專利許可合同的常見條款與應(yīng)用(共30頁)

1、 專利運(yùn)營與融資孵化請進(jìn)入： HYPERLINK _第 頁專利許可合同(h tong)的常見條款與應(yīng)用 專利許可合同(h tong)剖析專利許可合同的條款可以很復(fù)雜，也可以很簡單。雙方當(dāng)事人對許可業(yè)務(wù)的了解程度和對風(fēng)險防范的重視程度，合同起草人的知識(zh shi)背景和謹(jǐn)慎程度，甚至當(dāng)事人的個人性格（比如有的當(dāng)事人喜歡合同規(guī)定事無巨細(xì)，有的當(dāng)事人希望合同規(guī)定簡潔明了），都會影響合同條款的多寡。我們在下面將介紹專利許可合同中的常見條款，以有助于許可人（也適用于被許可人）去發(fā)展自己的合同條款清單?？梢钥吹?，這些條款還是比較復(fù)雜繁多，但合同當(dāng)事人可以選擇其認(rèn)為重要者，優(yōu)先考慮作為合同條款加以擬定。

2、1基本條款(1)起始部分起始部分是專利許可合同的開頭部分，主要包括：許可合同的名稱。合同名稱應(yīng)確切地反映合同的性質(zhì)、特點和內(nèi)容，使人一目了然，抓住合同的要點，如“虹吸澆灌裝置專利許可合同”。許可合同的編號。合同編號是識別合同的特定符號，有利于當(dāng)事人立卷存檔(cn dng)、查閱和指稱。當(dāng)事人的法定名稱(mngchng)。完整確切的法定當(dāng)事人名稱牽涉到簽約主體的確認(rèn)，有助于表明當(dāng)事人究竟是誰，是自然人還是公司，是母公司還是子公司。當(dāng)事人名稱不能寫簡稱比如只提到字號，否則這個簡稱無法確定當(dāng)事人是誰，因為(yn wi)很多擁有獨(dú)立法人地位的公司，比如母子公司，其字號完全相同，但法定名稱的全稱并不相同

3、。雙方當(dāng)事人的代表人或負(fù)責(zé)人名稱。當(dāng)發(fā)生合同爭議時，尋找當(dāng)時負(fù)責(zé)處理專利許可事宜的負(fù)責(zé)人，可能比較容易溝通。當(dāng)事人法定地址及聯(lián)系方式。在國際技術(shù)許可合同中，如果合同中未明確規(guī)定合同適用法律，則合同當(dāng)事人的法定地址還關(guān)系到發(fā)生爭議時對適用法律的選擇。原告或被告所在地可能是確定法院管轄權(quán)、仲裁或適用法律的依據(jù)之一。聯(lián)系方式是雙方當(dāng)事人就專利事宜正式聯(lián)系的渠道。簽約時間。如果雙方的簽字日期不一致，一般以最后一方的簽字日期為簽約日期。當(dāng)然，許可合同的簽約日期不一定是合同的生效日期。生效時間。說明許可合同從何時開始執(zhí)行，這是在法律上具有合同約束力與效力的起始日期。生效時間可以在簽約之前，也可以在簽約之后

4、，由雙方自愿商定。很多時候，雙方當(dāng)事人通過約定一定條件的成就或期限的到來，作為合同生效的時間。生效時間可能見于緒言部分，也可能另外以條款特別注明，并非有一定的模式。簽約地點。這是法院或仲裁機(jī)構(gòu)選擇適用法律的依據(jù)之一。如合同中沒有明確規(guī)定適用的法律，這時簽約地點就起著非常重要的作用。(2)鑒于(jiny)條款鑒于條款屬于(shy)敘述性條款，其主要內(nèi)容包括：說明雙方當(dāng)事人的背景，說明簽約的理由，陳述專利的擁有情況及其合法性，表達(dá)雙方共同合作的意愿等。例如：鑒于(jiny)甲方擁有一種提高手機(jī)電池待機(jī)時間的專利技術(shù)；鑒于甲方有權(quán)并愿意向乙方許可上述專利技術(shù)；鑒于乙方希望利用甲方的專利技術(shù)，以設(shè)計、

5、制造、銷售和出口更長待機(jī)時間的手機(jī)電池產(chǎn)品；鑒于甲方和乙方均愿為達(dá)成上述目的而以誠摯友好的精神執(zhí)行本合同的各項條款；鑒于上述前提，甲乙雙方通過友好協(xié)商，根據(jù)平等互利的原則，同意按下列條款簽訂本許可合同。鑒于條款雖然沒有確定雙方具體的權(quán)利義務(wù)，但在專利許可合同中并非可有可無。因為鑒于條款的主要作用是要當(dāng)事人雙方在合同一開始就明確地作出某些法律上的保證，一旦發(fā)生糾紛，仲裁機(jī)構(gòu)或法院就可以根據(jù)這些保證，判斷誰是誰非，責(zé)任在哪一方。例如寫了“鑒于甲方擁有某項制造技術(shù)和生產(chǎn)某項產(chǎn)品的實踐經(jīng)驗”這一條，甲方當(dāng)事人（許可人）就不敢隨意把通過不正當(dāng)手段獲得的技術(shù)，或是不成熟、沒有充分把握的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給乙方，這就

6、有利于防止乙方（被許可人）受騙上當(dāng)，避免經(jīng)濟(jì)損失。（3）定義條款定義條款通常是將合同的關(guān)鍵名詞，逐一列示并加以定義，其主要用意在于希望這些名詞不論出現(xiàn)在合同中任一條款，均有其固定性、一致性的含義，而不致在合同當(dāng)事人之間存在不同(b tn)的理解或說法。雙方當(dāng)事人由于所處地域不同，知識背景不同，甚至語言不同，或許對同一個名詞的解釋和使用并不完全一致，因此，為了避免將來(jingli)履行合同過程中由于理解不同而發(fā)生分歧，造成糾紛，使合同條款能夠清楚、明確地表達(dá)雙方達(dá)成的一致意見，對合同中多次反復(fù)使用的關(guān)鍵名詞作出明確的定義，顯得極其重要。定義條款的作用就有如辭典，令雙方當(dāng)事人有其遵循依據(jù)。定義(

7、dngy)過的名詞被用于合同的不同條款時，應(yīng)保持前后一致，不能在同一合同中對相同名詞的含義有多種不同的解釋，否則，即失去了定義的作用。在專利許可合同中，最常出現(xiàn)的重要定義，諸如：專利、技術(shù)秘密、凈銷售價、獨(dú)占許可、排他許可、許可地域、合同產(chǎn)品、技術(shù)改良、回饋授權(quán)、技術(shù)資料、轉(zhuǎn)讓、子公司，等等。比如“凈銷售價”，是指在扣除合同產(chǎn)品的包裝費(fèi)、安裝費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)、商業(yè)和數(shù)量折扣、傭金、保險費(fèi)和商品稅之后，乙方（被許可人）通常銷售合同產(chǎn)品的價格。若產(chǎn)品被乙方或其附屬公司所用時，其“凈銷售價”為乙方通常同其顧客進(jìn)行真誠交易銷售類似產(chǎn)品的價格。2許可內(nèi)容許可內(nèi)容是整個專利許可合同的核心部分，不僅是許可合同中確

8、定雙方當(dāng)事人各項責(zé)任(zrn)、權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)，而且也是將來執(zhí)行許可合同，查核專利許可是否正確、可靠、完整的依據(jù)。（1）許可(xk)的對象對被許可人而言，其分公司、子公司（Subsidies)及其他附屬公司(Associated Company/Affiliated Company)是否有權(quán)使用專利，最好也在合同條款中加以述明。否則合同的許可對象并不當(dāng)然可以(ky)擴(kuò)及其子公司、分公司或其他附屬公司。不過，所謂子公司、分公司及其他附屬公司之定義如何，應(yīng)首先加以解釋清楚。以子公司為例，一般以母公司擁有該公司之50%以上股份謂之其子公司。如果有另外定義，則得小心其定義范圍。 （2）許可的方式如前

9、所述，專利許可依其授權(quán)程度，可以分為獨(dú)占許可、排他許可與普通許可等方式，這些不同的許可方式，決定了雙方當(dāng)事人享有不同的權(quán)利義務(wù)，擁有不同的商業(yè)利益（見表1）。許可合同是采取獨(dú)占許可、排他許可，還是普通許可的方式，必須審慎考慮哪一種方式可以對當(dāng)事人產(chǎn)生最大的收益。假如專利覆蓋的技術(shù)范圍很廣泛，而且專利產(chǎn)品具有高度的市場潛力，則對許可人來說，最佳的利用方式應(yīng)是普通許可。在相反的情況下，許可人則應(yīng)采取獨(dú)占許可或排他許可的方式。其他應(yīng)當(dāng)(yngdng)為許可人所考量的因素有：期望獲得許可(xk)的人數(shù)；把專利商業(yè)化將花費(fèi)多少研發(fā)(yn f)成本；該專利是否可以分割而使用在不同的領(lǐng)域；許可人使用該專利的

10、計劃。當(dāng)事人約定專利許可方式時，不能只簡單地寫上獨(dú)占、獨(dú)家、排他或普通許可之類的字樣，因為這些相近的詞語非常容易讓人誤會，必須明確解釋這些名詞的含義，免得到時爭執(zhí)不休。如果當(dāng)事人對許可的方式未約定或約定不明的，可以根據(jù)合同法第61 條協(xié)商確定，如果不能協(xié)商確定的，則視為普通許可合同。最高人民法院 2001 年 6月15日發(fā)布的全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要（法2001 84號）第63 條第3款也作了類似的解釋：“當(dāng)事人對專利實施許可方式?jīng)]有約定或者約定不明確，依照合同法第六十一條的規(guī)定不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，視為普通實施許可?！保?）許可的權(quán)利發(fā)明專利與實用新型

11、專利擁有制造(zhzo)權(quán)、使用權(quán)、許諾銷售權(quán)、銷售權(quán)、進(jìn)口權(quán)等權(quán)利，而外觀設(shè)計專利擁有制造權(quán)、許可銷售權(quán)、銷售權(quán)、進(jìn)口權(quán)等權(quán)利，許可人到底將哪些權(quán)利許可給了被許可人呢？許可人應(yīng)當(dāng)明確。比如，許可人希望獨(dú)家壟斷銷售專利產(chǎn)品的權(quán)利，那么只能授予供應(yīng)商（被許可人）制造其專利產(chǎn)品的權(quán)利，而不能籠統(tǒng)地把專利權(quán)都授予供應(yīng)商。不過，就制造權(quán)部分，一般又可細(xì)分為自己制造( Make)或委托他人制造(Have Made)兩種權(quán)利。所謂自己制造在解釋上應(yīng)無任何疑問，惟委托他人制造則依據(jù)合同雙方的約定。一般而言，被許可人本身若非制造廠商，則勢必需要代工廠代為制造，而自己制造與委由代工廠制造其意義不同，因此，明白這

12、層意義的許可人都會在許可合同中將該兩種權(quán)利分開。尤其當(dāng)被許可人因火災(zāi)或一般意外，而急需借助其他工廠制造，或者(huzh)因訂單量大而無法及時交貨而需要委托他人制造時，在協(xié)商許可合同時，則需要擁有委托他人制造的權(quán)利。（4）許可(xk)的地域?qū)＠麢?quán)人可以許可他人在不同的地域范圍使用其專利。許可地域可以限制在中國、東南亞或全世界。中國專利權(quán)的效力僅限于中國本土，如果許可人希望擴(kuò)張其專利權(quán)的效力到其他國家或地區(qū)也申請獲得專利。唯需注意的是，許可地域也應(yīng)加以定義，例如(lr)許可地區(qū)為東南亞，則東南亞具體包括哪些國家，最好在許可合同中盡量將包含國家或地區(qū)逐一列出，以免發(fā)生爭議。（5）許可(xk)的領(lǐng)域在

13、關(guān)于專利營銷的市場細(xì)分策略中，我們已經(jīng)提到，一些專利權(quán)入希望被許可人將專利的使用，限制在某種產(chǎn)業(yè)(chny)，甚至某種產(chǎn)品上。此種情形，我們稱之為使用領(lǐng)域授權(quán)(License Field)，這種領(lǐng)域之限制常見于某種專利技術(shù)可明顯地分別使用在不同產(chǎn)品上，例如復(fù)合有機(jī)物可能被使用在藥品工業(yè)，進(jìn)而被制成藥品予以銷售；同樣地，也可能被使用在?；蜓虻娘暳戏N植上。在這種情況下專利權(quán)人可能只希望授予被許可人在后者領(lǐng)域內(nèi)使用，而保留在前者領(lǐng)域自己使用或許可第三人使用的權(quán)利。（6）許可的時間專利保護(hù)具有時間期限。許可人對于專利許可的時間范圍，不能超過專利保護(hù)的剩余期限，否則超過部分應(yīng)屬無效之許可。但許可人可以與

14、被許可人在專利保護(hù)期限內(nèi)，自由約定許可的時間，常見的有被許可專利之剩余有效期限為許可的時間范圍。但如果被許可人對專利的市場前景或技術(shù)價值尚有疑慮或難以預(yù)期時，可以協(xié)商一個較短的許可期間，比如以3年為限，并約定在合同期滿之后有優(yōu)先續(xù)約的權(quán)利。3許可(xk)對價許可對價涉及專利許可費(fèi)（權(quán)利金）的計算、支付(zhf)等內(nèi)容，是專利許可人最為關(guān)注的問題，攸關(guān)許可交易的成敗，以及雙方合作的進(jìn)展。（1）許可費(fèi)的確定(qudng)許可費(fèi)應(yīng)該付多少，往往是專利許可合同中，雙方當(dāng)事人爭論最多的焦點。通常許可人對專利的應(yīng)用價值和市場前景充滿信心，因而期待較高的許可費(fèi)；但被許可人則對專利應(yīng)用保持謹(jǐn)慎的樂觀，時刻不忘

15、專利實施的市場風(fēng)險，因而希望許可費(fèi)更低一些。 作為無形的資產(chǎn)，專利的價值的確難以準(zhǔn)確評估。許可人最基本的考慮，就是以這件專利的研發(fā)投入、申請費(fèi)用和適當(dāng)?shù)睦麧?，作為許可費(fèi)的底線，然而再根據(jù)專利的應(yīng)用價值、市場前景、許可方式，以及許可人的談判地位等因素，綜合決定許可費(fèi)的多少。某種程度上講，專利許可費(fèi)的彈性空間非常高，一件專利你可以賣到10萬，也可以賣到 500萬。許可人可以綜合考慮以下因素，來決定許可費(fèi)的多少：專利的重要程度：突破性或開創(chuàng)性的專利價值最大，但客戶也可能認(rèn)為這個專利所孕育的新興市場充滿了巨大的風(fēng)險。此外，封殺了競爭對手研發(fā)方向的專利，其價值也較大。專利的市場接受性：如果專利產(chǎn)品容易被

16、市場迅速接受，則引導(dǎo)消費(fèi)者消費(fèi)的成本大為降低，也提高了專利的價值。專利的市場規(guī)模(gum)：市場規(guī)模越大，專利的價值越高?，F(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量：被引用的專利文獻(xiàn)數(shù)量或在一個創(chuàng)新大量存在的領(lǐng)域申請專利的產(chǎn)品的數(shù)量，對一件專利的價值具有較大的影響。一般說來，如果該專利商品是相似或同類的大量產(chǎn)品中的一種，那么(n me)客戶喜歡挑選，其商業(yè)價值自然大打折扣。專利(zhunl)的潛在商業(yè)壽命：即專利可能有的經(jīng)濟(jì)用途的持續(xù)期，因為其他陸續(xù)產(chǎn)生的專利正在提供它的更好替代品。專利的商品化程度：商品化程度越高的專利，價值越大。專利的實施成本：制造專利產(chǎn)品的成本，對一件專利的價值也具有重要的影響。專利的剩余有效期：如

17、果專利距離失效的期限越長久，那么它就擁有越大的價值。專利投入成本：研發(fā)成本、申請費(fèi)用等投入成本越高，越需要較高的許可費(fèi)來收回投資。技術(shù)之替代性：容易被迅速替代的專利技術(shù)，自然無法維持某一領(lǐng)域的壟斷地位。技術(shù)回避之難易度：越是容易回避設(shè)計的專利，其商業(yè)價值越低。許可期間長短：時間越長，許可費(fèi)越高。許可地域大?。旱赜蛟綇V泛，專利許可費(fèi)越高。許可的方式：獨(dú)占許可相比于普通許可的方式，許可費(fèi)肯定更高。許可的權(quán)利范圍：許可的權(quán)利范圍越廣泛，獲得的報酬越高。許可的領(lǐng)域：如果許可的領(lǐng)域擁有廣闊的市場，當(dāng)然可以收取更多的許可費(fèi)。是否存在交叉許可(xk)：如果與被許可人交叉許可專利的使用，自然會抵消許可費(fèi)的收取

18、。報酬(bo chou)之支付方式：無論是一次付清，還是分期提成支付，都會影響許可費(fèi)的多與少。許可(xk)人的利潤底線：許可人對利潤底線的設(shè)定也決定了許可費(fèi)的彈性空間。許可人的談判地位：如果占有較有利的談判地位，那么專利也會獲得更多的許可費(fèi)。許可人的談判能力：談判地位與談判能力是兩回事，如果善于運(yùn)用談判技巧，把握談判時機(jī)，即使在弱勢的談判地位中也能獲得更多的利益。被許可人的需求度：如果被許可人對專利存在強(qiáng)烈的興趣，自然愿意支付更高的許可費(fèi)。被許可人的狀況：如果許可給一家大公司使用專利，相對于許可給一家小企業(yè)，可能會收取更高的許可費(fèi)。當(dāng)然，被許可人也可以尋找降低許可費(fèi)的主動權(quán)。事實上，被許可人反

19、向思考許可人決定許可費(fèi)的考慮因素，并結(jié)合自身的實際情況和客觀的環(huán)境因素，可以找到許多降低專利許可費(fèi)的理由，并與許可人進(jìn)行協(xié)商談判。比如：可以采取普通許可的方式獲得許可，來降低許可費(fèi)；可以以挑戰(zhàn)專利的有效性相威脅，來降低許可費(fèi)；可以找尋替代技術(shù)的存在，來降低許可費(fèi)；可以主張容易回避設(shè)計，來降低許可費(fèi)；可以查證許可的專利（或?qū)＠M合）并不在所有授權(quán)國家擁有專利權(quán)，來降低許可費(fèi)；可以(ky)指出專利將要到期，來降低許可費(fèi)；可以主張專利保護(hù)(boh)范圍太小，來降低許可費(fèi)；（2）許可費(fèi)的支付(zhf)專利許可使用費(fèi)的支付方式由 當(dāng)事人自行約定，在許可證貿(mào)易的實踐中，存在多達(dá)數(shù)十種支付方式。但最為基礎(chǔ)的

20、有以下四種方式，其他的支付方式大多由此變通而來：一次總算一次總付一次總算一次總付，是指許可費(fèi)一次性算清金額，一次性支付給許可人。這種支付方式，多數(shù)時候比較難以讓被許可人接受。因為無論專利是否能夠?qū)嵤瑹o論專利是否能夠帶來利潤，被許可人都已經(jīng)將專利許可費(fèi)全部支付給了許可人，商業(yè)風(fēng)險之大顯而易見。另外，一次性支付許可費(fèi)，對于中小企業(yè)也容易帶來較大的財務(wù)壓力。當(dāng)然，從另一方面講，許可人可能也難以預(yù)測其專利的潛在價值，一旦通過“一次總算”確定了一個較低的許可費(fèi)，等到被許可人通過專利大賺其錢時，自己將要追悔莫及。基于這種擔(dān)心，許可人對于選擇一次總算（無論是一次總付，還是分期支付）的方式，都會比較謹(jǐn)慎。一

21、次總算分期支付一次總算分期支付，是指許可費(fèi)一次性算清金額，但分期支付給許可人。對被許可人而言，其中的商業(yè)風(fēng)險和一次總算一次總付差不多，只不過，這種支付方式可以緩解一次性支付許可費(fèi)所帶來的財務(wù)壓力。另外，在合同執(zhí)行過程中，一旦許可人的專利被宣告專利無效，根據(jù)專利法的規(guī)定，就尚未履行支付的許可費(fèi)部分，被許可人可以不再支付。提成(t chng)支付提成支付，是指許可費(fèi)以銷售額、利潤等為基準(zhǔn)，以一定的提成比例計算許可費(fèi)支付給許可人。完全采用提成支付的方式，很多時候又讓許可人很難接受(jishu)。假設(shè)被許可人拿到專利許可后，根本就沒有實施，或者產(chǎn)業(yè)化失敗，即使提成比例高達(dá)80%,又有什么提成利益呢？同

22、樣，一旦發(fā)生專利被宣告無效的狀況，許可人再也不能收到專利許可費(fèi)的提成?？赡艽藭r此刻，被許可人還沒有可供提成的銷售額或利潤之類的利益，結(jié)果，許可人折騰(zh tng)半天，分文未得。提成支付附加預(yù)付入門費(fèi)提成支付附加預(yù)付入門費(fèi)，是指首先預(yù)付一定金額的許可費(fèi)（入門費(fèi)），給許可人，余額以銷售額、利潤等為基準(zhǔn)，以一定比例計算許可費(fèi)，支付給許可人。提成支付附加預(yù)付入門費(fèi)的方式，對于許可人和被許可人雙方當(dāng)事人，相對都比較有利。一方面，許可人至少有入門費(fèi)作為利益的保障，同時又可以期待源源不斷的提成利益。另一方面，被許可人不必一次性支付大筆的許可費(fèi)，只需先繳納相對較少的入門費(fèi)，余下的許可費(fèi)則通過提成支付。如此

23、一來，許可合同的雙方既共同分享了專利實施的商業(yè)利益，又共同承擔(dān)了專利實施的經(jīng)營風(fēng)險。因此，在許可費(fèi)支付的談判中，提成支付附加入門費(fèi)的支付方式最易于讓合同雙方當(dāng)事人接受。相對于單純的提成支付，附加的入門費(fèi)其實還有一大功用，一方面可以促使被許可人謹(jǐn)慎地評估是否接受專利許可，一方面可以促使被許可人積極地進(jìn)行專利的產(chǎn)業(yè)化。至于入門費(fèi)數(shù)額的大小，可以參酌專利的價值高低(god)、專利許可的方式等因素，由雙方自由協(xié)商。（3）許可費(fèi)的計算(j sun)如前所述，大多數(shù)專利許可費(fèi)的支付采用提成支付附加入門費(fèi)的方式，但對于提成支付附加入門費(fèi)的支付方式，還需要繼續(xù)(jx)理清若干問題：許可費(fèi)計算的基準(zhǔn)專利許可費(fèi)可

24、以按照產(chǎn)品價格、實施技術(shù)后新增的產(chǎn)值、利潤或者產(chǎn)品銷售額作為提成計算的基準(zhǔn)，也可以按照約定的其他方式計算提成。但在實務(wù)上，多是采取以銷售額或凈銷售額（須定義其具體含義）作為提成的基準(zhǔn)，因為諸如實施技術(shù)后新增的產(chǎn)值、利潤，事實上很難加以判斷和確定。當(dāng)然，實務(wù)上如何準(zhǔn)確獲得被許可人的銷售額或凈銷售額，往往也非易事，所以(suy)一些認(rèn)為許可監(jiān)督比較麻煩的專利權(quán)人，就會偏好一次總算一次總付或分期支付的方式。許可費(fèi)計算(j sun)的比例許可費(fèi)提成(t chng)支付的比例，可以采取固定比例、逐年遞增比例或者逐年遞減比例等方式，需要結(jié)合產(chǎn)業(yè)的特質(zhì)和雙方的意愿加以確定。但是，無論如何，在確定提成比例的多

25、少時，都應(yīng)該考慮到許可合同雙方當(dāng)事人皆可獲利的可能性。一般而言，計算比例不超過5%，唯有時因情況而定，可能少于1%，有時甚至高于10%，種種情況顯示，在計算比例時均無一定常規(guī)而言。許可費(fèi)計算的分割通常被許可人支付給許可人的費(fèi)用里面，除了專利許可費(fèi)以外，還包括其他的成分，比如技術(shù)秘密使用費(fèi)、技術(shù)支持鄰艮務(wù)費(fèi)等。雖然這些費(fèi)用都是支付給許可人的，但我們還是建議把這些費(fèi)用分割成許多份，分開計算。例如，一種達(dá)成協(xié)議的許可費(fèi)率為5%，可能同意采用下述方式表達(dá)：a.許可費(fèi)的3%，屬于專利許可的費(fèi)用；b.許可費(fèi)的2%，屬于技術(shù)秘密、技術(shù)支持的費(fèi)用。沒有這些技術(shù)秘密、技術(shù)支持，相關(guān)專利產(chǎn)品可能都無法生產(chǎn)，或者不

26、能有效地制造。將許可費(fèi)從結(jié)構(gòu)上分割成這些(zhxi)獨(dú)立的部分，至少有三個理由：a.通過這種機(jī)制，許可(xk)人可能在沒被授予專利的國家獲得與專利無關(guān)的許可費(fèi)；b.在一些國家，如果專利權(quán)被宣告無效，專利使用許可被終止，而許可人可能還保留與技術(shù)秘密、技術(shù)支持有關(guān)(yugun)的部分，以便繼續(xù)獲得許可費(fèi)，直到技術(shù)秘密進(jìn)入公共領(lǐng)域，技術(shù)支持不再需要為止。c.專利被宣告無效后，不再需要支付許可費(fèi)。如果專利許可費(fèi)與技術(shù)秘密、技術(shù)支持的費(fèi)用混在一起計算，那么此時，圍繞專利的許可費(fèi)是多少，技術(shù)秘密的使用費(fèi)是多少，技術(shù)支持的服務(wù)費(fèi)是多少，容易引起激烈的爭執(zhí)。4執(zhí)行條款專利許可合同在約定了許可內(nèi)容、許可對價之后

27、，如何執(zhí)行則應(yīng)有相關(guān)的規(guī)定。例如，被許可人應(yīng)給予許可人專利使用的報告，而報告應(yīng)包含哪些內(nèi)容，應(yīng)多久出具該份報告等事項，均是雙方當(dāng)事人據(jù)以執(zhí)行的合同依據(jù)。在整個執(zhí)行過程中，既牽涉到被許可人的權(quán)利義務(wù)，也牽涉到許可人的權(quán)利義務(wù)。（1）積極履行的義務(wù)如果許可人的許可費(fèi)收入來源主要寄托在提成支付上，那冬許可入應(yīng)當(dāng)配置相應(yīng)的條款來保障自己的提成利益。最直接的就是規(guī)定被許可人負(fù)有積極履行合同、實施專利的義務(wù)。表面上看，被許可人花錢來取得專利許可，當(dāng)然(dngrn)會積極實施，進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化和市場開發(fā)。但在有的時候，許可人的這種想法，只能說是一廂情愿。因為被許可人是否積極實施專利，除了取決于專利本身是否值得利用

28、之外，更取決于被許可人的發(fā)展規(guī)劃、戰(zhàn)略重點、競爭壓力、財務(wù)狀況等因素。最值得注意的是，有的被許可人取得專利獨(dú)占許可，可能從來就沒有打算要實施，因為他們的目的在于對專利進(jìn)行戰(zhàn)略性儲備和競爭性防御。所以，許可人在發(fā)放專利許可時，尤其要注意這一點，以免收到相對微薄的入門費(fèi)后，寄予厚望的提成收益卻一無所有。如何規(guī)定被許可人積極履行合同、實施專利的義務(wù)呢？最好明確詳細(xì)地規(guī)定實施專利的進(jìn)度，每個進(jìn)度應(yīng)當(dāng)包括產(chǎn)品的產(chǎn)量、廣告投入(tur)的多少等細(xì)節(jié)問題，并規(guī)定相應(yīng)的違約責(zé)任和解除合同的權(quán)利。（2）報告(bogo)義務(wù)根據(jù)許可合同明定的許可費(fèi)計算方式，被許可人應(yīng)當(dāng)將計算方式所需的“計算單位”（例如授權(quán)產(chǎn)品的

29、產(chǎn)量或凈銷售價等）以及相關(guān)資料制成報告，交付許可人作為許可費(fèi)收取的依據(jù)。例如：許可費(fèi)是以每個授權(quán)產(chǎn)品的凈銷售價(Net Selling Price)的百分比作為支付與計算方式，則被許可人所準(zhǔn)備的報告需要包括下列內(nèi)容：已銷售之授權(quán)產(chǎn)品數(shù)量，每個已售產(chǎn)品之凈銷售價，應(yīng)繳付之許可費(fèi)，等等。而相關(guān)資料則可能包括原料或零件購買記錄、出貨憑證、銷售記錄、制造記錄、財務(wù)報表等等，一般而言，報告中無須附所有繁雜之相關(guān)資料，相關(guān)資料之主要作用仍在于稽查時之參考輔佐使用。再者，報告呈交時間，雙方可約定每半年或每季度為交付時間，而許可費(fèi)則根據(jù)該報告并在報告交付后一定時日內(nèi)支付。有時付款方式亦可能在合同中約定，尤其是

30、國際性授權(quán)，貨幣(hub)單位及匯率等事項更應(yīng)該在合同中事先約定，以免在兌匯變動下發(fā)生爭議。（3）質(zhì)量保證許可人在發(fā)放專利許可時，應(yīng)當(dāng)注意要求被許可人有義務(wù)保證專利產(chǎn)品的質(zhì)量，并明確規(guī)定檢驗產(chǎn)品質(zhì)量的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及要求、驗收的方式、驗收費(fèi)用的分擔(dān)、驗收地點等。如果(rgu)放松了質(zhì)量控制，發(fā)生質(zhì)量問題，有可能對許可人的商業(yè)聲譽(yù)產(chǎn)生極壞的影響。（4）專利標(biāo)示(bio sh)義務(wù)專利許可人通常會要求被許可人在產(chǎn)品銷售時應(yīng)將專利號碼標(biāo)示在產(chǎn)品上，其主要作用在于告知公眾其專利實施在該產(chǎn)品上，凡未經(jīng)允許而制造或銷售者即侵害其專利權(quán)。在一些國家，比如美國，如果未標(biāo)記專利號碼，專利權(quán)人在告知侵權(quán)人之前所受的損失

31、，不得請求損害賠償。因此，專利標(biāo)示義務(wù)之履行在這些國家關(guān)系重大。（5）保密(bo m)義務(wù)專利許可人所交付給被許可人的專利文件屬于公開資料，其本身并無任何機(jī)密性可言，被許可人無須對這些資料負(fù)有任何保密責(zé)任(zrn)。但是，如果專利連同技術(shù)秘密一并許可的，則保密責(zé)任的規(guī)定非常重要，并應(yīng)從客戶接觸技術(shù)秘密時起，就要求對方承擔(dān)保密責(zé)任，而不必等到許可合同簽署之時再行要求。同時，對于專利許可合同本身的信息，比如許可價格等，也可以要求被許可人保密，以免在從事下一個許可談判時遭遇被動。此外，許可人還應(yīng)要求被許可人約束及監(jiān)督其所屬員工承擔(dān)保密責(zé)任。（6）稽查(jch)的權(quán)利許可人可以要求每年至少一次在正常上

32、班時間內(nèi)，至被許可人營業(yè)處稽查，一則督促被許可人翔實報告專利實施情況，二則掌握被許可人實施專利之情況，三則監(jiān)督專利產(chǎn)品的質(zhì)量狀況。大多數(shù)許可合同允許許可人向被許可人派遣獨(dú)立的稽查人員來查核會計賬冊，通常，如果實際支付的許可費(fèi)與應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額差距在10%或15%以上，則由被許可人來支付稽查成本。（7）保證條款保證條款內(nèi)容應(yīng)就哪些事項(shxing)加以保證呢？站在許可人與被許可人的不同立場，當(dāng)然有所不同。對于許可人而言，應(yīng)當(dāng)保證其對專利享有許可的權(quán)利，不存在權(quán)利上的瑕疵。比如：不存在(cnzi)未經(jīng)過其他共有人的同意而對外許可的情形。不存在將職務(wù)發(fā)明當(dāng)作非職務(wù)發(fā)明申請專利并對外許可(xk)的情形

33、。不存在同時發(fā)放幾個獨(dú)占許可或與前項獨(dú)占許可相沖突的許可行為。保證所許可的專利沒有違反政府管制的規(guī)定。保證不存在侵害他人專利權(quán)的情形等。（8）最惠待遇被許可人如果獲得的是非獨(dú)占的普通許可，可以盡量爭取簽訂最惠待遇的條款。最惠待遇的含義是，如果許可人以更優(yōu)惠的條件（比如更優(yōu)惠的許可費(fèi)）將相同的專利及相關(guān)技術(shù)許可給第三人時，則該更優(yōu)惠的條件將適用于被許可人。先接受許可的被許可人，可以通過最惠待遇條款，在將來爭取降低許可費(fèi)，或避免處于不利的競爭狀態(tài)。設(shè)想一下，如果第三人以更低的許可費(fèi)拿到同樣的許可，那么他生產(chǎn)同種競爭性產(chǎn)品的成本就會低一些，自然就更具有市場競爭力。在實踐中，最惠條款的執(zhí)行往往存在問題

34、。比如，許可人雖然與第三人約定了更低的許可費(fèi)提成比例，但他可能主張這是建立在雙方專利交叉許可的基礎(chǔ)之上的，如果算上因交叉許可而抵扣的許可費(fèi)，第三人的許可條件并不比你優(yōu)惠。而你也很難判斷第三人是否得到了更優(yōu)惠的條件，何況很多許可合同是秘而不宣的。有鑒于此，被許可人可以要求許可人在發(fā)放其他普通許可時，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)披露相關(guān)的許可條件。（9）技術(shù)資料(zlio)的交付如果只是將專利申請的公開文件交給被許可人，往往是難以成功或有效實施的。因此，約定許可人提供與專利實施相關(guān)的技術(shù)資料，比如技術(shù)參數(shù)、設(shè)置規(guī)格、實驗數(shù)據(jù)等資料，絕對有其必要的價值，這些資料對于專利的實施，可能具有事半功倍的效果。關(guān)于技術(shù)

35、資料的交付時間、地點與形式，都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確(zhnqu)地規(guī)定。 技術(shù)資料的形式可以是單純書面資料或者技術(shù)記錄，影像或者工程圖紙等，只要能將其專利技術(shù)展現(xiàn)的任何資料，均應(yīng)包括在合同(h tong)中。此外，輔助運(yùn)用專利從事制造的相關(guān)資料，例如配套的機(jī)器設(shè)備、適合的原料、零件等，也屬于技術(shù)資料提供的范圍。有時技術(shù)支持還包括了幫助工廠設(shè)立，此時設(shè)立廠房計劃，機(jī)器放置圖、制程圖，倉儲等以及包括營銷、包裝銷售等商業(yè)資料亦可能在合同中被視為是技術(shù)資料而必須提供。（10）技術(shù)支持與服務(wù)被許可人僅僅從許可人那里獲得一些技術(shù)資料，仍然不一定能夠制造出所需要的合格產(chǎn)品。原因在于，許可人提供的技術(shù)資料不可能包羅萬象、

36、面面俱到，特別是許可人的技術(shù)人員和操作工人長期實踐積累起來的生產(chǎn)經(jīng)驗和操作技巧，往往都無法用文字或書面形式表達(dá)出來，只能通過實際操作才能傳授，而正是這些經(jīng)驗、技巧對被許可人來說是至關(guān)重要的。因此，在涉及生產(chǎn)制造的專利許可中，被許可人往往需要許可人提供技術(shù)支持與服務(wù)(fw)。常見的技術(shù)支持及服務(wù)有：人員訓(xùn)練：包括(boku)運(yùn)用技術(shù)及管理技術(shù)等人員的訓(xùn)練。工程服務(wù)：協(xié)助各種( zhn)機(jī)器安裝、工廠布局與設(shè)計等。顧問咨詢：當(dāng)實際運(yùn)用該技術(shù)時，技術(shù)咨詢以及商業(yè)上咨詢，包括營銷渠道、廣告等，均應(yīng)包含在顧問咨詢中。技術(shù)支持與服務(wù)的條款中，應(yīng)明確規(guī)定技術(shù)支持與服務(wù)的目的、范圍、內(nèi)容，詳細(xì)規(guī)定如何履行或執(zhí)

37、行的條件，以及如何劃分雙方承擔(dān)的有關(guān)費(fèi)用，否則在履行合同過程中容易產(chǎn)生爭議。例如，對技術(shù)專家或技術(shù)人員的人數(shù)、級別、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)時間、服務(wù)驗收的標(biāo)準(zhǔn)、工資標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、住宿安排等應(yīng)一一規(guī)定清楚。（11）技術(shù)改良在許可人的努力研發(fā)下，專利技術(shù)總是不斷在改良，從而產(chǎn)生一系列的衍生專利或者技術(shù)秘密。被許可人需要考慮，如果許可人研究出了改良的技術(shù)成果，是否需要取得許可?？紤]到技術(shù)改良對于專利的產(chǎn)業(yè)化具有重要的價值，被許可人通常會要求獲得許可。如果許可人的技術(shù)改良是整個許可計劃的一部分，則就應(yīng)當(dāng)在許可合同中，詳細(xì)規(guī)定技術(shù)改良的定義。通常技術(shù)改良包括未來的衍生專利或持續(xù)產(chǎn)生的技術(shù)秘密。對于被許可

38、人而言，也存在技術(shù)改良的問題。許可人通常也會在許可合同中加入一項條款，要求被許可人就其在合同有效期間對許可的專利所完成的技術(shù)改良，反過來授權(quán)給許可人利用，無論技術(shù)改良是否取得專利，此即回饋授權(quán)的規(guī)定。回饋授權(quán)的內(nèi)容，比如許可的方式、許可的費(fèi)用等，可以由雙方當(dāng)事人根據(jù)本身(bnshn)情況再商談。需要注意的是，許可人對回饋授權(quán)如果處置不當(dāng)，可能違反(wifn)反不正當(dāng)競爭法或反壟斷法。比如，許可人授予被許可人的為普通許可，而許可人要求被許可人回饋獨(dú)占許可，在美國通常會遭到法院推定為許可人是利用其專利而保持其獨(dú)占之立場，而有違反反托拉斯法。（12）轉(zhuǎn)授權(quán)(shuqun)條款轉(zhuǎn)授權(quán)是指被許可人從許可

39、入處取得專利許可后，又許可給第三人使用，也稱為再許可、再授權(quán)或分許可。除非許可合同中有轉(zhuǎn)授權(quán)的約定，否則被許可人并沒有轉(zhuǎn)授權(quán)的權(quán)利。假定當(dāng)事人之間允許轉(zhuǎn)授權(quán)，則應(yīng)當(dāng)明確約定許可人與被許可人的權(quán)利義務(wù)。 對于被許可人回饋授權(quán)的技術(shù)改良，許可人往往不僅需要自己使用，而且更希望將這些改良的技術(shù)，連同先前的專利，一并許可給其他普通許可中的被許可人，以獲得更多的商業(yè)利益，那么此時雙方必須以合理的條件，明確達(dá)成轉(zhuǎn)授權(quán)的同意。（13）對第三(d sn)人侵權(quán)的處理如果專利很有價值的話，經(jīng)常會引來第三人的侵權(quán)行為。在許可執(zhí)行的過程中，發(fā)生(fshng)第三入侵害專利權(quán)時，應(yīng)當(dāng)如何處理，比如由誰對第三人侵權(quán)主張

40、權(quán)利，制止侵權(quán)的費(fèi)用以及侵權(quán)賠償金的分配等問題，都需要進(jìn)行明確的規(guī)定。如果許可人自己對處理侵權(quán)問題有很高的意愿，則應(yīng)當(dāng)(yngdng)要求被許可人在發(fā)現(xiàn)有任何專利侵權(quán)的行為時，須立即通知許可人所發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)事實，由許可人負(fù)責(zé)控告侵權(quán)人。但是，很多時候，許可人拿到足夠的許可費(fèi)后，不一定會對打?qū)＠謾?quán)官司有很高的意愿。一則因為專利侵權(quán)官司打起來費(fèi)時、費(fèi)心、費(fèi)力、費(fèi)錢，有的許可人來必有能力處理專利侵權(quán)訴訟；二則因為許可人的利益只占被許可人銷售額（或利潤）的很小比例(一般許可費(fèi)在1%10%)，如果侵權(quán)官司打贏了，許可人占的利益極??；如果打輸了，更是惹來一身麻煩，甚至導(dǎo)致爭議的專利都被侵權(quán)人請求無效。因此

41、，有的時候，許可人不會很有熱情去制止第三人的侵權(quán)行為。為預(yù)防這種情形的出現(xiàn)，約定許可人有義務(wù)制止侵權(quán)就顯得非常有必要，一個有利于許可人打擊侵權(quán)的做法，可以是由許可人與被許可人共同分擔(dān)訴訟費(fèi)用，如果取得損害賠償，在扣除訴訟費(fèi)用后尚有結(jié)余，則雙方平均分配。如果專利侵權(quán)對被許可(xk)人的業(yè)務(wù)影響很大，即使許可人對制止侵權(quán)并不積極，被許可人也會非常熱心地去打擊侵權(quán)。但是，被許可人并不總是有權(quán)利對第三人的侵權(quán)提出控告。根據(jù)我國的法律制度和司法實踐，獨(dú)占許可、排他許可和普通許可合同中的被許可人在訴訟中的地位并不完全一樣。根據(jù)最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題(wnt)的若干規(guī)定（法釋2

42、001 20號）第11條的規(guī)定，專利實施許可合同被許可人中，獨(dú)占實施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請。 專利實施許可合同備案管理辦法第6 條也有類似的規(guī)定：已經(jīng)備案的專利實施許可合同的受讓人（被許可人）有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止(zhzh)將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以向人民法院提出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請。獨(dú)占專利實施許可合同的受讓人可以依法單獨(dú)向人民法院提出申請；排他專利實施許可合同的受讓人在專利權(quán)人不申請的情

43、況下，可以提出申請。經(jīng)過備案的專利合同的受讓人對正在發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的專利侵權(quán)行為，也可以依照專利法的規(guī)定，請求地方備案管理部門處理。因此，獨(dú)占許可合同中的被許可人有權(quán)針對(zhndu)第三人的侵權(quán)，獨(dú)立提起訴訟或行政查處的請求。而在排他許可合同中，則應(yīng)當(dāng)規(guī)定許可人在不制止侵權(quán)的情形下，須積極配合被許可入主張權(quán)利，比如積極聲明提起訴訟，或直接在合同中授權(quán)被許可人有權(quán)單獨(dú)提起侵權(quán)訴訟。從上述規(guī)定來看，普通許可合同中的被許可人似乎沒有獨(dú)立請求人民法院或行政管理機(jī)關(guān)制止侵權(quán)的資格，因此，只有寄希望于約定許可人必須積極打擊侵權(quán)。5違約責(zé)任如果沒有違約責(zé)任的約定，合同的執(zhí)行效果將大打折扣。對于違約責(zé)任的

44、規(guī)定，可有不同的表現(xiàn)形式?？梢栽谕粭l款中對需要嚴(yán)格執(zhí)行的義務(wù)，配置相應(yīng)的違約責(zé)任；也可以在合同后面的專章或?qū)９?jié)里，集中規(guī)定合同的所有或大部分違約責(zé)任。理論上，對每一項合同義務(wù)，都可以配置違約責(zé)任的規(guī)定。但實際上，很多合同義務(wù)是宣示性或指引性的，當(dāng)事人往往并沒有給其加上違約責(zé)任的鐐銬。我們(w men)在這里，也只談一下個別核心的違約責(zé)任或其免除條款。（1）許可費(fèi)遲延(chyn)給付的責(zé)任對于許可費(fèi)約定的繳付日期，被許可人應(yīng)按期繳付，若有遲延，或者在報告中隱藏了應(yīng)繳付之金額或少報產(chǎn)量等，則許可人可以在許可合同中規(guī)定違約金及加計利息等事項。遲延利息應(yīng)為多少較合理，原則上以雙方約定為主。（2）賠償

45、(pichng)條款如果雙方當(dāng)事人因為違反合同義務(wù)，導(dǎo)致(dozh)對方受到損失時，應(yīng)當(dāng)賠償其損失或支付違約金。這方面的情形比較復(fù)雜，可以根據(jù)前述雙方所承擔(dān)的義務(wù)，協(xié)商決定哪些屬于賠償責(zé)任的范疇。（3）不可抗力(bkkngl)不可抗力一般指人力所不能防范和控制的意外事故，如戰(zhàn)爭、地震、臺風(fēng)、嚴(yán)重的水災(zāi)、火災(zāi)等；政策與法律的變化也屬于不可抗力的范圍。對于像罷工之類的事件是否屬于不可抗力，可能存在爭議，為了處理這類事件，一般在合同條款中加上“以及雙方同意的其他不可抗力”的規(guī)定，使雙方在執(zhí)行合同中根據(jù)事件的具體情況靈活處理。因不可抗力而不能履行合同的，當(dāng)事人可以免除違約責(zé)任。6合同終止（1）終止條款

46、專利許可合同應(yīng)當(dāng)闡明在何種情況下，雙方當(dāng)事人有權(quán)終止合同。合同終止有兩種情況：一種是合同期滿自然終止，另一種是合同屆滿之前因種種原因造成合同中途終止，比如：一方存在嚴(yán)重違約的情形，如嚴(yán)重延遲支付許可費(fèi)；遭遇不可抗力，難以繼續(xù)履行合同；雙方合意(h y)終止合同；任何一方破產(chǎn)(p chn)，等等。（2）終止(zhngzh)后的效果許可合同的終止會產(chǎn)生一系列的問題，如提成費(fèi)的支付、技術(shù)的繼續(xù)使用等，對此合同中都應(yīng)作出明確的規(guī)定，以免引起糾紛。比如，對許可人而言，會期望以下規(guī)定：到期支付：被許可人立即支付所有已到期的許可費(fèi)等費(fèi)用；技術(shù)資訊歸還：被許可人立即返還所有技術(shù)手冊等資訊；禁止繼續(xù)使用專利：被

47、許可人不再被允許使用任何授權(quán)專利或其技術(shù)改良；保密責(zé)任：通常不因合同的終止而終止保密義務(wù)。7其他規(guī)定（1）專利的維護(hù)與申請在專利許可合同時，一定要約定好誰來負(fù)責(zé)專利權(quán)的維持，比如，繳納年費(fèi)以維持專利的有效性，積極應(yīng)對他人宣告專利無效的請求。這項義務(wù)通常是由許可人來承擔(dān)，但是，不要以為許可人會很關(guān)心自己的專利權(quán)，在有的情況下，如發(fā)生破產(chǎn)或者管理疏忽時，專利權(quán)的維持極有可能會被遺忘。（2）相關(guān)技術(shù)信息的披露有的許可人發(fā)放一件專利許可后，又拋出早已申請的另一專利，或早已獲得的技術(shù)秘密，來找被許可人繼續(xù)兜售許可，并以其能夠有效彌補(bǔ)前一專利的技術(shù)缺陷或改善其實施效果相要挾，惡意敲詐或索取高額的許可費(fèi)。為防止類似的狀況出現(xiàn)，被許可人可以在許可合同中要求(yoqi)許可人保證，已經(jīng)向被許可人告知是否還存在支持授權(quán)專利實施的相關(guān)技術(shù)成果。（3）稅費(fèi)條款(tiokun)稅費(fèi)是一個比較復(fù)雜的問題。在專利許可(xk)合同中，應(yīng)明確規(guī)定稅費(fèi)條款，劃分各種稅費(fèi)究竟應(yīng)由哪一方負(fù)擔(dān)。（4）通知條款許可合同的雙方當(dāng)事人可以在合同中指定主要的聯(lián)系人，負(fù)責(zé)聯(lián)系、通知、支付許可費(fèi)、技術(shù)服務(wù)等