合同效力正當(dāng)性解釋模式重建

1、-. z.合同效力正當(dāng)性的解釋模式及其重建徐滌宇 中南財經(jīng)政法大學(xué) 教授關(guān)鍵詞: 合同效力/正當(dāng)性/原因理論/意志決定論”容提要: 合同為何被賦予法律效力這個問題一直和*種觀念或道德哲學(xué)相聯(lián)系而被說明。古羅馬對契約效力之正當(dāng)性的說明主要乞援于神明，而神意體現(xiàn)在形式中。中世紀(jì)法學(xué)家以亞里士多德和阿奎那的理論詮釋羅馬法，用具有慷慨和交換正義之德性意義的原因”概念解釋合同效力的正當(dāng)性。近代的意志決定論”解釋建立在康德的形式倫理學(xué)或功利主義倫理學(xué)基礎(chǔ)之上，抽空了合同理論的實質(zhì)倫理容，減弱了其價值強度。我們應(yīng)以原因理論重構(gòu)實質(zhì)的契約倫理，增強意志決定論”的價值強度，使主觀法(德性)成為客觀法的真正基礎(chǔ)。

2、注釋:參見永軍:契約效力的根源及其正當(dāng)化說明理論，比較法研究1998年第3期。 參見徐滌宇:合同概念的歷史變遷及其解釋，法學(xué)研究2004年第2期。意朱塞佩格羅索:羅馬法史，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)1994年版，第116頁，第101頁。在此處，我僅僅提到要式契約，但事實上，在古羅馬，轉(zhuǎn)讓要式物的典型形式要式買賣以及另一種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的要式方式擬訴棄權(quán)，盡管不屬于契約的疇，但其效力的根源也應(yīng)該得到同樣的解釋。Vease Hans Hattenhauer，Conceptos Funtamentales del Derecho Civil， Traduccion espaolade Gonzalo Hern

3、andez，Editorial Ariel，S.A.，Barcelona，1987，p.64.參見周枏:羅馬法原論(下冊)，商務(wù)印書館1994年版，第664頁。英梅因:古代法，景一譯，商務(wù)印書館1959年版，導(dǎo)言”第16頁。但需注意的是，這段話是亞倫針對梅因所說的實物契約”的巨大道德進步”而作的說明，但譯者卻將實物契約”譯成了真正契約”，這可能是因為譯者把英文realcontract”中的real”理解為真正的”了。參見英梅因:古代法，景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第187-191頁。不過需要說明的是，該書譯者將實物契約和合意契約分別譯成了要物契約”和諾成契約”。 1215英梅因:古代法，景

4、一譯，商務(wù)印書館1959年版，第189頁，第191頁，第190頁。11 英梅因:古代法，景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第189頁。需要說明的是，該書譯者把簡約(pact)譯為合約”。13、14 See Henry Sumner Maine， Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas， China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd.， Bei jing，1999，pp.32

5、6-327，p.327.16參見意魯伊吉拉布魯納:單純合意即形成債:論羅馬債法中的合意主義，費安玲譯，載振山等主編:羅馬法中國法與民法法典化物權(quán)和債權(quán)之研究，中國政法大學(xué)2001年版，第360頁。17 參見美羅斯科龐德:法律史解釋，鄧正來譯，中國法制2002年版，第78頁以下。19 和一般的市民不同，天主教徒并不關(guān)心允諾是否在市民法上具有訴權(quán)，他們關(guān)心的是毀約是否為一項原罪假誓罪(sinofperju ry)。因此，遵守承諾在道德神學(xué)上乃以贖罪戒律的原則為出發(fā)點。See Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations

6、 of the Civilian Tradition， O*ford University Press，1996，p.542.20、23、32See Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，p.542，p.552，p.544.21、22美哈羅德J伯爾曼:法律與革命，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書1993年版，第299-300頁，第299頁。24參見羅國杰、宋希仁編著:西方倫理思想史(上卷)，中國人民大學(xué)1985年版，第383-385頁。25、27、28、29、3

7、0 See James Gordley， The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine， Clarendon Press， O*ford，1991，pp.13-14，pp.72-77，p.112，p.121，pp.130-131.26See James Gordley， Contractin Pre-mercial Societies and in Western History， in Chapter 2， Contracts in General， VII Interna tional Encyclopedia of parat

8、ive Law，p.17.31信義是指具有較強社會道德意義的行為規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，它要求人們誠實和守信地履行自己擔(dān)負(fù)的義務(wù)或職責(zé)。參見黃風(fēng)編著:羅馬法詞典，法律2002年版，第114頁。33、35參見美弗林斯:舍勒思想評述，王芃譯，華夏2003年版，第74頁，第72頁。34參見美弗蘭克梯利:倫理學(xué)導(dǎo)論，何意譯，*師大學(xué)2002年版，第133頁。36、51參見羅國杰、宋希仁編著:西方倫理思想史(下卷)，中國人民大學(xué)1985年版，第430頁以下，第376頁。37、38參見黃玉順:普遍倫理是先驗理性的純粹形式嗎，哲學(xué)動態(tài)2002年第6期。39、57參見董世峰:傳統(tǒng)倫理學(xué)的價值倫理學(xué)轉(zhuǎn)向，現(xiàn)代哲學(xué)2003年第3

9、期。40、56參見德施路赫特:信念與責(zé)任馬克斯韋伯論倫理，康譯，載猛編:韋伯:法律與價值，人民2001年版，第299-300頁，第298-299頁。41永軍先生認(rèn)為，英美法系的約因”和大陸法系的原因”都是加諸合意之上的物質(zhì)性因素，其意義在于使意志物化”。參見永軍:契約效力的根源及其正當(dāng)化說明理論，比較法研究1998年第3期。42參見葡葉士朋:歐洲法學(xué)史導(dǎo)論，呂平義、健譯，中國政法大學(xué)1998年版，第198頁。43、52參見美E博登海默:法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，鄧正來、姬敬武譯，華夏1987年版，第98-99頁，第101-102頁。44、50、53 See James Gordley， Contr

10、act Law in theAristotelian Tradition， in The Theory of Contract Law， New Essays，Edited by Peter Benson， Cambridge University Press，2001，p.272.45法萊昂狄驥:拿破侖法典以來私法的普通變遷，徐砥平譯，中國政法大學(xué)2003年版，第147頁。46、47、48參見季衛(wèi)東:法治秩序的建構(gòu)，中國政法大學(xué)1999年版，第373-374頁，第375頁，第377頁。49參見何懷宏:契約倫理與社會正義，中國人民大學(xué)1993年版，第14-15頁。54參見美約翰羅爾斯:正義論，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)1988年版，第21頁。55參見董世峰:傳統(tǒng)倫理學(xué)的價值倫理學(xué)轉(zhuǎn)向，現(xiàn)代哲學(xué)2003年第3期;小楓:沉重的肉身現(xiàn)代性倫理的敘事緯語，華夏2004年版，第257-258頁。58參見德伯恩德士:法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律2003年版，第168頁以下。需要說明的是，在該書中，交換正義”被譯為平衡正義”。59中南財經(jīng)政法大學(xué)資琳老師對這一問題進行了富有價值的探討。參見資琳:論合同正義的演進以顯失公平規(guī)則為視角，碩士學(xué)位論文，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，2003年6月。另可參見