公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度研究

1、公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度研究作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物 , 公司并購(gòu)已成為企業(yè)規(guī)模擴(kuò)張和和追逐利益最大 化的重要戰(zhàn)略。從理論上講 ,公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易是一個(gè)中性概念 , 其既不屬于 單純的市場(chǎng)行為 ,也不必然屬于內(nèi)幕交易的范疇 , 而是有著一定的必然性和合理 性。關(guān)聯(lián)方通過(guò)彼此間的并購(gòu)交易 ,減少交易成本 ,提高交易效率 ,并對(duì)上市公司 進(jìn)行一系列的結(jié)構(gòu)調(diào)整 , 增強(qiáng)了公司的競(jìng)爭(zhēng)力 , 為公司的可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造更為廣 闊的空間 , 同時(shí)關(guān)聯(lián)方也從上市公司價(jià)值上升中謀求到更大的投資收益。但是由 于關(guān)聯(lián)方之間的并購(gòu)行為 , 缺乏充分競(jìng)爭(zhēng)和自有選擇的基礎(chǔ) , 并且交易雙方基于 彼此間的特殊關(guān)系和非盈

2、利目的 , 常常會(huì)使并購(gòu)雙方利益產(chǎn)生交集或趨同 , 在評(píng) 估和審計(jì)等中介機(jī)構(gòu)尚不健全的情況下 ,使得并購(gòu)行為更容易被操縱 , 從而產(chǎn)生 一系列負(fù)面效應(yīng) , 對(duì)資本市場(chǎng)的消極作用也是顯而易見的。諸多研究表明 ,在股權(quán)集中的企業(yè)中 , 控股股東有動(dòng)機(jī)和能力侵占上市公司 和相關(guān)利益人的利益 , 而關(guān)聯(lián)方之間的并購(gòu)交易則是控股股東實(shí)施侵占的有效手 段。控股股東為實(shí)現(xiàn)自己的利益 , 通常會(huì)利用其控股優(yōu)勢(shì)將其自身意志上升為公 司意志, 通過(guò)與關(guān)聯(lián)方之間的并購(gòu)行為掏空上市公司 ,損害國(guó)家、廣大中小股東及 債權(quán)人的合法權(quán)益。 股權(quán)分置改革后 ,市場(chǎng)環(huán)境發(fā)生了重大變化 , 上市公司的股權(quán) 結(jié)構(gòu)逐步分散 , 公司

3、并購(gòu)活動(dòng)更加活躍 , 急需一個(gè)更為完備的市場(chǎng)空間和制度基 礎(chǔ)。而我國(guó)目前對(duì)于公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易仍然缺乏有效的監(jiān)管制度和相關(guān)配套 措施, 導(dǎo)致在公司并購(gòu)中非公允關(guān)聯(lián)交易大量出現(xiàn) ,不僅影響了公司并購(gòu)應(yīng)有的 協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng) , 而且還給我國(guó)尚不完善的資本市場(chǎng)帶來(lái)諸多負(fù)面影響?；谖覈?guó)目前的立法和監(jiān)管現(xiàn)狀及研究成果 , 本文將圍繞三個(gè)角度展開研究 一是回答“為什么要監(jiān)管” 的問(wèn)題, 為公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管提供理論基礎(chǔ) ; 二是回答“監(jiān)管的目標(biāo)是什么”的問(wèn)題 ; 三是回答“如何監(jiān)管”的問(wèn)題 ,即根據(jù)公 司并購(gòu)的一般特點(diǎn)和我國(guó)資本市場(chǎng)關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)實(shí)狀況確定適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管模式及 監(jiān)管的具體制度安排。

4、具體而言 , 本文將以完善中國(guó)公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管 思路及監(jiān)管手段的分析為基礎(chǔ) , 對(duì)各國(guó)上市公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的理念及監(jiān) 管立法體系進(jìn)行比較研究 ,同時(shí)對(duì)股權(quán)分置改革完成后 , 我國(guó)公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交 易的特點(diǎn)變化進(jìn)行進(jìn)一步分析 , 并就監(jiān)管思路的必要調(diào)整和具體監(jiān)管制度的完善 提出建議。本文除導(dǎo)言外 , 共分五章。第一章為理論概述。該章共三節(jié) ,第一節(jié)主要闡述收購(gòu)與兼并的基本概念及兩者的異同點(diǎn) , 并分 析了中國(guó)目前公司并購(gòu)的現(xiàn)狀 , 指出其中政府干預(yù)較多 , 投機(jī)氣氛濃重 , 相應(yīng)的立 法和監(jiān)管制度并不能適用當(dāng)前公司并購(gòu)的實(shí)踐。 第二節(jié)對(duì)關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)交易的一 些基本概念進(jìn)行了闡述 ,

5、 特別對(duì)公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易的特點(diǎn)進(jìn)行了專門分析 , 指 出較之日常經(jīng)營(yíng)中的關(guān)聯(lián)交易 , 并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易比重大高、影響大 , 后果嚴(yán)重 , 因此應(yīng)成為監(jiān)管的重點(diǎn)目標(biāo)。 該節(jié)還重點(diǎn)分析了關(guān)聯(lián)交易帶來(lái)的正面效應(yīng)和負(fù)面 效應(yīng)。負(fù)面效應(yīng)具體表現(xiàn)在關(guān)聯(lián)交易不僅侵害了公司自身利益以及中小股東與債 權(quán)人的利益 , 對(duì)國(guó)家利益和證券市場(chǎng)的健康發(fā)展也是一種侵害。第三節(jié)則圍繞監(jiān)管理論展開論述 , 首先介紹了監(jiān)管的幾種理論觀點(diǎn) , 其次對(duì) 公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的四個(gè)構(gòu)成要素進(jìn)行了闡述 , 接著對(duì)應(yīng)第二節(jié)中關(guān)聯(lián)交 易的負(fù)面效應(yīng) , 提出了公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的六個(gè)目標(biāo)。最后對(duì)并購(gòu)中關(guān)聯(lián) 交易監(jiān)管的具體內(nèi)容分類進(jìn)行

6、了分析。 第二章為公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度 比較研究。該章共三節(jié) ,分別從立法體系、 關(guān)聯(lián)方界定、 信息披露制度三個(gè)方面 , 進(jìn)行了比較研究。在第一節(jié)中 ,本文歸納了國(guó)外公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的立法體系 , 指出盡 管存在具體差異 , 但各國(guó)立法體系的框架和范圍仍然呈現(xiàn)出趨同性 , 大都重點(diǎn)立 足于公司法、證券法、會(huì)計(jì)法和稅法等四大部門法。對(duì)于中國(guó)相應(yīng)的立法體系 , 本文出于遵循作為制定法國(guó)家的立法體例和研究傳統(tǒng) , 依據(jù)法律位階的層次和效 力, 即從基本法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及證券交易所的自律規(guī)則四個(gè)層面對(duì) 中國(guó)公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管立法體系進(jìn)行了系統(tǒng)介紹。同時(shí) , 通過(guò)中外立法

7、體系的比較研究 ,指出中國(guó)的基本法律 , 如公司法、證券法 及部門規(guī)章與自 律規(guī)則都存在著一定缺陷 , 在具體規(guī)范方面需要進(jìn)一步的完善。第二節(jié)主要介紹 了國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和美國(guó)、日本及德國(guó)等國(guó)家對(duì)關(guān)聯(lián)方的界定 , 通過(guò)分析指出中國(guó) 在對(duì)關(guān)聯(lián)方的界定中與國(guó)際規(guī)則和發(fā)達(dá)國(guó)家及地區(qū)的立法精神保持了一致。第三節(jié)圍繞信息披露制度展開比較研究。作為證券市場(chǎng)監(jiān)管制度的基石 , 各 國(guó)對(duì)公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管主要就是通過(guò)強(qiáng)制信息披露制度來(lái)實(shí)現(xiàn)的。 該節(jié) 分別介紹了國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)的信息披露制度和美國(guó)、 英國(guó)、加拿大等發(fā)達(dá)國(guó) 家以及中國(guó)香港和臺(tái)灣地區(qū)的信息披露制度 , 分析指出中國(guó)雖然已經(jīng)初步構(gòu)建了 針對(duì)關(guān)聯(lián)交

8、易監(jiān)管的信息披露制度 , 但在信息披露的主體、時(shí)間、方式等方面仍 需作出進(jìn)一步的具體規(guī)范。 該制度的完善建議則留在第五章中進(jìn)行了具體分析和 闡述。第三章至第五章為本文的主體和重點(diǎn)部分 , 主要圍繞監(jiān)管原則、內(nèi)部治理制 度及外部監(jiān)管制度三大方面對(duì)公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度的完善進(jìn)行了分 析和闡述。其中 : 第三章為我國(guó)公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管原則的完善。完善公司 并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管原則 ,是抑制公司并購(gòu)中非公允關(guān)聯(lián)交易 , 健全相關(guān)立法 體系的重要保證。該章分三節(jié)。第一節(jié)為完善“揭開公司面紗”原則。首先闡述了“揭開公司面紗”原則的 含義和本質(zhì) ,接著介紹了“揭開公司面紗” 原則的法理基礎(chǔ)和理論

9、依據(jù) ,在對(duì)我國(guó) 目前立法的分析中 ,本文指出 ,現(xiàn)行公司法雖然修正了原公司法的相應(yīng)規(guī)定 , 原則性地確認(rèn)了“揭開公司面紗” 原則,但仍然過(guò)于概括和抽象 ,沒有列舉適用該 原則的具體類型 ,嚴(yán)重缺乏可操作性 , 因此需要通過(guò)最高人民法院司法解釋等途 徑完善“揭開公司面紗”原則。第二節(jié)為引進(jìn)“深石原則” 。在控股股東對(duì)公司 投入嚴(yán)重不足的情況下 , 不僅要揭開公司面紗 , 讓控股股東直接對(duì)公司的債權(quán)人 負(fù)責(zé), 而且控股股東通過(guò)不公平關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司所生債權(quán)也應(yīng)視為投資不足 ,而 不允許其對(duì)公司主張債權(quán) , “深石原則”是各國(guó)解決這些問(wèn)題的有效途徑。該節(jié)闡述了“深石原則”的含義、價(jià)值和法理基礎(chǔ) ,指

10、出我國(guó)應(yīng)盡快引進(jìn) “深 石原則”, 確立非關(guān)聯(lián)債權(quán)相對(duì)于關(guān)聯(lián)債權(quán)的優(yōu)先制度 ,從而有效保護(hù)子公司其他 債權(quán)人和股東的利益。 第三節(jié)為明確控股股東的誠(chéng)信義務(wù)。 控股股東的誠(chéng)信義務(wù) 包含兩大內(nèi)容 ,即忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。 確立控股股東的誠(chéng)信義務(wù) ,是權(quán)責(zé)相一致 的具體體現(xiàn)和禁止權(quán)利濫用的必要要求 ,也是股東平等原則的必要補(bǔ)充 , 因此我 國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)盡快確立控股股東的誠(chéng)信義務(wù) , 設(shè)計(jì)具體的監(jiān)管制度和措施及 相應(yīng)的賠償責(zé)任 , 從而加強(qiáng)對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)。第四章為我國(guó)公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易內(nèi)部治理制度的完善。 所謂公司并購(gòu)中關(guān) 聯(lián)交易的內(nèi)部治理 , 指的是中小股東和其他權(quán)益人通過(guò)股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)

11、事 會(huì)等上市公司內(nèi)部權(quán)力制衡機(jī)構(gòu) , 對(duì)控股股東實(shí)施的關(guān)聯(lián)方之間的并購(gòu)行為進(jìn)行 的監(jiān)督管理 , 目的在于規(guī)范上市公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)及其運(yùn)作 ,完善上市公司信息 披露制度的建設(shè) ,減緩關(guān)聯(lián)交易中的信息不對(duì)稱程度 , 減輕關(guān)聯(lián)交易中的道德風(fēng) 險(xiǎn)和逆向選擇 ,減緩非公允關(guān)聯(lián)交易的損害程度 ,維護(hù)廣大投資者的利益。 該章分 四節(jié), 分別圍繞我國(guó)股權(quán)制度的完善、股東大會(huì)制度的完善、董事會(huì)和獨(dú)立董事 制度的完善、監(jiān)事會(huì)制度的完善四個(gè)方面展開論述。 在第一節(jié)股權(quán)結(jié)構(gòu)的完善中 , 本文闡述了我國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀 , 分析指出 ,“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)及缺少 有效制衡機(jī)制 , 是產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題的根本原因 ,

12、因此, 必須在保護(hù)投資者利益的 前提下, 通過(guò)深化股權(quán)分置改革、加大機(jī)構(gòu)投資者引入等方式實(shí)現(xiàn)國(guó)有股份的流 通和股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化配置 , 在優(yōu)化結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上完善對(duì)公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易的內(nèi) 部治理。第二節(jié)為股東大會(huì)制度的完善。 股東大會(huì)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管主要體現(xiàn)在股東 大會(huì)對(duì)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的審議和關(guān)聯(lián)股東的回避兩個(gè)方面 , 但由于我國(guó)上市公司股 權(quán)高度集中和高度分散并存的特點(diǎn)使得公司治理缺乏股東之間權(quán)力制衡的產(chǎn)權(quán) 基礎(chǔ), 致使股東大會(huì)對(duì)公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易沒有發(fā)揮出應(yīng)有的監(jiān)管作用 ,因此, 應(yīng)通過(guò)完善股東大會(huì)職權(quán)、 規(guī)定股東大會(huì)出席人數(shù)的最低限制、 完善累計(jì)投票權(quán) 制度及健全委托投票制度等制度完善股東大會(huì)

13、對(duì)公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管作 用。第三節(jié)為董事會(huì)和獨(dú)立董事制度的完善。由于獨(dú)立董事制度的重要性 , 本節(jié) 將其與董事會(huì)制度進(jìn)行了分別論述。在董事會(huì)制度的完善中 ,本文指出 , 由于董事任免機(jī)制不合理 , 使得董事會(huì)易 于被控股股東操縱 ,加之“內(nèi)部人控制”行為嚴(yán)重 , 致使董事會(huì)職能日趨弱化 , 公 司分權(quán)制衡的設(shè)計(jì)完全失去作用。 因此, 通過(guò)改善董事會(huì)的選舉制度 ,建立董事問(wèn) 責(zé)機(jī)制, 以及完善董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的審計(jì)委員會(huì)制度來(lái)進(jìn)一步完善董事會(huì)的監(jiān)管作 用。在獨(dú)立董事制度的完善中 , 本文通過(guò)實(shí)證研究的方式 , 首先肯定了獨(dú)立董事制 度對(duì)于促進(jìn)公司決策的民主化 , 緩解“內(nèi)部人控制” 現(xiàn)象, 以

14、及提高上市公司決策 的透明度和民主性 , 降低信息不對(duì)稱程度等方面起到了一定的作用 , 但由于獨(dú)立 董事的獨(dú)立性不強(qiáng)、激勵(lì)和約束機(jī)制缺乏等原因 , 導(dǎo)致獨(dú)立董事的監(jiān)管作用受到 一定制約 , 因此可以通過(guò)獨(dú)立董事的選聘機(jī)制、薪酬機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制與約束機(jī)制 的完善,達(dá)到監(jiān)督公司股東管理層的目的。 在第四節(jié)監(jiān)事會(huì)制度的完善中 , 本文分 析指出,由于我國(guó)目前多數(shù)上市公司的監(jiān)事會(huì)成員是公司的員工 , 在工作中受制 于董事, 致使監(jiān)事會(huì)的監(jiān)管作用有限。因此建議可以通過(guò)完善監(jiān)事的任命機(jī)制、 強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的職權(quán)、 立法明確監(jiān)事 的義務(wù)和責(zé)任 , 以及規(guī)范監(jiān)事的激勵(lì)機(jī)制等措施 , 強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)對(duì)于公司并購(gòu)中關(guān) 聯(lián)交

15、易中的監(jiān)督作用。 第五章為我國(guó)公司并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)交易外部監(jiān)管制度的完善。 所謂外部監(jiān)管 , 指的是政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)和市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過(guò)外部力量對(duì)關(guān)聯(lián)方之間 進(jìn)行的并購(gòu)交易進(jìn)行的監(jiān)督管理。由于公司并購(gòu)中關(guān)聯(lián)交易的隱蔽性、復(fù)雜性 , 以及控股股東有可能利用自己的控制力或影響力規(guī)避審查監(jiān)督等原因 , 僅通過(guò)公 司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制不可能完全消除非公允關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生 , 為了更好地對(duì)公司并購(gòu) 中的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行有效監(jiān)管以及保護(hù)廣大投資者利益 , 需要加強(qiáng)外部力量的監(jiān)管 以有效維護(hù)資本市場(chǎng)的正常秩序。該章分四節(jié) , 分別圍繞信息披露制度的完善、企業(yè)價(jià)值評(píng)估制度的完善、中 介機(jī)構(gòu)監(jiān)管制度的完善、 司法救濟(jì)制度的完善四個(gè)方

16、面展開論述。 第一節(jié)為我國(guó) 信息披露制度的完善 , 由于在本文第二章中 , 通過(guò)不同國(guó)家和地區(qū)信息披露制度 的比較研究 , 已經(jīng)具體闡述了我國(guó)目前信息披露制度缺陷和問(wèn)題 , 因此該節(jié)的重 點(diǎn)放在完善方面。本文提出了六個(gè)方面的完善建議 , 即明確披露原則、擴(kuò)大披露 范圍、增加披露內(nèi)容、細(xì)化分級(jí)披露標(biāo)準(zhǔn)、明確披露時(shí)限以及完善披露方法。第 二節(jié)為企業(yè)價(jià)值評(píng)估制度的完善。公司并購(gòu)中目標(biāo)企業(yè)的價(jià)值是并購(gòu)最終成交價(jià)的重要基礎(chǔ) , 甚至影響并購(gòu)的 成功與否 , 對(duì)公司價(jià)值進(jìn)行科學(xué)合理的評(píng)估 ,可以有效促進(jìn)并購(gòu)交易的定量化與 規(guī)范化,避免主觀隨意性 , 減少因高估或低估資產(chǎn)價(jià)值給國(guó)家或者相關(guān)權(quán)益人帶 來(lái)的損失

17、。 目前我國(guó)對(duì)于公司價(jià)值的評(píng)估存在著評(píng)估方法不科學(xué)、 相應(yīng)披露制度 不充分、不全面等問(wèn)題 , 因此需要在三個(gè)方面進(jìn)行完善 , 即樹立正確的企業(yè)價(jià)值評(píng) 估理念、完善企業(yè)價(jià)值評(píng)估的理論和方法與完善企業(yè)價(jià)值評(píng)估的外部環(huán)境。 第三 節(jié)為中介機(jī)構(gòu)監(jiān)管制度的完善。公司并購(gòu)是一項(xiàng)極其復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng) , 需要 會(huì)計(jì)師事務(wù)所、 律師事務(wù)所、 資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)及證券公司等專業(yè)性的中介機(jī)構(gòu)充分 發(fā)揮作用 ,按規(guī)范程序進(jìn)行操作 , 尤其是在公司并購(gòu)中涉及關(guān)聯(lián)交易的情況下 ,更 需要有專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)的參與 , 以保證公司并購(gòu)交易的公平、公開、公正。但由于我國(guó)中介機(jī)構(gòu)自身獨(dú)立性不強(qiáng) , 風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)薄弱、職業(yè)道德水平不高、 品牌意識(shí)欠缺 , 加之市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈 ,致使中介機(jī)構(gòu)經(jīng)常淪為上市公司的工具 , 監(jiān)管 作用弱化。針對(duì)目前我國(guó)中介機(jī)構(gòu)存在的問(wèn)題和缺陷 , 本文提出了應(yīng)從六個(gè)方面 加強(qiáng)完善 , 即加大對(duì)中介機(jī)構(gòu)違法行為的處罰力度、樹立中介機(jī)構(gòu)的信譽(yù)機(jī)制、 重塑中介機(jī)構(gòu)的收費(fèi)模式、 改變中介機(jī)構(gòu)的聘任方式、 完善上市公司與中介機(jī)構(gòu)之間的合作模式以及規(guī)定中介機(jī)構(gòu)義務(wù)