制度。 保證有以下主要特征: 1.保證具有從屬性。 2.保證具有獨(dú)立性。 3.保證具有無(wú)償性。 4.保證具有補(bǔ)充性。 5

14、.保證具有單務(wù)性。 編輯ppt（二）保證合同的成立 保證由保證人與債權(quán)人訂立保證合同。保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。保證合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 編輯ppt（三）保證的方式 保證合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)約定保證的方式。保證方式分為一般保證與連帶責(zé)任保證兩種。 1.一般保證。指當(dāng)事人約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證方式。（需當(dāng)事人明確約定）一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。（先訴抗辯權(quán)）編輯

15、ppt一般保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可請(qǐng)求法院在其提供可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。編輯ppt2.連帶責(zé)任保證。指保證人在主債務(wù)不履行債務(wù)時(shí)，與主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任的保證。債務(wù)屆滿未履行的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人（與債務(wù)人之間的連帶），也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。（無(wú)先訴抗辯權(quán)）編輯ppt案例3-3:借款保證合同糾紛案1993年3月6日，甲公司應(yīng)乙房地產(chǎn)公司的請(qǐng)求向工商銀行丙分行出具“擔(dān)保承諾書(shū)”，表示愿為乙房地產(chǎn)公司擔(dān)保，向工商銀行丙分行借款400萬(wàn)元給乙公司從

16、事土地開(kāi)發(fā)。 1993年6月8日，工商銀行丙分行、乙房地產(chǎn)公司以及甲公司通過(guò)協(xié)商，簽訂了一份借款合同書(shū)，約定：乙房地產(chǎn)公司向工商銀行丙分行借款人民幣360萬(wàn)元，用于土地開(kāi)發(fā)項(xiàng)目；利率為月息0.864%，借款期限為6個(gè)月，逾期不清償，從逾期之日起加收利息20%；甲公司作為乙房地產(chǎn)公司的保證方，有權(quán)檢查和監(jiān)督乙房地產(chǎn)公司履行合同，當(dāng)乙房地產(chǎn)公司不履行合同時(shí)，甲公司同意連帶承擔(dān)償還本息的責(zé)任。編輯ppt當(dāng)日，甲公司又出具“借款償還保證書(shū)”言明：甲公司受借款方乙房地產(chǎn)公司的委托，作為其償還借款的保證人；借款人所借款項(xiàng)400萬(wàn)元以內(nèi)，保證人愿意承擔(dān)代為償還本息的責(zé)任。1993年6月9日，工商銀行丙分行按

17、合同規(guī)定將360萬(wàn)元借給乙房地產(chǎn)公司用于土地開(kāi)發(fā)。借款到期后，工商銀行丙分行多次向乙房地產(chǎn)公司催討不著，遂訴至法院，要求判令甲公司履行保證人義務(wù)，償還借款并承擔(dān)銀行利息。編輯ppt分析本案的關(guān)鍵在于，原告是否可以不起訴借款人的情形下直接訴保證人？編輯ppt判決法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案借款合同經(jīng)三方自愿協(xié)商訂立，是合法有效的；保證人（被告）出具“擔(dān)保承諾書(shū)”和“借款償還保證書(shū)”是有效的民事法律行為，被告拒絕履行保證人責(zé)任，是違約行為。據(jù)此，法院判決被告甲公司償還借款及承擔(dān)利息。編輯ppt（四）共同保證 共同保證，是指數(shù)人共同擔(dān)保同一債務(wù)人的同一債務(wù)履行而為的保證。 擔(dān)保法第12條規(guī)定:“同一債務(wù)有兩

18、個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。 沒(méi)有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！?編輯ppt（五）保證期間是債權(quán)人不積極行使債權(quán)，則保證人的保證責(zé)任消滅的期間。（如債權(quán)人在此期間行使債權(quán)，則發(fā)生中斷）1.一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。約定不明的，2年后中斷。一般保證中，僅債權(quán)人于保證責(zé)任期間對(duì)債務(wù)人提起訴訟，或申請(qǐng)仲裁，才能使保證人保

19、證責(zé)任不消滅。向債務(wù)人為訴訟/仲裁之外的請(qǐng)求，向保證人為訴訟/仲裁或之外的請(qǐng)求，均不能阻止保證責(zé)任期間屆滿時(shí)的保證責(zé)任的免除。編輯ppt2 連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)履行期屆滿6個(gè)月，約定不明的，2年后中斷。債權(quán)人在期間內(nèi)未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任?！耙蟆笨砂ㄒ蕴崞鹪V訟或申請(qǐng)仲裁方式提出的請(qǐng)求，以及在訴訟和仲裁之外提出的請(qǐng)求。但僅向主債務(wù)人提出請(qǐng)求，即使是訴訟上的請(qǐng)求，也不能阻止保證責(zé)任期間屆滿保證責(zé)任的免除。編輯ppt（六）保證責(zé)任的免除和消滅 保證人的保證責(zé)任免除和消滅的事由主要有以下幾種: 1.保證期限屆滿而債權(quán)人未為請(qǐng)求時(shí)，保證責(zé)任免除。 2.債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，在

20、放棄權(quán)利的范圍內(nèi)保證責(zé)任免除。 3.主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人同意的，保證人的保證責(zé)任免除。 4.保證合同解除或終止時(shí)，保證人的保證責(zé)任消滅。5.主債務(wù)消滅，保證債務(wù)消滅。主債務(wù)因履行、抵銷、混同、免除等原因而消滅時(shí)，保證債務(wù)隨之消滅，保證人的保證責(zé)任當(dāng)然消滅。 編輯ppt案例3-4 購(gòu)銷合同共同擔(dān)保糾紛案1988年6月18日，甲公司與乙公司簽訂購(gòu)銷合同約定：由乙公司供給甲公司鋼坯1 000噸，總金額100萬(wàn)元。合同簽訂當(dāng)日，甲公司要求乙公司找銀行擔(dān)保。乙公司經(jīng)辦人吳某請(qǐng)丙支行廣場(chǎng)儲(chǔ)蓄所辦理儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的工作人員易某為該合同擔(dān)保。易某不經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意，擅自同意擔(dān)保，在合同擔(dān)保欄內(nèi)簽字，并當(dāng)著乙公司

21、和甲公司雙方經(jīng)理及業(yè)務(wù)人員的面，拿“廣場(chǎng)儲(chǔ)蓄所現(xiàn)金付訖”業(yè)務(wù)印章，用紙片將“現(xiàn)金付訖”四字遮蓋后交給乙公司吳某，由吳某將此章蓋在合同擔(dān)保欄內(nèi)。編輯ppt1988年6月20日，甲公司將30萬(wàn)元貨款進(jìn)到乙公司賬號(hào)上，并要求乙公司的主管單位企業(yè)管理局進(jìn)行擔(dān)保，企業(yè)管理局于次日在合同擔(dān)保欄內(nèi)簽字并蓋公章。嗣后，乙公司先后四次向甲公司供應(yīng)鋼坯共計(jì)208.267噸，計(jì)貨款為20萬(wàn)余元，甲公司預(yù)付給乙公司貨款45萬(wàn)元。此后，乙公司再未向甲公司供貨，余下貨款24萬(wàn)余元，乙公司也未退還甲公司。后甲公司以乙公司和丙支行、企業(yè)管理局為被告向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令乙公司退還余下貨款24萬(wàn)余元，并支付違約金和賠償經(jīng)濟(jì)損

22、失。請(qǐng)求判令兩擔(dān)保單位承擔(dān)連帶責(zé)任。編輯ppt分析本案中企業(yè)管理局和丙支行共同為乙公司的債務(wù)提供擔(dān)保，從表面上看是共同擔(dān)保。但由于丙支行的擔(dān)保是由其工作人員變?cè)旃滤阶院炗喌谋ＷC合同，所以不發(fā)生保證效力。在此情況下，實(shí)際上是企業(yè)管理局單獨(dú)對(duì)乙公司的債務(wù)提供了擔(dān)保，是單獨(dú)保證。當(dāng)然，至于銀行工作人員的行為是否業(yè)已構(gòu)成表見(jiàn)代理，銀行是否依然應(yīng)承擔(dān)授權(quán)同樣的責(zé)任問(wèn)題，一般認(rèn)為，債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，依照過(guò)錯(cuò)原則分擔(dān)，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)。法院最終判決：乙公司返還甲公司貨款24萬(wàn)余元。其銀行利息損失15萬(wàn)余元，由乙公司和甲公司各承擔(dān)一半；乙公司應(yīng)向甲公司償還款

23、額32萬(wàn)余元，由企業(yè)管理局負(fù)連帶償付責(zé)任。駁回甲公司對(duì)丙支行的訴訟請(qǐng)求。編輯ppt 四、定金 （一）定金的概念和性質(zhì) 定金，是指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先支付給另一方的一定款項(xiàng)。編輯ppt定金有以下五種:（1）立約定金，這是指為保證正式訂立合同而交付的定金。 （2）成約定金，這是作為合同成立要件的定金。（3）證約定金，這是指交付定金作為合同成立證據(jù)的定金。（4）違約定金，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受 定金的一方得沒(méi)收其定金而不予返還;收受定金的一方不履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。（5）解約定金，即交付定金的一方得以喪失定金為代價(jià)而解除合同;收受定金的

24、一方也得以雙倍返還定金為代價(jià)而解除合同。編輯ppt（二）定金合同的成立 定金應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方約定，雙方約定定金的協(xié)議為定金合同。定金合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。定金數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。（三）定金的效力 定金的效力，依定金的性質(zhì)不同而有所不同。關(guān)于我國(guó)定金的效力，一般認(rèn)為定金具有三方面的效力。 1.定金具有證約的效力。 2.預(yù)先給付和抵銷的效力。 3.擔(dān)保的效力。 編輯ppt（四）定金的適用1、定金責(zé)任適用的條件不履行合同包括完全不履行或不完全履行。（只有構(gòu)成根本違約時(shí)，才適用定金罰則）；主合同應(yīng)當(dāng)有效存在2、適用債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)

25、的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。編輯ppt（五）定金與預(yù)付款區(qū)別1、性質(zhì)和功能不同。定金是債的一種擔(dān)保方式，其本身并非對(duì)債務(wù)的履行。而預(yù)付款則是對(duì)合同債務(wù)的實(shí)際履行，是一種支付手段，但不具有責(zé)任形式的功能。2、產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。定金是以定金合同為基礎(chǔ)的，定金合同是從合同，是實(shí)踐性合同。預(yù)付款的音樂(lè)會(huì)是主合同的內(nèi)容之一。3、支付的方式不同。定金的支付，一般是一次性的支付，交付后，定金合同成立。預(yù)付款，則是于主合同成立以后支付，可以一次性支付，也可以分期支付。編輯ppt4、適用的范圍不同。定金擔(dān)保方式，可以適用于各種合同，不限于金錢合同（但借款合同中，定金提

26、保一般不得適用）。預(yù)付款則只能適用于金錢債務(wù)中。5、法律后果不同。定金交付后，可以直到多種作用。主合同完全履行時(shí)，定金可以抵作價(jià)款，或者返還給付定金的一方。如負(fù)有支付定金義務(wù)的一主未履行定金支付義務(wù)的，另一方可以認(rèn)為其具有將來(lái)不履行義務(wù)的可能，視為其預(yù)期違約，而拒絕履行自己的主債務(wù)。預(yù)付款支付以后，交付方不履行合同義務(wù)的，并不喪失返還預(yù)付款的請(qǐng)求權(quán)，接受方不履行義務(wù)的，支付預(yù)付款的一方不會(huì)取得雙倍返還預(yù)付款的權(quán)利。編輯ppt（六）定金與違約金自行總結(jié)編輯ppt案例3-5:1999年12月1日，天成房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司在北京開(kāi)發(fā)的自然住宅小區(qū)開(kāi)始正式施工。天成公司在報(bào)紙上發(fā)布廣告，對(duì)自然小區(qū)的

27、住宅進(jìn)行預(yù)售。利達(dá)服務(wù)公司的法人代表吳水軍前去為本公司職工購(gòu)買住房五套。在天成公司對(duì)外售房處，吳水軍按照?qǐng)D紙與天成公司工作人員的說(shuō)明，選中其中的五套位于A座三樓向陽(yáng)的成居室房屋。標(biāo)明的房?jī)r(jià)為每平方米5 000元。吳水軍問(wèn)是否簽訂購(gòu)房協(xié)議時(shí)，天成公司的售樓工作人員說(shuō)不用，等同年12月10日樓房建成后按現(xiàn)標(biāo)價(jià)簽訂正式的售樓合同。編輯ppt但現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)按規(guī)定交納定金，每套三居室按照面積應(yīng)當(dāng)交5萬(wàn)元定金。吳水軍共交了25萬(wàn)元定金。天成公司開(kāi)具有購(gòu)房定金字樣的發(fā)票5張，每張金額為5萬(wàn)元。天成公司并在其統(tǒng)一適用的售樓規(guī)則表不標(biāo)明利達(dá)公司所預(yù)購(gòu)的五套樓房的位置。到了同年的12月10日，吳水軍派人前去天成公司簽

28、訂購(gòu)房合同。但天成公司告知，自然小區(qū)的房子已經(jīng)賣完，天成公司準(zhǔn)備退還利達(dá)公司已經(jīng)交付的25萬(wàn)元定金。為此雙方發(fā)生糾紛，利達(dá)公司向法院起訴。問(wèn)：本案應(yīng)如何處理？編輯ppt分析:本案的關(guān)鍵是要把握定金是何種定金，其交付能產(chǎn)生什么樣的效力。根據(jù)上述案情看，當(dāng)事人在房屋預(yù)售時(shí)，約定應(yīng)當(dāng)支付定金，此時(shí)當(dāng)事人之間并沒(méi)有成立房屋買賣合同，但雙方已經(jīng)訂立預(yù)售合同，因此，這是一個(gè)立約定金。依此，定金接收方拒絕立約應(yīng)雙倍返還定金。編輯ppt案例分析3-6：1.甲公司向乙公司購(gòu)買一批貨物，價(jià)值100萬(wàn)元，合同中約定甲公司先預(yù)付貨款35萬(wàn)元，其余的65萬(wàn)元貨款在提貨后一年之內(nèi)付清。甲公司要求丙公司為其提供連帶擔(dān)保，沒(méi)

29、有約定保證范圍。提貨1個(gè)月后，甲公司在征得乙公司同意后，將65萬(wàn)元的債務(wù)轉(zhuǎn)移給欠自己70萬(wàn)元貨款的丁公司。丙公司對(duì)此完全不知情。債務(wù)清償期屆滿之后，乙公司要求丁公司償還65萬(wàn)元的貨款及利息，而這時(shí)丁公司因違法經(jīng)營(yíng)被依法查處，公司的賬戶被銀行凍結(jié)。于是，乙公司找到了丙公司，要求編輯ppt 其承擔(dān)保證責(zé)任，丙公司以自己剛剛知道甲公司將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。乙公司訴諸法院。問(wèn)題如下：（1）丙公司保證擔(dān)保責(zé)任的范圍如何確定？（2）甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效？（3）丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？（4）若乙公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給戊，而未經(jīng)保證人丙的同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？（5）若題中

30、甲、乙約定，預(yù)付款35萬(wàn)元為合同定金，且甲已經(jīng)交付給乙，同時(shí)合同中編輯ppt 約定如若雙方違約，違約金為50萬(wàn)元，那么在乙不履行合同的情況下，甲理論上最多可要求乙給付多少錢？2.甲向乙借款10萬(wàn)元，合同約定還款期限為2年，利息為同期銀行存款利息的2倍。合同到期后，甲無(wú)力還款，拍賣自己財(cái)產(chǎn)還款。丙以遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格從甲處購(gòu)買了一批貨物。這期間，甲的祖父去世，留給甲一筆價(jià)值11萬(wàn)元的遺產(chǎn)，甲心灰意冷放棄繼承該筆遺產(chǎn)。后經(jīng)核算，甲財(cái)產(chǎn)共拍賣得款6萬(wàn)元，乙得知丙購(gòu)買貨物的情況后，要求甲收回該批貨物，重新拍賣。同時(shí)，甲的另一個(gè)債權(quán)人丁，也主張用拍賣的錢來(lái)償還甲欠自己的2萬(wàn)元債務(wù)。那么：編輯ppt（1）

31、乙是否可以請(qǐng)求法院撤銷甲和丙之間的買賣合同？（2）乙可否主張自己請(qǐng)求在先而對(duì)抗丁的債權(quán)？（3）乙能否主張對(duì)甲放棄繼承權(quán)的行為進(jìn)行撤銷？編輯ppt參考答案1.（1）丙公司對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。擔(dān)保法第21條規(guī)定：“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有規(guī)定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！北景钢?，丙公司與乙公司在保證合同中，對(duì)保證范圍沒(méi)有明確約定，因此依前述規(guī)定應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)該承擔(dān)甲公司欠乙公司的65萬(wàn)元主債務(wù)及其利息。編輯ppt（2）有效。民法通則第91條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意?！奔磦鶆?wù)人轉(zhuǎn)讓自身的債務(wù)給第三人，須經(jīng)過(guò)債權(quán)人的同意，方才有效。本案中，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁