淺析商行為通則和民法通則的異同

1、商法作業(yè)淺析商行為通則和民法通則的聯(lián)系與區(qū)別學院:班級:姓名:學號:淺析商行為通則和民法通則的聯(lián)系與區(qū)別關(guān)于商行為和民法行為，民商分立和民商合一的國家的法律規(guī)定是不同的， 在民商分立的國家，商行為是和民事行為對立的，在民商合一的國家，商行為是 屬于民事行為的范疇的，我國是民商合一的立法體例，商法是作為民法的一個范 疇，在立法觀點上認為商法是民法的特殊法。在我國絕大多數(shù)學者都承認商法是 民法的特別法，但對于商法是否構(gòu)成一個獨立的法律部門，學界則存在較大爭議。 但是隨著我國商法理論的加強，并且商法學界將商行為獨立來看，承認商法的獨 立性，制定商事通則也具有迫切性，因為商人的營利行為具有不同于民事行

2、 為的性質(zhì)，需要適用特殊的規(guī)則，因而具有獨立于民事行為進行特別調(diào)整的必要 性。下文就是對于商行為通則和民法通則進行比較。一、民法通則與商行為通則的內(nèi)容民法通則我國已經(jīng)有明確的規(guī)定，包括基本原則、公民、法人、民事權(quán)利、 民事責任、訴訟時效、涉外民事關(guān)系的法律適用以及附則的相關(guān)內(nèi)容。商行為通則的內(nèi)容，通說認為主要涉及商事主體、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、商 事代理等內(nèi)容。二、商行為通則和民法通則的對比（一）相同點1、調(diào)整對象都是平等主體根據(jù)民法通則第2條的規(guī)定，民法的調(diào)整對象是平等主體間的人身關(guān)系 和財產(chǎn)關(guān)系。而依商法學者之通說，商法的調(diào)整對象是商事法律關(guān)系，所謂商事 法律關(guān)系是指商主體及其他民事主體在實

3、施商行為的過程中所形成的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系。商事關(guān)系就是平等主體之間基于營利行為而形成的民事關(guān)系，商事關(guān)系的 主體一定是平等的，其性質(zhì)主要是財產(chǎn)關(guān)系，而民事關(guān)系是范圍更廣的人身關(guān)系 和財產(chǎn)關(guān)系，兩者都是調(diào)整平等主體之間的社會關(guān)系即個人之間的關(guān)系，2、都屬于私法調(diào)整的范圍。公法維護的是公共秩序和社會的宏觀利益，其調(diào)整的原則為國家干預(yù)原則。 私法維護的是社會個體的微觀利益，其調(diào)整原則為意思自治原則。商行為通則和 民法通則中的行為都以意思表示為核心，即雙方意思表示達成一致，則商行為與 民事行為成立，冏行為與民事行為都是以意思表示是否真實自愿、意思表示的內(nèi) 容是否合法作為行為是否具有法律效力的判斷標準。這

4、就體現(xiàn)了私法領(lǐng)域的基本 原則，民法與商法同屬私法領(lǐng)域。3、對于主體資格的規(guī)定無論是商行為還是民事行為，其構(gòu)成都必須具備主體的資格。商行為通則要 求商事主體依法具有商事能力，經(jīng)過商業(yè)登記取得，以營利為常業(yè)。而民法通則 要求民事主體具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。就這一點來說，兩者都對其作 了相關(guān)規(guī)定。4、商事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相關(guān)要素的聯(lián)系商行為通則中，商事法律關(guān)系的主體包括商個人、商法人和商合伙。而民法 通則中，民事法律關(guān)系的主體是自然人、法人及非法人組織。就這一點來說，商 事法律關(guān)系主體實質(zhì)上沒有超出民事法律關(guān)系主體。商個人對應(yīng)為自然人，在我 國的具體表現(xiàn)是個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個

5、人獨資企業(yè)，而商法人是民事 法律關(guān)系中法人的一種，商合伙就是民法通則中規(guī)定的非法人組織。商主體制度 是民事主體制度的具體化。就兩種法律關(guān)系的客體來說，民事法律關(guān)系的客體是物、行為、智力成果和 人格利益，商事法律關(guān)系的客體也是如此，這與民事法律關(guān)系的客體一致。在內(nèi)容上，商事權(quán)利體系多以民事權(quán)利為標準，商事權(quán)利體系中的資格權(quán)利、 信用權(quán)利、商業(yè)機會權(quán)利和現(xiàn)實財產(chǎn)權(quán)，在本質(zhì)上都是平等主體之間特定利益與 法律上之力的有機結(jié)合，都具有民事權(quán)利的屬性。在訴訟程序上，商事糾紛適用的是民事訴訟法的程序，法律適用程序上，二 者是相同的。5、部分基本原則相同由于在我國商法是作為民法的特別法而存在的，因此，民法的基

6、本原則，例 如私權(quán)神圣原則、意思自治原則、誠實信用原則、公序良俗原則、公平原則也是 適用于商法。（二）不同點1、部分原則的不同商法所調(diào)整的商事關(guān)系具有不同于民法所調(diào)整的一般民事關(guān)系的特征，商法 具有自己獨立的原則，這些是民事法律關(guān)系所不具有的原則。例如，確認和保護 營利原則、促進交易簡便快捷原則、保護交易安全原則、嚴格責任主義原則。以嚴格責任主義為例，民法中的民事責任歸屬采用的是過錯責任主義，而商 法采用嚴格責任主義，是指在商事交易中，不論債務(wù)人有無過錯，都應(yīng)該對債權(quán) 人負責。這是商行為通則與民法通則中所規(guī)定截然不同的一點。2、商行為通則與民法通則受國家干預(yù)的力度不同民法通則和商行為通則的要求

7、都旨在實現(xiàn)私法自治，但是民事行為主要目的 是使個人獲得自由以及自主決定的可能性，更加關(guān)注個人利益。而商行為的立法 宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進行，商行為在保護商主體利益最大化 的同時，更關(guān)注第三人及國家的利益。民法通則中的規(guī)定多以雙方意思表示為前提，法律對其只是加以原則上的規(guī) 定，并無過大的限制，而商法中也越來越多的體現(xiàn)政府的經(jīng)濟職權(quán)和國家意志的 干預(yù)，規(guī)定了調(diào)整個人與政府和社會間的經(jīng)濟關(guān)系，這就意味著商法具有私法性 質(zhì)的同時，也具有公法的色彩，更多的受到國家的干預(yù)與限制。3、商行為與民事行為的生效要件不同民法通則中，民事行為的一般生效要件包括當事人須有相應(yīng)的行為能力、意 思表示真實

8、、標的合法以及標的須可能和確定等四項。但是，商法為促進交易的 迅捷與安全，對民法上的個別生效要件作出了變更。這些變更集中體現(xiàn)在兩個方 而:一是行為能力；二是意思表示。行為能力的規(guī)定上多有不同，商法重視對商主體的資格審查，特別是對商事 營業(yè)能力的審查，商法對商事主體資格的規(guī)定嚴于民法對民事主體資格的規(guī)定。 商法對商人的資格作出了較高的要求，而民法對民事主體的資格作出了較低的要 求，因為商行為是重大的經(jīng)濟行為，需要行為人有足夠的能力來管理或?qū)嵤Ｒ?此具有商人資格的人完全可以成為民事主體，可以享有民事權(quán)利、承擔民事義務(wù) 和責任，而民事資格主體不一定具有商事資格，例如未成年人不得成為商人。對于形式的

9、要求，商行為通則的規(guī)定更為嚴格，民事行為不注重形式要件， 口頭形式或書面形式均無不可。商行為意思表示一般為要式，最為典型的是票據(jù) 行為的意思表示要式性，比如在中國適用的票據(jù)樣式，必須都是人民銀行統(tǒng)一管 理印制的票樣，票據(jù)行為人在票據(jù)上的記載等都是法律嚴格規(guī)定的內(nèi)容，否則票 據(jù)行為無效。對于商主體的法律控制關(guān)系到社會交易安全和第三人利益的維護，對于民法 通則關(guān)于錯誤、欺詐、脅迫的規(guī)定，是從所謂意思主義出發(fā)，表示者對善意的相 對人及第三人可以主張意思表示的無效或撤銷。但是，商行為通則中，商行為以 經(jīng)濟效用為主要目的，商行為完成后，原則上表意人不得以意思表示瑕疵為山主 張行為之撤銷或無效。4、商行為

10、與民事法律行為的目的不同商行為就其一般法律特征而言，是主體基于法定商行為能力而從事的以營利 為目的的營業(yè)性行為，它與一般民事主體基于平等的民事權(quán)利能力而從事的非營 利性商事活動具有本質(zhì)的差別。5、商行為與民事法律行為違反法律的后果不同違反法律的強行性規(guī)定的商行為和違反法律的強行性規(guī)定的民事行為，其法 律后果并不相同。行為人違反商法的強行性規(guī)定所實施的商行為并非總是無效的， 有時是完全有效的，而行為人違反民法的強行性規(guī)定所實施的民事行為則是無效 的。例如，在民法通則中，代理人得超越代理權(quán)限而從事越權(quán)代理行為，未經(jīng)追 認越權(quán)代理行為對本人無效。而在商行為通則中為了維護交易安全，公司的代理 人超越公司章程規(guī)