合同法、知識產(chǎn)權(quán)法講義

1、2010年國家司法考試合同法、知識產(chǎn)權(quán)法講義第一講 合同法一、合同的成立（） （一）要約與要約邀請（） 合同法 第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。 第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 第十五條 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 商品房買賣合同解釋 第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允

2、諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 合同法解釋（二） 第一條 當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。 第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸

3、賞廣告有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外?？键c解析 合同的成立須經(jīng)要約和承諾兩個階段。要約與承諾均為意思表示，要約與承諾的合致成立合同。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約的人為要約人，接受要約的人為受要約人。對話方式發(fā)出的要約自受要約人了解時生效，非對話方式發(fā)出的要約自到達受要約人時生效。要約生效，對要約人產(chǎn)生形式拘束力，要約人不得隨意變更或者撤銷要約；要約生效，受要約人獲得了承諾的資格。承諾是受要約人同意要約的意思表示。受要約人作出的承諾于承諾期間內(nèi)到達要約人時生效，承諾生效，合同成立（法律另有規(guī)定的除外）。依法成立的合同，受法律保護，對當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合

4、同。 （）要約的構(gòu)成要件（） 1要約必須是特定人所為的意思表示。要約人必須特定，否則受要約人無法承諾。所謂特定人，即外界能客觀確定的人，不要求受要約人了解何人為要約人。例如，設(shè)置自動售貨機出售貨物，前來購物者即使不知要約人為何人，不妨礙自動售貨機為要約。 2要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。希望訂立合同的意思存于要約人內(nèi)心，尚未對外表示者，不夠成要約。受要約人既可以是特定的一人或數(shù)人，例外地也可以是不特定的人。例如：超市貨架上標(biāo)價陳列的貨物、自動售貨機、符合要約規(guī)定的商業(yè)廣告、市內(nèi)公共汽車都是向不特定的受要約人發(fā)出的要約。 3要約必須具有訂立合同的目的并表明一經(jīng)承諾即受拘束的意旨

5、。即要約必須具有訂立合同的表示意思與效果意思。該意思的有無，原則上依照客觀標(biāo)準(zhǔn)，依理性的受要約人的通常理解予以認(rèn)定。 4要約的內(nèi)容必須具體而確定。所謂“具體”，指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。例如買賣合同的要約需要具備標(biāo)的物、數(shù)量可謂內(nèi)容具體。所謂“確定”，指要約的內(nèi)容明確，而非含糊不清，要約在內(nèi)容上是最終的、無保留的。 在此需要特別說明一點：（這一點在司法考試中一直具有重要性）。 由于合同自雙方當(dāng)事人就合同的“必要條款“意思表示一致時成立。這一要求轉(zhuǎn)換成要約的構(gòu)成要件就是要求要約的內(nèi)容必須“具體”而“確定”。而所謂“確定”，就是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。由于

6、不同類型的合同，其必要條款不同。司法考試僅涉及買賣合同的必要條款，并不考查買賣合同之外的其他合同成立的必要條款。 在過去，一般認(rèn)為，買賣合同的必要條款有三：（a）標(biāo)的物；（b）數(shù)量；（c）價款。因此，買賣合同的當(dāng)事人必須就買賣的標(biāo)的物、數(shù)量和價款達成一致，買賣合同才能成立，就其中任何一項沒有達成一致的，買賣合同不成立。進而，買賣的要約必須包含買賣的標(biāo)的物、數(shù)量和價款，缺少其中任何一項，即為意思表示的內(nèi)容不“具體”，不構(gòu)成買賣的要約，頂多為要約邀請。 2009年出臺的合同法解釋（二）第1條改變了這一點。該條規(guī)定：除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定，當(dāng)事人對合同標(biāo)的和數(shù)量達成一致的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合

7、同成立。對合同欠缺其他內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，依照合同法第61條、第62條、第125條等有關(guān)規(guī)定予以確定。 合同法解釋（二）第1條的規(guī)定意味著：（a）在買賣合同中，只要當(dāng)事人就標(biāo)的物和數(shù)量意思表示一致，合同即可成立。價款不是買賣合同的主要條款，除非當(dāng)事人約定未就價款達成一致買賣合同不成立的以外，當(dāng)事人未就價款意思表示一致的，不影響合同的成立。價款依照合同法第61條、第62條或者通過合同解釋予以確定。（b）買賣要約（包括構(gòu)成要約的商業(yè)廣告）中，只要包含買賣的標(biāo)的物和數(shù)量，即可認(rèn)定該要約的內(nèi)容“具體”。 （）要約邀請（） 要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)

8、備行為，其本身不產(chǎn)生法律效果。 合同法第15條規(guī)定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！睂Υ诵枰f明者有三： 1拍賣：拍賣公告為要約邀請；競價為要約（以更高的競價為失效條件）；拍定為承諾。根據(jù)拍賣法第52條的規(guī)定，拍定雖為承諾，但拍定時合同尚未成立，合同于簽訂成交確認(rèn)書時成立。 2招標(biāo)：招標(biāo)公告為要約邀請；投標(biāo)為要約；定標(biāo)（決標(biāo)）為承諾（“開標(biāo)”不具有合同法上的意義）。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第46條的規(guī)定，定標(biāo)時合同尚未成立，合同于簽訂書面合同時成立。 3商業(yè)廣告原則上為要約邀請，但符合要約規(guī)定的，為要約。 （）商品房的銷售廣

9、告和宣傳資料的性質(zhì)（） 1商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上為要約邀請。2符合如下三個條件的，視為要約，其內(nèi)容即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，商品房開發(fā)企業(yè)出售的房屋違反商品房的銷售廣告和宣傳資料中的承諾的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：廣告和宣傳資料說明和允諾的對象是商品房 “開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施；所作的說明和允諾“具體確定”；該說明和允諾對商品房買賣“合同的訂立”以及房屋“價格的確定”有重大影響。 真題（2008354）喜好網(wǎng)球和游泳的趙某從宏大公司購買某小區(qū)商品房一套，交房時發(fā)現(xiàn)購房時宏大公司售樓部所展示的該小區(qū)模型中的網(wǎng)球場和游泳池并不存在。經(jīng)查，該小區(qū)設(shè)計中并無網(wǎng)球場和游

10、泳池。下列哪些選項是正確的？ A趙某有權(quán)要求退房 B趙某如要求退房，有權(quán)請求宏大公司承擔(dān)締約過錯責(zé)任 C趙某如要求退房，有權(quán)請求宏大公司雙倍返還購房款 D趙某如不要求退房，有權(quán)請求宏大公司承擔(dān)違約責(zé)任 （）懸賞廣告（） 1. 懸賞廣告的概念 懸賞廣告，指以廣告聲明對完成一定行為之人給予報酬的意思表示。如登報懸賞尋覓遺失物、懸賞尋找走失的兒童或老人、懸賞提供破案線索、懸賞舉報仿冒商品、懸賞征求某項發(fā)明、懸賞某一科學(xué)發(fā)現(xiàn)。 2. 懸賞廣告的性質(zhì) 合同法解釋（二）第3條追隨臺灣的立法體例，將懸賞廣告定性為向不特定人發(fā)出的要約，相對人完成指定的行為為承諾，從而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生懸賞廣告合同。這樣，在我國

11、，懸賞廣告就“暫時”不是單方法律行為，而是要約。 （1）要約 懸賞廣告的要約，指以廣告方式聲明對完成一定行為之人給予報酬的意思表示。廣告人可為自然人或法人，公法人亦得為懸賞人（如公安機關(guān)懸賞緝捕罪犯）。廣告人死亡時，其為懸賞廣告的意思表示不因之失其效力，由繼承人承受其權(quán)利義務(wù)。懸賞應(yīng)采用廣告的方式作出，以文字登載于報刊或者張貼于街巷，或者通過電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)發(fā)布，或者于街頭、鄉(xiāng)村喊叫，均無不可。懸賞向不特定人發(fā)出。所謂“不特定人”，指向多數(shù)人發(fā)出即可，向一定范圍之內(nèi)的人付出，亦無不可，例如學(xué)校面向全校師生征集校歌。懸賞的對象為特定行為的完成。所謂“特定行為”應(yīng)從廣義解釋，包括作為（例如送還遺失

12、物）或不作為（例如刑滿釋放人員不再犯罪）。特定行為可以是為了公益（比如緝捕逃犯），可以是為了懸賞人自己的利益（如尋找遺失物），還可以不利于懸賞人者（如發(fā)現(xiàn)新發(fā)售產(chǎn)品的缺陷）。 （2）承諾 相對人完成指定的行為為承諾。相對人完成指定的行為之時，就是承諾生效之時，該承諾不以通知為生效要件，更不以通知到達懸賞人為生效要件。該承諾屬于以意思實現(xiàn)的方式作出的承諾，無需通知。關(guān)于對懸賞廣告的承諾，需要重點強調(diào)以下三點： 兩個以上的人“先后”完成懸賞廣告指定的特定行為時，除懸賞廣告另有聲明外，僅“最先”完成的人作出了有效的承諾。于后完成特定行為之人，不能取得承諾人的地位，無報酬請求權(quán)。 不知懸賞廣告而完成懸

13、賞廣告指定行為的人，其報酬請求權(quán)不因此而受影響。 這是為了消除將懸賞廣告定性為要約所具有之固有缺陷而采取的法律擬制技術(shù)，以求合理配置當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本來，懸賞廣告既然被定性為要約，于完成指定行為時不知懸賞廣告存在的人就不能作出承諾而成立合同。為了使行為人可以行使報酬請求權(quán)，于此場合，仍準(zhǔn)用懸賞廣告制度的法律效果，即，雖然不成立懸賞廣告合同，仍賦予完成指定行為之人以報酬請求權(quán)。 例一甲飼養(yǎng)的名貴藏獒走失，甲遂于街區(qū)張貼啟事，聲明：“如有發(fā)現(xiàn)并送還者，酬謝3萬元”。乙不知甲所發(fā)啟事，發(fā)現(xiàn)并認(rèn)出該藏獒，遷回送還于甲。 此例中：乙雖然在完成指定行為之時不知甲發(fā)布的懸賞廣告，但乙對甲的報酬請求權(quán)不

14、因此而受影響，乙有權(quán)請求甲支付報酬3萬元。 完成懸賞廣告指定行為之人為無民事行為能力人、限制民事行為能力人的，無需經(jīng)過其法定代理人同意，亦可主張報酬請求權(quán)。 在懸賞廣告中，需以完成一定的行為作為支付報酬的對價，因此，無民事行為能力人、限制民事行為能力人完成指定行為不屬于“純獲利益的行為”，未經(jīng)法定代理人的同意，其與懸賞人之間的懸賞合同原本應(yīng)為效力待定的合同。但是，同樣為了結(jié)果的妥適，為了使行為人可以行使報酬請求權(quán)，于此場合，仍準(zhǔn)用懸賞廣告制度的法律效果，即，雖然未經(jīng)法定代理人的同意或追認(rèn)，仍賦予完成指定行為之無民事行為能力人、限制民事行為能力人以報酬請求權(quán)。 例二鞏俐飼養(yǎng)的藏獒走失，遂于街區(qū)張

15、貼啟事，聲明：“如有發(fā)現(xiàn)并送還者，酬謝3萬元”。鐘某8歲的女兒知道后立即開始尋找，鐘某因擔(dān)心耽誤學(xué)業(yè)堅決反對，鐘某之女不顧反對繼續(xù)尋找，終于找到并送還鞏某。 此例中：鐘某之女雖為無民事行為能力人，其報酬請求權(quán)不因此而受影響。 3. 懸賞廣告的法律效果 （1）行為人享有報酬請求權(quán) 懸賞廣告合同因廣告人的要約與完成一定行為之人的承諾而成立，廣告人對于完成該行為之人，負(fù)有支付懸賞報酬的義務(wù)。關(guān)于報酬請求權(quán)，重點強調(diào)以下兩點： 兩個以上的人“先后”完成指定行為的：（a）僅最先完成的人享有報酬請求權(quán)；（b）廣告人已經(jīng)對最先通知者支付報酬的，廣告人支付報酬的義務(wù)消滅，受領(lǐng)報酬者對最先完成之人負(fù)有返還不當(dāng)?shù)?/p>

16、利的義務(wù)。 例三甲發(fā)布懸賞廣告，聲稱：“解答此謎語者，獎勵3萬”。乙、丙、丁分別于3月1日、3月2日、3月3日解答成功。丁最先通知甲，并領(lǐng)取報酬。 此例中：乙享有報酬請求權(quán)；甲已經(jīng)向最先通知的丁支付報酬，甲支付報酬的義務(wù)消滅，乙不得請求甲向自己支付報酬；乙有權(quán)請求丁返還不當(dāng)?shù)美?萬元；丁最后完成解答，不能獲得報酬的風(fēng)險有自己承擔(dān)。 兩個以上的人“同時”分別完成或者“共同”完成指定行為的：行為人共同取得報酬請求權(quán)；廣告人已經(jīng)對最先通知者支付報酬的，廣告人支付報酬的義務(wù)消滅，受領(lǐng)報酬者對其他同時完成或者分別同時完成之人負(fù)有返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)。 例四甲發(fā)布懸賞廣告，聲稱：“解答此謎語者，獎勵3萬”。

17、乙、丙、丁分別在各自家中于3月1日解答成功。丁最先通知甲，并領(lǐng)取報酬。 此例中：乙、丙、丁共同對甲取得報酬請求權(quán)，實質(zhì)上為連帶債權(quán)。甲已經(jīng)向最先通知的丁支付報酬，甲支付報酬的義務(wù)消滅，乙、丙不得再請求甲向自己支付報酬；乙有權(quán)請求丁返還不當(dāng)?shù)美?萬元；丙也有權(quán)請求丁返還不當(dāng)?shù)美?萬元。 例五甲發(fā)布懸賞廣告，聲稱：“解答此謎語者，獎勵3萬”。乙、丙、丁單獨無法解出，于是戮力同心，共同攻克，終于協(xié)力于3月1日解答成功。丁背著乙、丙率先通知甲，聲稱自己單獨解出，并領(lǐng)取報酬。 此例中：乙、丙、丁共同對甲取得報酬請求權(quán)；甲已經(jīng)向最先通知的丁支付報酬，甲支付報酬的義務(wù)消滅，乙、丙不得再請求甲向自己支付報酬；

18、乙有權(quán)請求丁返還不當(dāng)?shù)美?萬元；丙也有權(quán)請求丁返還不當(dāng)?shù)美?萬元。 （2）完成廣告行為所獲成果的歸屬 除懸賞廣告另有聲明以外，完成一定行為的成果，如可取得一定權(quán)利的，例如專利權(quán)、著作權(quán)，該權(quán)利歸屬于行為人。 真題（201135）中國野生動物保護協(xié)會于2009年3月在野生動物保護雜志上發(fā)表聲明，聲稱對拍得陜西野生華南虎照片者支付獎金10萬元。不知該聲明的甲于2009年7月1日在陜西叢林中發(fā)現(xiàn)野生華南虎并拍得清晰照片，16歲的乙見到聲明后隨即前往陜西尋覓華南虎，恰巧與甲于同一時間、同一地點發(fā)現(xiàn)華南虎，乙同時拍得清晰的華南虎照片。乙于2009年8月1日向野生動物保護協(xié)會交付照片并領(lǐng)取了10萬元獎金，

19、甲得知后也請求野生動物保護協(xié)會支付10萬元。下列表述中正確的是： A甲無權(quán)獲得獎金，因為甲不知該聲明的存在 B乙無權(quán)獲得獎金，因為未經(jīng)其法定代理人同意 C給乙支付獎金后，野生動物保護協(xié)會仍負(fù)有向甲支付獎金的義務(wù) D甲有權(quán)請求乙向自己返還部分獎金 （二）要約的生效、撤回、撤銷、失效（） 合同法 第十六條 要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人

20、。 第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。 第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 第二十條 有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?？键c解析 （）要約的生效和效力 1要約生效的時間。合同法采用“到達主義”，要約到達受要約人時生效。所謂“到達”，指要約到達受要約人的控制范圍之內(nèi)，受要約人具有知

21、悉可能性，受要約人是否實際知悉，在所不問。 不同形式的要約，生效時間具有差異：對話形式的要約，自受要約人了解時生效。所謂“對話形式”，指相對人可以同步受領(lǐng)的形式。非對話形式的要約，自到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式進行要約的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 2要約生效后的效力 （1）對要約人的效力。要約生效后，要約人不得隨意撤銷要約或?qū)σs加以限制、變更和擴張。否則，造成受要約人信賴?yán)鎿p失的，要約人須承擔(dān)締約過失責(zé)任。 （2）對受要約人的效力。要約生效后，受要約人取

22、得承諾的資格，承諾與否悉由受要約人自由決定。受要約人決定承諾的，須在要約的存續(xù)期間作出承諾，并確保承諾于要約的存續(xù)期間內(nèi)到達要約人。 3要約的存續(xù)期間。要約的存續(xù)期間，又稱承諾期間，指要約處于生效狀態(tài)，受要約人可得承諾以使合同成立的期間。承諾須于承諾期間內(nèi)到達要約人，才具有承諾的效力。要約的存續(xù)期間分為約定期間與法定期間。 （1）約定期間。要約單方確定或者締約當(dāng)事人事先約定了要約的存續(xù)期間的，以此期間為要約的存續(xù)期間。 （2）法定期間。沒有約定要約的存續(xù)期間的：要約以對話方式作出的，應(yīng)即時作出承諾。所謂“即時”，指盡其客觀上可能的迅速而言，應(yīng)根據(jù)一般交易觀念加以確定。比如，以電話為要約，電話突

23、然中斷，馬上再撥通而為承諾，應(yīng)認(rèn)為即時作出承諾。再如甲邀乙至餐館就餐并磋商合同，甲在席間提出要約，乙在離席前作出承諾的，也應(yīng)認(rèn)為系即時承諾。要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達。 （）要約的撤回 要約的撤回，指要約人在要約生效之前， 使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。根據(jù)合同法第17條的規(guī)定，撤回要約的通知應(yīng)先于要約或者與要約同時到達受要約人才能阻止要約生效，發(fā)生撤回的效力，撤銷要約的通知后于要約到達的，不能發(fā)生撤回的效力。 （）要約的撤銷 要約的撤銷，指要約人在要約生效以后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，九天考資將該要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示。 1要約原則上可于承諾作

24、出前撤銷。合同法第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！蓖瑫r，如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明承諾無需通知，可以通過行為作出承諾的，撤銷要約的通知須于受要約人作出承諾的行為之前到達，自不待言。此外，撤銷以廣告方式發(fā)出的要約，亦可在承諾通知到達之前，以與作出要約相同的廣告方式撤銷。 2三種不可撤銷的要約：要約人確定了承諾期限的；要約人以其他形式明示要約是不可撤銷的；受要約人有理由相信要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。在此需要說明的是：合同法第19條規(guī)定不可撤銷的要約，應(yīng)如何理解？通說認(rèn)為，要約人仍然可以在受要約人發(fā)出承諾通知之前撤銷該要

25、約，撤銷的通知到達相對人是要約被撤銷，要約失效。但是，如果受要約人因此遭受信賴?yán)鎿p失，要約人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任?？梢?，所謂“不可撤銷”并非真的不能撤銷，而只是可能為撤銷付出代價。 與通說觀點相對立的觀點認(rèn)為，所謂不可撤銷的要約，指要約人已經(jīng)“放棄撤銷權(quán)”的要約，因此，即使撤銷要約的通知到達受要約人，也不能發(fā)生撤銷的效果，要約不因此而失效，受要約人仍可承諾。這一觀點與我國通說以及聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約不符?？烧f是已經(jīng)失去市場。大家可以大膽地依照通說觀點理解。 （）要約的失效 要約的失效，指要約喪失其法律效力，要約人和受要約人均不再受其約束。要約失效的原因主要有：拒絕要約的通知到達要約人（一

26、般發(fā)生在要約向特定人發(fā)出的場合。商業(yè)廣告等向不特定人發(fā)出的要約，不因部分受要約人的拒絕而歸于消滅）。要約人依法撤銷要約。承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。拍賣中，竟買人的要約因出現(xiàn)更高的出價而失效。 真題（2002312）乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個星期，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約，雙方締約沒能成功的原因是什么?A要約已被撤回 B要約已被撤銷C甲公司對要約作了實質(zhì)性改變 D甲公司承諾超過了有效期間

27、 真題（EQ200836）甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復(fù)。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約于何時失效？ A6月12日 B6月13日 C6月14日 D6月15日 （三）承諾規(guī)則（） 合同法 第二十一條 承諾是受要約人同意要約的意思表示。 第二十二條 承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 第二十三條 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。要約沒有確定承諾期

28、限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達：（一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達。 第二十四條 要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。 第二十六條 承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。 第二十七條 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在

29、承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。 第二十八條 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。 第二十九條 受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。 第三十條 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。 第三十一條 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變

30、更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?？键c解析 （）承諾的構(gòu)成要件 1承諾只能由受要約人作出。受要約人以外的人即使知曉要約內(nèi)容并作出同意的意思表示，也不構(gòu)成承諾，符合要約條件的，可視為要約。 2承諾必須向要約人作出。承諾屬于有相對人的意思表示，必須向要約人作出才有意義。向要約人的代理人作出承諾，視為向要約人作出。要約人死亡后，要約并非當(dāng)然失效，在一定條件下，如合同的履行不具有特定人身依附性，受要約人可以向要約人的繼承人作出承諾。 3承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。承諾應(yīng)當(dāng)是對要約絕對和無條件地同意。合同法對承諾的內(nèi)

31、容采用“修正的鏡像規(guī)則”：受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，不構(gòu)成承諾，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 4承諾必須在承諾期間內(nèi)到達要約人。于承諾期間屆滿后到達的承諾為“遲到的承諾”，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，為“

32、承諾的遲延”，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。 5承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。承諾必須具有受拘束的效果意思。該訂約的意思還必須清楚明確，不能含糊。例如，受要約人在答復(fù)中作出“我們愿意考慮你方所提出的條件”、“原則上贊成你方提出的條件”、“完全接受要約內(nèi)容，但須貴方派人來我單位簽訂書面合同”等表示的，都不是明確的訂約表示，欠缺意思表示中的效果意思，不能產(chǎn)生承諾的效力。 （）承諾的生效 合同法第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立”。原則上，承諾生效之時，即為合同成立之時，承諾生效的時間意義重大。承諾生效的時間因承諾的方式不同而不同： 1以對話方式承

33、諾。以對話方式發(fā)出的要約，沒有約定承諾期限的，受要約人應(yīng)即時承諾，要約人“了解”承諾內(nèi)容時，承諾生效。 2以通知方式承諾。以通知方式承諾的，通知到達要約人時承諾生效。所謂“到達”，指到達要約人控制的范圍內(nèi)，要約人具有知悉可能性，要約人事實上是否知悉，在所不問。 3采用數(shù)據(jù)電文方式承諾。采用數(shù)據(jù)電文方式承諾的，要約人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，承諾進入該特定系統(tǒng)時生效；要約人未指定特定系統(tǒng)的，承諾自進入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間生效。 4意思實現(xiàn)。當(dāng)事人以非對話方式訂立合同，且承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以行為承諾的，自作出承諾的行為時，承諾生效。所作出的“承諾的行為”，通常是履

34、行行為，如預(yù)付價款、裝運貨物、在工地上開始施工等。 5以單純的沉默作出承諾。締約當(dāng)事人雙方事前約定承諾可以沉默方式作出的，承諾期間屆滿，受要約人未作任何表示的，視為作出承諾，承諾期間屆滿之日為承諾生效之日。 （）承諾的撤回 承諾的撤回，指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。與要約既可撤回又可撤銷不同，承諾生效后，合同成立，所以承諾不存在撤銷的問題。 合同法第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。” 真題（1999342）受要約人變更下列哪些選項的內(nèi)容，被視為對要約的實質(zhì)性變更，該受要約人的承諾通知視為新要約？A合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量 B

35、合同價款或者報酬C合同履行期限、履行地點和方式 D違約責(zé)任和解決爭議方法 真題（2005311）甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求“立即回復(fù)”。乙公司當(dāng)日回復(fù)“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？A.買賣合同于6月5日成立B.買賣合同于6月10日成立C.買賣合同于6月15日成立D.甲公司有權(quán)要求乙公司承擔(dān)締約過失責(zé)任 （四）合同的成立（） 合同法 第二十五條 承諾生效時合同成立。 第二十七條 當(dāng)事人采用合同書

36、形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。 第三十三條 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。 第三十四條 承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 第三十五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 第三十七條 采用合同書

37、形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 合同法解釋（二） 第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。 第五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?？键c解析 （）合同成立的時間 1原則上，承諾生效時，合同成立。 2法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同的：自“最后一方”簽

38、字或者蓋章時合同成立。當(dāng)事人沒有采用書面形式，或者在簽字或者蓋章前，一方已經(jīng)履行合同的“主要義務(wù)”且“對方接受”的，自對方接受履行時，合同成立（這是“鼓勵交易原則”與“合同自由原則”的雙重體現(xiàn)）。合同法解釋（二）第5條規(guī)定，采用書面形式訂立合同的，當(dāng)事人在合同書上“摁手印”的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。 3當(dāng)事人約定簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時合同成立。 （）合同成立的地點 1原則上，承諾生效的地點，為合同成立的地點。 2采用數(shù)據(jù)電文承諾的：當(dāng)事人有約定的，約定的地點為合同成立的地點。當(dāng)事人沒有約定的，接收承諾一方的主營業(yè)地為合同的地點；沒有主營業(yè)地的，接收承諾一方的經(jīng)常居住地為合同成立

39、的地點。 3采用書面形式訂立合同的： 雙方約定了簽訂地點的：（a）以約定的地點為合同成立的地點；（b）約定的地點與實際簽訂合同的地點不一致的，以“約定的簽訂地”為合同成立的地點。這是合同法解釋（二）第4條新增加的規(guī)定，目的在于方式涉外合同的當(dāng)事人通過改變合同的實際地點來規(guī)避我國法院的管轄和規(guī)避我國法律的適用。例如：甲與乙約定在北京簽訂合同，但實際在紐約簽訂該合同，其合同的成立地點應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“Beijing”，而不是“NY”。 當(dāng)事人沒有約定簽訂地點的：（a）雙方會簽的，以會簽地為合同成立的地點；（b）雙方異地簽字、蓋章的，最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。 真題（199936）北京碧溪

40、公司與上海浦東公司訂立了一份書面合同，碧溪公司簽字、蓋章后郵寄給浦東公司簽字、蓋章。該合同何時成立？A自碧溪公司與浦東公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時成立B自碧溪公司簽字、蓋章時成立C自碧溪公司簽字、蓋章的合同交付郵寄時成立D自浦東公司簽字、蓋章時成立 真題（2000316）甲商場向乙企業(yè)發(fā)出采購100臺電冰箱的要約，乙于5月1日寄出承諾信件，5月8日信件寄至甲商場，時逢其總經(jīng)理外出，5月9日總經(jīng)理知悉了該信內(nèi)容，遂于5月10日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？A5月1日 B5月8日 C5月9日 D5月10日 真題（200738）甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價格15萬

41、元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項是正確的？A甲構(gòu)成違約 B甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任C甲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 D甲不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任 （五）格式條款的特別規(guī)制（） 合同法 第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對

42、方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 第四十一條 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 合同法解釋（二） 第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。 提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義

43、務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。考點解析 （）格式條款的概念 格式條款，指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 格式條款，不僅包括保險合同、電信合同等格式合同中的免除責(zé)任、限制責(zé)任條款，還包括“商品離柜概不退換”、“謝絕自帶酒水”、“偷一罰十”、“電報誤發(fā)，僅退還發(fā)報費”等店堂告示、通知、聲明中的格式條款。 （）提供格式條款一方的提示與說明義務(wù) 1提示與說明義務(wù)

44、的內(nèi)涵。提供格式條款的一方，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對方的要求，對該條款的內(nèi)容予以說明。所謂“采取合理的方式”，指提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明。2違反提示與說明義務(wù)的后果。 （1）格式條款的相對人有權(quán)撤銷該格式條款。根據(jù)合同法解釋（二）第9條的規(guī)定，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人有權(quán)申請撤銷該格式條款。需要注意的是：在這里有一個變化。以前

45、的觀點是，提供格式條款的一方違反提示與說明義務(wù)的，該免責(zé)或者限責(zé)條款沒有訂入合同，沒有成為合同內(nèi)容?，F(xiàn)在的觀點則是，該免責(zé)條款已經(jīng)訂入合同，但相對人享有撤銷權(quán)，撤銷的基礎(chǔ)為重大誤解，相對人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年行使撤銷權(quán)。 （2）在特定情況下，該格式條款無效。根據(jù)合同法解釋（二）第10條的規(guī)定，提供格式條款的一方違反提示與說明義務(wù)，并且該格式條款具有“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”的情形之一的，該格式條款無效。需要注意的是：僅格式條款無效，屬于合同部分無效的情形。 （）格式條款的無效 已經(jīng)訂入合同的格式條款，具有合同法第52條、第53條規(guī)定情形的，格式條款無效。

46、提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該格式條款亦屬無效： 1“免除其責(zé)任”。指提供格式條款的一方不合理、不正當(dāng)?shù)孛獬湟勒辗蓱?yīng)當(dāng)負(fù)有的強制性法定義務(wù)。例如，以格式條款作出的下列免責(zé)應(yīng)屬無效：“本店對所銷售的新手機一律不承擔(dān)三包責(zé)任”、“消費金額100元以下，謝絕出具發(fā)票”、“存款被人冒領(lǐng)，本行不承擔(dān)責(zé)任”。 2“加重對方責(zé)任”。指格式條款含有對方當(dāng)事人在通常情況下不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。例如，規(guī)定消費者對不可抗力發(fā)生的后果也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；規(guī)定消費者承擔(dān)超乎常理的違約金或損害賠償金（“偷一罰十”）。 3“排除對方主要權(quán)利”。指排除對方按照“合同的性質(zhì)”通常應(yīng)當(dāng)享有的“主要”

47、權(quán)利。例如，經(jīng)營者在格式條款中規(guī)定，消費者對受領(lǐng)的具有嚴(yán)重瑕疵標(biāo)的物只能請求修理或更換，不能解除合同或者請求減少價金，亦不能請求損害賠償。再如，格式條款規(guī)定消費者在發(fā)生糾紛只能與經(jīng)營者協(xié)商解決，而不能提起訴訟或仲裁。又比如“商品離柜，概不退換”。 （）格式條款的解釋 對格式條款的理解發(fā)生爭議時，依照如下順序確定格式條款的含義： 1非格式條款具有優(yōu)先效力。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 2采用通常解釋，不采格式條款提供一方的主觀解釋。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。 3采用通常解釋時，格式條款具有兩種以上含義的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 真題

48、（200837）甲手機專賣店門口立有一塊木板，上書“假一罰十”四個醒目大字。乙從該店購買了一部手機，后經(jīng)有關(guān)部門鑒定，該手機屬于假冒產(chǎn)品，乙遂要求甲履行其“假一罰十”的承諾。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？ A“假一罰十”過分加重了甲的負(fù)擔(dān)，屬于無效的格式條款 B“假一罰十”沒有被訂入到合同之中，故對甲沒有約束力 C“假一罰十”顯失公平，甲有權(quán)請求法院予以變更或者撤銷 D“假一罰十”是甲自愿作出的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效 真題（EQ200837）劉某提前兩周以600元訂購了海鷗航空公司全價1000元的六折機票，后因臨時改變行程，劉某于航班起飛前一小時前往售票處辦理退票手續(xù)，海鷗航空公司規(guī)定

49、起飛前兩小時內(nèi)退票按機票價格收取30%手續(xù)費。下列哪一選項是正確的？ A退票手續(xù)費的規(guī)定是無效格式條款 B劉某應(yīng)當(dāng)支付300元的退票手續(xù)費 C劉某應(yīng)當(dāng)支付180元的退票手續(xù)費 D航空公司只能收取退票的成本費而不能收取手續(xù)費 （六）締約過失責(zé)任（） 合同法 第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。 第四十三條 當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給

50、對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 合同法解釋（二） 第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。考點解析 （）締約過失責(zé)任的概念 締約過失責(zé)任，指在合同訂立過程中，締約當(dāng)事人故意或者過失違反基于誠實信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，因而給對方造成信賴?yán)娴?/p>

51、損失時應(yīng)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。 不僅有效成立的合同受法律保護，正在締結(jié)過程中的前合同關(guān)系也受到一定程度的保護。為締結(jié)合同而進入接觸、磋商的雙方當(dāng)事人，已經(jīng)由原來的普通社會聯(lián)系進入到特殊的聯(lián)系，一方會對另一方的行為作出合理的反應(yīng)，任何一方的不當(dāng)行為更容易給對方造成損害，因此，締約當(dāng)事人負(fù)有更高的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行基于誠實信用原則所產(chǎn)生的協(xié)助、照顧、保護、忠實、通知、保密等義務(wù)，以避免給對方造成損失。一方因過錯違反先合同義務(wù)，給對方造成信賴?yán)鎿p失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 （）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有四：在合同訂立過程中，一方違反協(xié)助、照顧、保護、忠實、通知、保密等先合同義務(wù)

52、。違反先合同義務(wù)的一方具有過錯。給另一方信造成合理的信賴?yán)娴膿p失?！靶刨?yán)娴膿p失”包括：（a）締約費用及利息。（b）為準(zhǔn)備履行合同所支出的合理費用及利息。（c）喪失與第三人訂立合同的機會所遭受的損失。違反先合同義務(wù)的行為與信賴?yán)娴膿p失之間具有因果關(guān)系。需要注意的是：過去，我國通說認(rèn)為，僅在因一方違反先合同義務(wù)而導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷時，違反先合同義務(wù)的一方才承擔(dān)締約過失責(zé)任；如果合同有效成立，就不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。這一說法是不準(zhǔn)確的?，F(xiàn)在的通說觀點是：如果一方違反先合同義務(wù)而導(dǎo)致合同不成立、無效或者被撤銷，并因此給對方造成信賴?yán)鎿p失，違反先合同義務(wù)的一方固然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任

53、。但是，即使合同成立且有效，只要一方因過錯違反先合同義務(wù)給他方造成信賴?yán)娴膿p失，就應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 例一甲向乙借錢10萬元蓋房，乙不愿意，礙于面子假裝答應(yīng)。為了表明自己很夠哥們，乙對甲說：“十五天后你到我家去取，錢沒問題。你抓緊時間動工，不要耽誤?！奔仔乓詾檎?，立即開挖地基，購進部分原材料。十五天后，甲前往乙家取錢，乙留下信件曰：“我已于昨日赴美留學(xué)三年，因?qū)W費昂貴，暫無錢可借，請海涵！”甲四處借錢未果，蓋房之日遙遙無期。 此例中：自然人甲、乙間的借款合同屬于實踐合同，自乙交付金錢后借款合同成立，故甲、乙之間的借款合同尚未成立。乙因過錯違反了忠實義務(wù)，不講實話，違反了先合同義務(wù)。甲善意相

54、信借款合同將會成立，并因此信賴造成了“合理的”信賴?yán)娴膿p失（蓋房遙遙無期，開挖地基、購買原材料會產(chǎn)生部分沉沒資本）。乙違反先合同義務(wù)的行為與甲的信賴?yán)鎿p失之間具有因果關(guān)系。因此：甲有權(quán)請求乙承擔(dān)締約過失責(zé)任。 例二房地產(chǎn)開發(fā)商甲偽造商品房預(yù)售許可證，將違章建筑出賣個不知情的乙，并交付房屋。乙受讓房屋后，理解著手裝修，花費20萬元。 此例中：因甲未取得商品房預(yù)售許可證（最遲須于起訴前取得），甲、乙之間的房屋買賣合同無效。甲因過錯違反了先合同義務(wù)。乙因善意相信房屋買賣合同將有效，而遭受了合理的信賴?yán)鎿p失（部分裝修費用打了水漂）。具有因果關(guān)系。因此：乙有權(quán)請求甲承擔(dān)締約過失責(zé)任。 例三鐘某家有

55、“古本金批”紅樓夢、金瓶梅各一本，由于害怕女兒遭受不良影響，準(zhǔn)備扔掉金瓶梅，結(jié)果鐘某錯將紅樓夢扔掉。鞏某拾得該紅樓夢，如獲至寶，花費2000元請榮寶齋清潔、規(guī)整。鐘某發(fā)現(xiàn)后反悔，要求鞏某返還紅樓夢。 此例中：鐘某實施了拋棄金瓶梅一書所有權(quán)的單方法律行為；鐘某在拋棄之時發(fā)生錯誤，誤將紅樓夢拋棄；鐘某有權(quán)撤銷該發(fā)生重大誤解的單方法律行為；鐘某撤銷后，紅樓夢的所有權(quán)復(fù)歸鐘某，鐘某有權(quán)請求鞏某返還；鐘某雖然不應(yīng)承擔(dān)承擔(dān)締約過失責(zé)任，但應(yīng)承擔(dān)與締約過失類似的責(zé)任，賠償對方信賴?yán)娴膿p失，賠償鞏某支付的2000元的全部或者部分（得看情況）。 例四北京的甲公司與天津的乙公司約定于某日在?？诤炗喓贤?。后甲公司

56、董事長的應(yīng)女秘書的要求決定改于哈爾濱簽訂合同，甲公司忘記通知乙公司。結(jié)果，乙公司一行八人乘飛機到達?？诤蟛诺弥闆r，輾轉(zhuǎn)到達哈爾濱后憤憤然與甲公司簽訂了合同（有點得罪不起）。 此例中：甲、乙的合同有效成立；甲公司因過錯違反了通知、照顧等先合同義務(wù)；乙公司因此遭受合理的信賴?yán)鎿p失。因此：乙公司可以“節(jié)外生枝”地要求甲公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。 （）締約過失的形態(tài) 因締約過失責(zé)任是違反誠實信用原則的結(jié)果，其形態(tài)是不可窮盡的。根據(jù)合同法第42條、第43條以及學(xué)理解釋，常見的締約過失形態(tài)有： 1假借訂立合同，惡意進行磋商。所謂“假借”，指根本沒有與對方訂立合同的的意圖，與對方進行磋商是為了拖延時間或為了

57、使對方喪失商業(yè)機會；所謂“惡意”，指假借磋商，而故意給對方造成損害的主觀心理狀態(tài)。 2欺詐、脅迫、乘人之危。在締約過程中實施欺詐、脅迫、乘人之危的行為，致使合同被撤銷的。 3泄漏或者不正當(dāng)使用在締約過程中知悉的商業(yè)秘密。 4其他違反先合同義務(wù)的行為：對合同無效或者被核銷具有過錯的。包括合同法第52、53條規(guī)定的合同無效、效力待定的合同未被追認(rèn)、可撤銷的合同被撤銷、贈與人行使任意撤銷權(quán)等。違反強制締約義務(wù)的。例如：末班車的公共汽車汽車司機無故不允許乘客乘坐，致使乘客必須改乘出租車回家的（違反了合同法第289條）。再如：出租車司機無故拒載的。無權(quán)代理行為未被追認(rèn)的。締約之際因過錯違反照顧、保護、通

58、知、協(xié)助等義務(wù)的。 例如：變更締約地點未及時通知對方，致使合同未成立，且對方因此多支付交通費用的。再如：違反初步協(xié)議，締約當(dāng)天突然單方面變更合同條款，致使合同未簽訂的。再如：締約場所存在安全隱患，造成對方在締約時遭受人身傷害，合同未成立的。 （）締約過失責(zé)任的承擔(dān) 1締約過失責(zé)任為過錯責(zé)任，由有過錯的一方賠償對方信賴?yán)娴膿p失。需要注意的是： 締約過失責(zé)任賠償?shù)氖菍Ψ降暮侠淼摹靶刨嚴(yán)鎿p失”，賠償?shù)慕Y(jié)果，是使對方的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到締約之前的狀態(tài)。 信賴必須是合理的，因不合理的信賴造成的損失，不屬于締約過失責(zé)任的賠償范圍。 例一例如：甲公司與乙公司磋商訂立批量購買“拍拍拍相機”的合同，甲公司表示須

59、經(jīng)詳細磋商后再慎重考慮是否訂立合同，乙公司則估計合同的簽訂十拿九穩(wěn)，于是大量購進原材料，大批招工。結(jié)果雙方不歡而散，合同沒有訂立。 此例中：乙公司因其行為遭受的損失屬于“不合理的”信賴?yán)鎿p失，甲公司無需承擔(dān)締約過失責(zé)任。 需要與履行利益的賠償相區(qū)別。違約損害賠償應(yīng)當(dāng)賠償履行利益的損失，賠償?shù)慕Y(jié)果，是使對方處于好像合同被全面而適當(dāng)?shù)芈男泻髴?yīng)當(dāng)處于的經(jīng)濟狀況。 例二甲某出賣房屋給乙某，房屋價款30萬元，交付了房屋，但沒有辦理過戶登記。乙因為貸款支付利息2萬元，裝修花費5萬元。乙將房屋轉(zhuǎn)售給丙，房價40萬元（扣除裝修費用）。甲又將此房屋出售給丁，并辦理過戶登記。 此例中：甲、乙間的房屋買賣合同有效

60、，甲將房屋出售給丁并辦理過戶登記對乙構(gòu)成違約，乙雖然不能請求甲為自己辦理過戶登記（實際履行在法律上已經(jīng)不可能），但乙有權(quán)請求甲承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。該違約損害賠償?shù)膬?nèi)容為賠償履行利益的損失，包括：（a）貸款利息2萬元、（b）裝修花費5萬元、（c）轉(zhuǎn)售差價10萬元。甲沒有違反先合同義務(wù)，甲違反的是合同義務(wù)，因此，甲不承擔(dān)締約過失責(zé)任。 例三房地產(chǎn)開發(fā)商甲未取得商品房預(yù)售許可證，將某房屋出賣給不知情的乙，房屋價款30萬元，交付了房屋，但沒有辦理過戶登記。乙因為貸款支付利息2萬元，裝修花費5萬元。乙將房屋轉(zhuǎn)售給丙，房價40萬元（扣除裝修費用）。 此例中：甲、乙之間的買賣合同無效，甲應(yīng)當(dāng)對乙承擔(dān)締約過