2015年及歷年司法考試民事訴訟法真題+官方解釋資料

1、2015年及歷年司法考試民事訴訟法（真題+官方解釋）（2015）四、（本題20分）案情：楊之元開設(shè)古玩店，因收購藏品等所需巨額周轉(zhuǎn)資金，即以號(hào)稱“鎮(zhèn)店之寶”的一塊雕有觀 音圖像的翡翠（下稱翡翠觀音）作為抵押物，向勝洋小額貸款公司（簡稱勝洋公司）貸款200萬元，但翡翠觀音仍然置于楊之元店里。后，古玩店經(jīng)營不佳，進(jìn)入虧損狀態(tài)，無力如期償還貸款。勝洋公司遂向法 院起訴楊之元。法院經(jīng)過審理，確認(rèn)抵押貸款合同有效，楊之元確實(shí)無力還貸，遂判決翡翠觀音歸勝洋公司所有， 以抵償200萬元貸款及利息。判決生效后，楊之元未在期限內(nèi)履行該判決。勝洋公司遂向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí) 行。在執(zhí)行過程中，案外人商玉良向法院提出執(zhí)行

2、異議，聲稱該翡翠觀音屬于自己，楊之元無權(quán)抵押。 并稱：當(dāng)初楊之元開設(shè)古玩店，需要有“鎮(zhèn)店之寶”裝點(diǎn)門面，經(jīng)楊之元再三請(qǐng)求，商玉良才將自己的翡 翠觀音借其使用半年（楊之元為此還支付了6萬元的借用費(fèi)），并約定楊之元不得處分該翡翠觀音，如造成損失，商玉良有權(quán)索賠。法院經(jīng)審查，認(rèn)為商玉良提出的執(zhí)行異議所提出的事實(shí)沒有充分的證據(jù)，遂裁定駁回商玉良的異議。問題：.執(zhí)行異議被裁定駁回后，商玉良是否可以提出執(zhí)行異議之訴？為什么？.如商玉良認(rèn)為作為法院執(zhí)行根據(jù)的判決有錯(cuò)，可以采取哪兩種途徑保護(hù)自己的合法權(quán)益？.與第2問“兩種途徑”相關(guān)的兩種民事訴訟制度（或程序）在適用程序上有何特點(diǎn)？.商玉良可否同時(shí)采用上述兩種

3、制度（或程序）維護(hù)自己的權(quán)益？為什么？參考答案：（一）商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴。因?yàn)椋逃窳贾鲝埍坏盅旱聂浯溆^音屬自己所有，即法院將 翡翠觀音用以抵償楊之元的債務(wù)的判決是錯(cuò)誤的，該執(zhí)行異議與原判決有關(guān)，不能提起執(zhí)行異議之訴。（二）商玉良可以根據(jù)民事訴訟法第56條第3款規(guī)定，提起第三人撤銷之訴；或根據(jù)民事訴訟法第227條規(guī)定，以案外人身份申請(qǐng)?jiān)賹?。（三?.第三人撤銷之訴在適用上的特點(diǎn)：訴訟主體：有權(quán)提起第三人撤銷之訴的須是當(dāng)事人以外的第三人，該第三人應(yīng)當(dāng)具備訴的利益，即 其民事權(quán)益受到了原案判決書的損害。商玉良是原告，楊之元和勝洋公司是被告。訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判

4、決書。提起訴訟的期限、 條件與受理法院：期限是自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)條件為：因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；發(fā)生法律效力的判決的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；判決書內(nèi) 容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。2.案外人申請(qǐng)?jiān)賹彸绦蛱攸c(diǎn)：適用一審程序進(jìn)行再審的，得追加案外人為當(dāng)事人；適用二審程序進(jìn)行再審的，可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)撤銷原判決，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。其它程序內(nèi)容與通常的再審程序基本相同。（四）商玉良不可以同時(shí)適用上述兩種制度（或程序）根據(jù)民事訴訟法解釋第 303條，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，

5、執(zhí)行法院對(duì)第三人依照民事訴訟法第227條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請(qǐng)對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理。案外人對(duì)人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第 227條規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。（2014 年）六、（本題20分）案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于 2013年1月去世，除了留有一個(gè)元代青花瓷盤外， 沒有其他遺產(chǎn)。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙 軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（

6、趙軍居住地和該瓷盤所在地）起訴趙軍，要求分割 父親趙祖斌的遺產(chǎn)。經(jīng)甲縣法院調(diào)解，趙文、趙武與趙軍達(dá)成調(diào)解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所 有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項(xiàng)分2期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項(xiàng)。趙文、趙武于 2013年10月向甲縣法院申 請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。經(jīng)法院調(diào)查，趙軍可供執(zhí)行的款項(xiàng)有其在銀行的存款10萬元，可供執(zhí)行的其他財(cái)產(chǎn)折價(jià)為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場(chǎng)價(jià)值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個(gè)元代青花瓷盤被賣了，所得款項(xiàng)50萬元做生意虧掉了。 法院全力

7、調(diào)查也未發(fā)現(xiàn)趙軍還有其他的款項(xiàng)和財(cái)產(chǎn)。法 院將趙軍的上述款項(xiàng)凍結(jié)，扣押了趙軍可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)和趙軍手中的那把紫砂壺。2013年11月，趙文、趙武與趙軍擬達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議： 2013年12月30日之前，趙軍將其在銀行 的存款10萬元支付給趙文，將可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)折價(jià) 8萬元與價(jià)值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、 趙武的剩余債務(wù)予以免除。此時(shí)，出現(xiàn)了以下情況：趙軍的朋友李有福向甲縣法院報(bào)告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己 借給趙軍的，紫砂壺的所有權(quán)是自己的。趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個(gè)元代 青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的，所有權(quán)是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才

8、知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武與趙軍進(jìn)行訴訟的事。趙軍的同事錢進(jìn)軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時(shí)，錢進(jìn)軍還向法院出示了公證機(jī)構(gòu)制作的債權(quán)文書執(zhí)行證書，該債權(quán)文書所記載的錢進(jìn)軍對(duì)趙軍享有 的債權(quán)是5萬元，債權(quán)到期日是 2013年9月30日。問題：.在不考慮李有福、張益友、錢進(jìn)軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解 協(xié)議，將產(chǎn)生什么法律后果？（考生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設(shè)）.根據(jù)案情，李有福如果要對(duì)案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采 取什么方式？采取相關(guān)方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？（考生可以就李有福采取的方式可能出現(xiàn)的后果作出 假設(shè)）.根據(jù)

9、案情，張益友如果要對(duì)那個(gè)元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取該方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？.根據(jù)案情，錢進(jìn)軍如果要對(duì)趙軍主張5萬元債權(quán)，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？為什么？【正確答案】1 .如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生的法律后果是：1）,和解協(xié)議達(dá)成后，執(zhí)行程序中止；2）如果在執(zhí)行和解履行期內(nèi)趙軍履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結(jié)，調(diào)解書視為 執(zhí)行完畢；3）如果在執(zhí)行期屆滿后，趙軍沒有履行執(zhí)行和解協(xié)議，趙文、趙武可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，執(zhí)行將 以調(diào)解書作為根據(jù)，執(zhí)行和解協(xié)議失效。如果趙軍履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)該

10、部分予 以扣除.李有福如果要對(duì)案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進(jìn)入了執(zhí)行階段 的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。提出異議應(yīng) 當(dāng)以書面的形式向甲縣法院提出。第二，如果法院裁定駁回了李有福的執(zhí)行標(biāo)的異議，李有?？梢蕴岢霭?外人異議之訴。提出案外人異議之訴應(yīng)當(dāng)符合的條件是：1）起訴的時(shí)間應(yīng)當(dāng)在收到執(zhí)行法院對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議作出駁回裁定后15日內(nèi)；2）管轄法院為執(zhí)行法院，即甲縣法院；3）李有福作為原告，趙文、趙武作為被告，如果趙軍反對(duì)李有福的主張，趙軍也作為共同被告。.張益友如果要對(duì)那個(gè)元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主張權(quán)利，在趙文、趙武與

11、趙軍的案件已經(jīng)進(jìn)入 了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以提出第三人撤銷之訴；張益友提出第三人撤銷之 訴應(yīng)當(dāng)符合的條件是：1）張益友作為原告，趙文、趙武、趙軍作為被告；2）向作出調(diào)解書的法院即甲縣法院提出訴訟；3）應(yīng)當(dāng)在2013年11月1日之后的6個(gè)月內(nèi)提出。.錢進(jìn)軍如果要對(duì)其又趙軍所享有的那5萬元債權(quán)主張權(quán)利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進(jìn)入了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以申請(qǐng)參與分配。因?yàn)槠錀l件符合申請(qǐng)參與分配的條件。按照民事訴訟法的規(guī)定，參與分配的條件包括：第一，被執(zhí) 行人的財(cái)產(chǎn)無法清償所有債權(quán)，本案中趙軍的財(cái)產(chǎn)不足以清償其所有的債務(wù)。第二，被執(zhí)行人為自然人

12、或 其他組織，而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個(gè)申請(qǐng)人對(duì)同一被申請(qǐng)人享有債權(quán)，本案中有三 個(gè)申請(qǐng)人對(duì)趙軍享有債權(quán)。第四，申請(qǐng)人必須取得生效的執(zhí)行根據(jù)，本案中錢進(jìn)軍有經(jīng)過公證的債權(quán)文書 作為執(zhí)行根據(jù)。第五，參與分配的債權(quán)只限于金錢債權(quán)，本案中錢進(jìn)軍對(duì)趙軍享有的就是金錢債權(quán)。第六， 參與分配必須發(fā)生在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)清償完畢之前，本案情形與此相符。（2013 年）案情：孫某與錢某合伙經(jīng)營一家五金店，后因經(jīng)營理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某 打傷，錢某花費(fèi)醫(yī)療費(fèi) 2萬元，營養(yǎng)費(fèi)3000元，交通費(fèi)2000元。錢某委托李律師向甲縣法院起訴趙家兄 弟，要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失 2

13、.5萬元，精神損失5000元，并提供了醫(yī)院診斷書、處方、出租車票、發(fā)票、目 擊者周某的書面證言等證據(jù)。甲縣法院適用簡易程序?qū)徖肀景?。二被告沒有提供證據(jù)，庭審中承認(rèn)將錢某 打傷，但對(duì)賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認(rèn)，二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共 同被告，賠償損失，并要求退伙析產(chǎn)。乙市中院經(jīng)過審查，認(rèn)定孫某是必須參加訴訟的當(dāng)事人，遂通知孫 某參加調(diào)解。后各方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時(shí)向錢某支付賠償金1.5萬元，趙家兄弟在7日內(nèi)向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同意繼續(xù)合伙經(jīng)營。乙市中院制作調(diào)解書送達(dá)各方后

14、 結(jié)案。問題：.請(qǐng)結(jié)合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。（起訴狀或一審判決書 擇一作答；二者均答時(shí)，評(píng)判排列在先者）.如果乙市中院調(diào)解無效，應(yīng)當(dāng)如何處理？.如果甲縣法院重審本案，應(yīng)當(dāng)在程序上注意哪些特殊事項(xiàng)？.近年來，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型的深入，社會(huì)管理領(lǐng)域面臨許多挑戰(zhàn)，通過人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào) 解和民事訴訟等多種渠道化解社會(huì)矛盾糾紛成為社會(huì)治理的必然選擇；同時(shí)，司法改革以滿足人民群眾的 司法需求為根本出發(fā)點(diǎn)，讓有理有據(jù)的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請(qǐng)結(jié)合本案和 社會(huì)發(fā)展情況，試述調(diào)解和審判在轉(zhuǎn)型時(shí)期的關(guān)系。答題要求：.根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定及民事訴訟法

15、理知識(shí)作答；.觀點(diǎn)明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；.請(qǐng)按提問順序逐一作答，總字?jǐn)?shù)不得少于600字.法院應(yīng)當(dāng)受理此案。根據(jù)最高法院司法解釋，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)復(fù) 議機(jī)關(guān)不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復(fù)議機(jī)關(guān)，且張某具有原告資格，起訴 未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應(yīng)當(dāng)受理此案。.不成立。按照政府信息公開條例以及相關(guān)法律規(guī)定，政府集中采購項(xiàng)目的目錄屬于政府主動(dòng) 公開的信息，不是依申請(qǐng)公開的信息， 故不應(yīng)當(dāng)要求該信息與申請(qǐng)人的生產(chǎn)、生活和科研等特殊需要有關(guān)。.省政府應(yīng)當(dāng)審查省財(cái)政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內(nèi)作出復(fù)議決定。政

16、府集 中采購項(xiàng)目的目錄屬主動(dòng)公開信息，如省政府已授權(quán)財(cái)政廳確定并公布，省政府應(yīng)責(zé)令財(cái)政廳及時(shí)公布； 如未授權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)確定并公布，省政府應(yīng)主動(dòng)公布。.對(duì)于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的信息未予公開的，按照政府信息公開條例的規(guī)定，公民、法人 或者其他組織可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報(bào)。收到舉報(bào)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng) 予以調(diào)查處理。.按照最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)告知其先向行 政機(jī)關(guān)申請(qǐng)獲取相關(guān)政府信息。對(duì)行政機(jī)關(guān)的答復(fù)或者逾期不予答復(fù)不服的，張某可以向法院提起訴訟。（2012 年）案情：居住在甲市 A區(qū)的王某駕車以60公里時(shí)速在甲市B區(qū)行駛，突遇居住

17、在甲市 C區(qū)的劉某騎自 行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區(qū)醫(yī)院治療，療效一般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關(guān)賠償事宜發(fā)生爭執(zhí)，無法達(dá)成協(xié)議。劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據(jù)包括：甲市B區(qū)交警大隊(duì)的交通事故處理認(rèn)定書（該認(rèn)定書沒有對(duì)劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認(rèn)定）、醫(yī)院的診斷書（復(fù) 印件）、處方（復(fù)印件）、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票等。王某提交了自己在事故現(xiàn)場(chǎng)用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的車與 劉某倒地后狀態(tài)的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據(jù)證明其車沒有撞倒劉某。一審中，雙方爭執(zhí)焦點(diǎn)為

18、：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致；劉某所留后遺癥是否因醫(yī)療措 施不當(dāng)所致。法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認(rèn)為，王某的車是否撞倒劉某無法確定， 但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使 劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某受傷承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。同時(shí)，劉某因違反交通 規(guī)則，對(duì)其受傷也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。據(jù)此，法院判決：王某對(duì)劉某的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)50%勺賠償責(zé)任。關(guān)于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審法院沒有作出說明。王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認(rèn)為，綜合各種證據(jù)，認(rèn)定王某的車撞倒劉某，致 其受傷。同時(shí)，

19、二審法院認(rèn)為，一審法院關(guān)于雙方當(dāng)事人就事故的經(jīng)濟(jì)責(zé)任分擔(dān)符合法律原則和規(guī)定。故 此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。問題：.對(duì)劉某提起的損害賠償訴訟，哪個(gè)（些）法院有管轄權(quán)？為什么?.本案所列當(dāng)事人提供的證據(jù)，屬于法律規(guī)定中的哪種證據(jù)？屬于理論上的哪類證據(jù)?.根據(jù)民事訴訟法學(xué)（包括證據(jù)法學(xué)）相關(guān)原理，一審法院判決是否存在問題？為什么？.根據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，二審法院判決是否存在問題？為什么？【參考答案】1.對(duì)本案享有管轄權(quán)的有甲市 A區(qū)法院和甲市B區(qū)法院。本案屬于侵權(quán)糾紛，侵權(quán)行 為地與被告住所地法院享有管轄權(quán)；本案的侵權(quán)行為發(fā)生在甲市B區(qū)，被告王某居住在甲市 A區(qū)。.根據(jù)民事訴訟法關(guān)于證據(jù)

20、的分類：本案中，交通大隊(duì)的事故認(rèn)定書、 醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、 處方（復(fù)印件）、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票都屬于書證，王某在事故現(xiàn)場(chǎng)用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于視聽資料。根據(jù)理論上對(duì)證據(jù)的分類：上述證據(jù)都屬于間接證據(jù)；甲市B區(qū)交通大隊(duì)的交通事故處理認(rèn)定書、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票，王某自己在事故現(xiàn)場(chǎng)用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的就他 的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于原始證據(jù)，醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、處方（復(fù)印件）屬于傳 來證據(jù)；就證明王某的車撞到劉某并致劉受傷的事實(shí)而言，劉某提供的各類證據(jù)均為本證，王某提供的證 據(jù)為反證。.一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對(duì)案件的爭議焦

21、點(diǎn)作出事實(shí)認(rèn)定，違反了辯論原 則；第二，在案件爭執(zhí)的法律要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院沒有根據(jù)證明責(zé)任原理來作出判決；第三， 法院未對(duì)第二個(gè)爭執(zhí)焦點(diǎn)作出事實(shí)認(rèn)定。理由說明：（1）本案當(dāng)事人的爭執(zhí)焦點(diǎn)是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某；劉某受傷之后 所留下的后遺癥是否是因?yàn)閷?duì)劉某采取的醫(yī)療措施不當(dāng)所致。但法院判決中沒有對(duì)這兩個(gè)爭議事實(shí)進(jìn)行認(rèn) 定，而是把法院自己認(rèn)為成立的事實(shí)一一劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據(jù)，而這一事 實(shí)當(dāng)事人并未主張，也沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實(shí)際上是嚴(yán)重地限制 了當(dāng)事人辯論權(quán)的行使。（2）法院通過調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以及經(jīng)過開庭審理

22、，最后仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此 時(shí)，當(dāng)事人所爭議的案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)， 在此情況下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)證明責(zé)任分配來作出判決。.二審法院維持原判，駁回上訴是不符合民事訴訟法規(guī)定的。因?yàn)?，依?jù)法律規(guī)定，只有在一 審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法 院的判決認(rèn)定了王某開車撞到了劉某，該事實(shí)認(rèn)定與一審法院對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定有根本性的差別，這說明 一審法院認(rèn)定案件事實(shí)不清或存在錯(cuò)誤，在此情況下，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決、發(fā)回重審或依法改 判，而不應(yīng)當(dāng)維持原判。（2011 年）五、（本題19分）案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資

23、，多次與公司法定代表人王某發(fā)生爭吵，王某一怒之下打 了黎某耳光。為報(bào)復(fù)王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設(shè)備砸壞，承諾事成之后給其一臺(tái)數(shù)碼相機(jī)為報(bào)酬。事后，甲公司對(duì)王某辦公室損壞的設(shè)備進(jìn)行了清點(diǎn)登 記和拍照，并委托、授權(quán)律師尚某全權(quán)處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認(rèn)受黎某指使。甲公司 起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動(dòng)報(bào)酬。審理時(shí)，法院通知江乙參加訴訟。經(jīng)審理，法院判決侵權(quán)人賠償損失，但對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道 歉的請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的請(qǐng)求均未作處理。問題：1,王某、江甲、江

24、乙是否為本案當(dāng)事人？各是什么訴訟地位？為什么？.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登記表、對(duì)損壞設(shè)備拍攝的照片、律師 尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據(jù)？如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？.甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權(quán)委托書上僅寫明“全權(quán)代理”字樣，尚某根據(jù) 此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)利？為什么？, 一審法院對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng) 求依法應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？.根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？參考答案：(1)王某不是本案當(dāng)事人，因?yàn)楸景甘且约坠久x提起訴訟的。王某是甲

25、公司的法定代表人， 可以直接代表甲公司參加訴訟。(2)江甲不是本案當(dāng)事人，因?yàn)樗磪⑴c本案毀壞財(cái)物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。(3)江乙是本案當(dāng)事人，因?yàn)榻沂侵潞θ?。江乙是本案共同被告之一?1)損壞設(shè)備登記表不能作為本案證據(jù)；(2)照片可以作為本案證據(jù)，屬于物證；(3)錄音資料可以作為本案證據(jù)，屬于視聽資料。3,尚某除不能進(jìn)行和解、變更訴訟請(qǐng)求、承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求、增加和放棄訴訟請(qǐng)求、撤訴以及上訴 之外，其他訴訟權(quán)利均可行使。因?yàn)榧坠緦?duì)律師尚某的授權(quán)屬于一般授權(quán)，尚某可以行使屬于一般授權(quán) 范圍內(nèi)的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。4. (1)法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)?/p>

26、主體不適格；(2)法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)檫@屬于勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人只 有經(jīng)過勞動(dòng)仲裁后，才能向法院起訴。5,黎某可通過以下途徑解決勞動(dòng)報(bào)酬問題：(1)與甲公司協(xié)商解決;(2)請(qǐng)工會(huì)或第三方與甲公司協(xié)商解決;(3)向調(diào)解組織申請(qǐng)調(diào)解；(4)向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；(5)如果不服勞動(dòng)仲裁，且黎某要求給付的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額高于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)12個(gè)月金額的，可以向法院起訴。(2008 年)五、(本題22分)案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時(shí)不慎摔傷，住院治療兩個(gè)多月，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。甲公司認(rèn)為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于

27、2007年4月9日解除了與肖某的勞動(dòng)合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省 A市B區(qū)法院起 訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間 公司減發(fā)的工資、公司 2006年三季度優(yōu)秀員工獎(jiǎng)獎(jiǎng)金等共計(jì) 3.6萬元。B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進(jìn)行咨詢。趙某對(duì)案件談了幾點(diǎn)意見，同時(shí)為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機(jī)號(hào)碼。 肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對(duì)案件的法律觀點(diǎn)，并表示其 一定會(huì)依法審理此案。兩天后，

28、肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖 某，并讓書記員對(duì)他們的談話內(nèi)容進(jìn)行了記錄。本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費(fèi)用；肖某以各項(xiàng)費(fèi)用判決數(shù)額偏低為由提 起上訴。二審開庭審理時(shí)，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時(shí)代替其參加庭審。 在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請(qǐng)。2008年5月12日，二審法院對(duì)該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務(wù)。肖某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行， 而甲公司則向法院申請(qǐng)?jiān)賹?。問題：.糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？.訴訟中，肖某與甲公司分別

29、應(yīng)當(dāng)對(duì)本案哪些事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任？.二審中，肖某依法可以對(duì)哪些請(qǐng)求事項(xiàng)申請(qǐng)先予執(zhí)行？對(duì)該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院審查作出先予執(zhí) 行的裁定？該裁定應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院執(zhí)行？.若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關(guān)的執(zhí)行措施？對(duì)甲公司及其負(fù) 責(zé)人可以采取哪些強(qiáng)制措施？.根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請(qǐng)?jiān)賹?？可以向何法院申?qǐng)?jiān)賹?？甲公司申?qǐng)?jiān)賹彆r(shí)，已 經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理？.本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德?參考答案：.和解；向公司勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；向法院起訴。.肖某應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：與甲公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系；其受傷屬工傷的

30、事實(shí)； 各項(xiàng)損失的事實(shí)；未支付全額工資和獎(jiǎng)金的事實(shí)。甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：解除勞動(dòng)合同的事實(shí)；減少肖某住院期間工資報(bào)酬的事 實(shí)。.肖某依法可以對(duì)醫(yī)療費(fèi)，住院期間的工資申請(qǐng)先予執(zhí)行；肖某應(yīng)當(dāng)向二審法院申請(qǐng)；先予執(zhí)行的 裁定應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院執(zhí)行。.法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢，凍結(jié)，劃撥被執(zhí)行人的存款；強(qiáng)制被執(zhí)行人加 倍支付遲延履行債務(wù)的利息。法院可對(duì)甲公司采取罰款的強(qiáng)制措施；對(duì)甲公司的負(fù)責(zé)人可采取罰款拘留 的強(qiáng)制措施。.甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請(qǐng)?jiān)賹彛豢梢韵蚰呈「呒?jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹?；?zhí)行程序 繼續(xù)進(jìn)行。.法官趙某向當(dāng)事人泄露承辦人信息；向當(dāng)事人就法院未決案件提供

31、法律咨詢；法官趙某提出法律 意見；法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會(huì)見原告肖某的代理人。（2008 四川）五、（本題22分）案情：王某（女）與李某（男）于 1998年結(jié)婚后居住在某省 A市C區(qū)。2003年1月，李某去B市打 工并一直居住在該市 D區(qū)。2004年5月，李某向自己所在的 B市D區(qū)法院提起訴訟，要求與王某離婚， D 區(qū)法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴與王某離婚。C區(qū)法院受理后，李某找到律師楊某進(jìn)行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向李某講了法院將會(huì)判決離婚的意見；李某向楊某表示，某律師想代理其訴 訟；楊某當(dāng)即對(duì)李某說，iK律師所承辦的案件85嘴B打輸了，同時(shí)向李某示意其

32、同學(xué)在A市C區(qū)法院某庭當(dāng)庭長。李某深信無疑，決定委托楊某代理訴訟。李某因?yàn)椴辉概c王某見面，向法院申請(qǐng)不出庭，C區(qū)法院予以準(zhǔn)許。C區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某 所生的孩子與李某沒有血緣關(guān)系，但未提供任何證據(jù)；王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方 依然存在感情，不愿意離婚。C區(qū)法院經(jīng)過審理，判決不準(zhǔn)予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級(jí)法院認(rèn)為王某已承認(rèn)孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂， 應(yīng)當(dāng)判決離婚。遂于2007年4月作出二審判決，準(zhǔn)予離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權(quán)和財(cái)產(chǎn)的分割。王某認(rèn)為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚

33、判決存在問題，2007年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，A市中級(jí)法院認(rèn)定事實(shí)不清，準(zhǔn)予離婚的判決存在錯(cuò)誤，財(cái)產(chǎn)分配也明顯不當(dāng)，且 對(duì)李某私存的存款部分未進(jìn)行分割，擬以本院名義通過審判監(jiān)督程序要求法院糾正錯(cuò)誤判決。問題：.對(duì)于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確？為什么？.請(qǐng)?jiān)u價(jià)C區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法？為什么？.王某承認(rèn)孩子非與李某所生，屬于自認(rèn)嗎？為什么？.A市中級(jí)法院的做法是否合法？為什么？.A市檢察院通過何種程序以及對(duì)哪些事項(xiàng)可要求法院進(jìn)行再審？為什么？.律師楊某有哪些行為違反了律師職業(yè)道德？參考答案：.D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因?yàn)槔钅呈窃?，?yīng)該

34、向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并 且其也不符合原告所在地法院管轄的條件。.C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對(duì)于離婚案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理時(shí)，人民法院可以不公開 審理，而當(dāng)事人未申請(qǐng)則可以公開審理。本案當(dāng)事人并未申請(qǐng)，故可以公開審理。C區(qū)人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許李某不出庭參加訴訟，因?yàn)殡x婚案件屬于當(dāng)事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當(dāng)事人無特殊理由，均應(yīng)親自到庭。.王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于“自認(rèn)”的范疇，因?yàn)樵V訟過程中，一 方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身分關(guān)系的案 件除外。.二審法院的判決是不合法的。因?yàn)榈诙徣嗣穹?/p>

35、院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的 原則，與子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當(dāng)事人 同意，也無權(quán)直接判決，損害當(dāng)事人審級(jí)利益。.A市檢察院應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì) A市中級(jí)法院的生效裁判提出抗訴，不能直接提出抗訴；已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系的判決不能再審，但是對(duì)于財(cái)產(chǎn)分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對(duì)于未分割 部分不能提出抗訴，只能由當(dāng)事人另行起訴。.對(duì)案件進(jìn)行勝訴分析的意見而未表明是個(gè)人意見；詆毀其他律師；向當(dāng)事人暗示與法官的關(guān)系。（2007 年）六、（本題20分）案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，

36、橋斷裂，連車帶人 掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某 于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)13.5萬元。法院適用簡易程序?qū)徖泶税?，指定?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時(shí)，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超 過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對(duì)該 證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認(rèn)，知道該木橋已棄

37、用，但沒想到會(huì)斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2007年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴 期限。2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí) 證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)4.5萬元。問題：.請(qǐng)指出一審

38、法院在審理中存在的問題，并說明理由。.小劉的上訴是否成立？為什么？.請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。.如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張？為什么？答案：1、（1） 一審法院要求被告對(duì)原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限 提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證；（2）法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解 協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。2、成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮?，將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為 劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請(qǐng)

39、順延上訴期間符合法律規(guī)定。3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少， 不違反法律的規(guī)定。4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。（2006 年）案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說村支書的苦與樂，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其 中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場(chǎng)面。小說在山南海北雜志發(fā)表后，林 甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為“村霸”進(jìn)行刻畫，侵犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴 老方，請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失 2萬元并賠禮道歉。法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡

40、，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許 林乙將請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供 了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時(shí)認(rèn)為，雜志社 編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識(shí)，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成 侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失 3萬元，并在山南海北上刊登小說情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及 賠禮道歉的問題。林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷

41、原判發(fā) 回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志 社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。問題：.林甲起訴后能否申請(qǐng)法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？答案：可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。解析：民事訴訟法第 97條規(guī)定：“人民法院對(duì)下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí) 行：（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）因情況 緊急需要先予執(zhí)行的?！?最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第107條規(guī)定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的緊急情況，包括：

42、（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，林某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志 社的侵權(quán)行為，有權(quán)向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，請(qǐng)求法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行。.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請(qǐng)求老方賠償精神損害？為什么？答案：不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請(qǐng)求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實(shí)另行起訴的，法院不予 受理。解析：最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第6條規(guī)定：“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請(qǐng)求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵

43、權(quán)事實(shí)另行起訴請(qǐng)求賠償精 神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行提起訴訟要求老方承擔(dān)精神損害賠償責(zé) 任。.如何評(píng)價(jià)法院在一審程序中的做法？答案：不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán) 利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。解析：民事訴訟法第 119條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。同時(shí)依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答第6條的規(guī)定，“問：因新聞報(bào)道或其他作品引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，如何確定被告？答：因新聞報(bào)道或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的

44、起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告； 對(duì)作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬 關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告?！北景钢蟹ㄔ翰粦?yīng)當(dāng)追加被告，應(yīng)根據(jù)原告的起 訴確定被告。民事訴訟法第136條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問 題的意見第44條規(guī)定：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通 知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)

45、承擔(dān)訴訟的繼承人有效?！睋?jù)此，法院在林甲死亡時(shí)，變更其子林乙為原告的做法是合法的。民事訴訟法第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求?！彼裕忠矣袡?quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。.如何評(píng)價(jià)法院一審判決？為什么？答案：一審判決認(rèn)為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實(shí)性、合法性和關(guān) 聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消除影響超出了起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請(qǐng) 求，是錯(cuò)誤的。解析：證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實(shí)的各種客觀事實(shí)材料。證據(jù)必須與待證事實(shí)具 有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求，應(yīng)當(dāng)具有合法性；證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，要具有客觀性。最高人民 法院

46、關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第64條對(duì)審判人員如何認(rèn)定證據(jù)做出了明確規(guī)定，“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng) 驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。” 一審法院認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委 辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故不將該材料作為證據(jù)的做法是不 合法的。該證據(jù)具有客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定程序，全面客觀地進(jìn)行審核。而不 應(yīng)當(dāng)以鎮(zhèn)黨委辦公室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說”為由，不作為證據(jù)材料使用。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判，不能超過訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判。同時(shí)，法

47、院也不應(yīng)當(dāng)遺漏訴訟請(qǐng)求。 原告起訴時(shí)并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。原告起訴時(shí)要求被告賠 償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請(qǐng)求，所以也是錯(cuò) 誤的。.本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評(píng)價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？答案：二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴 請(qǐng)求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。解析：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第176條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人?！绷忠?、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三人均為

48、上訴人。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第182條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睋?jù)此，二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求根據(jù)當(dāng) 事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。.若林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院對(duì)本案義務(wù)人可采取哪些措施?答案：可以責(zé)令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報(bào)等方式，公布判決主要內(nèi) 容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。解析：民事訴訟法第 228條規(guī)定：“對(duì)判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按 執(zhí)行通知履行的

49、，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)?！狈?院做出判決后，老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。林乙對(duì)賠禮道歉的 判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定，將判決的內(nèi)容在有關(guān)報(bào)紙上刊登，其費(fèi)用由義務(wù)人承 擔(dān)。民事訴訟法第 229條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢 義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履 行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金?！彼?，法院可以責(zé)令義務(wù)人支付延遲履行金。民事訴訟法第 102條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法

50、院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯 罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，法院可以對(duì)義務(wù)人進(jìn)行罰款和拘留。（2005 年）五、（本題17分）案情：家住某市甲區(qū)的潘某（甲方）與家住乙區(qū)的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙 區(qū)的一處500m2的二層樓租給潘某經(jīng)營飯館。合同中除約定了有關(guān)租賃事項(xiàng)外，還約定：“甲方租賃過程 中如決定購買該房，按每平方米2000元的價(jià)格購買，具體事項(xiàng)另行協(xié)商?！迸四车娘堭^開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經(jīng)營。但因房價(jià)上漲，舒某不同意出賣。 潘某將房價(jià)款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價(jià)格與杏林公司簽 訂了房屋買賣合同

51、，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)。法院受理后，舒某提出管轄權(quán)異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定，原被告之 間構(gòu)成了預(yù)約合同關(guān)系，但尚不構(gòu)成買賣關(guān)系，故判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。潘某不服提出上訴。問題：.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規(guī)定？正確的做法是什么？答案：法院用通知書駁回管轄權(quán)異議錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)使用裁定書。解析：根據(jù)民事訴訟法第 140條，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，法院應(yīng)采用裁定書來處理。本案 中法院用通知書駁回當(dāng)事人的管轄權(quán)異議，違背了民事訴訟法第140

52、條的規(guī)定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權(quán)異議的裁定。.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟(jì)？答案：可以起訴請(qǐng)求確認(rèn)舒某負(fù)有訂約義務(wù)，承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任。解析：有人認(rèn)為，如果潘某認(rèn)為生效判決有錯(cuò)誤，可以根據(jù)民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，啟?dòng)審判監(jiān)督程序?？墒?，本題設(shè)定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ) 上”，因此，就排除了潘某啟動(dòng)審判監(jiān)督程序獲得法律救濟(jì)的選擇。在遵守生效判決基礎(chǔ)上，繼續(xù)通過訴 訟手段獲得法律救濟(jì)，是不是就違背了 “一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的 考察點(diǎn)就是對(duì)“一事不再

53、理”原則的理解。通常認(rèn)為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的 “訴”，就同一個(gè)“訴”向法院重復(fù)提起訴訟是被禁止的。“訴”是一個(gè)抽象意義上的概念，指當(dāng)事人向法院提出的要求對(duì)自己的民事爭議作出裁決的請(qǐng)求。“訴”包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的理由三個(gè)要素。“訴”的要素不同就構(gòu)成不同的“訴”，潘某提起的第一個(gè)“訴”的訴訟標(biāo)的是發(fā)生爭議的買賣法律關(guān)系， 其訴的理由也是相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。當(dāng)法院對(duì)這個(gè)“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對(duì)發(fā)生爭議 的法律關(guān)系的新的認(rèn)識(shí)，以發(fā)生爭議的預(yù)約合同法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的，提起新的“訴”。.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同

54、申請(qǐng)仲裁， 請(qǐng)求確認(rèn)合同有效并請(qǐng)求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優(yōu)先購買權(quán)？為什么？答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進(jìn)入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為根據(jù)。解析：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同 體現(xiàn)在，是否公開進(jìn)行，是否一裁終局。在當(dāng)事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異， 民事仲裁程序沒有有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司 仲裁協(xié)議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請(qǐng)執(zhí)行，杏林公司能否申請(qǐng)?jiān)賹?？為什么？杏林公司?否提出執(zhí)行異議？為什么？

55、答案：不能申請(qǐng)?jiān)賹?，因?yàn)樗皇窃V訟當(dāng)事人，可以提出執(zhí)行異議。案外人可以對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán) 利。解析：根據(jù)民事訴訟法第 178條，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的， 可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當(dāng)事人， 無權(quán)申請(qǐng)?jiān)賹?；根?jù)民事訴訟法第 204條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人 民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、 裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人

56、民法院提起訴訟。.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請(qǐng)法院采取何種法律手段？法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)應(yīng) 當(dāng)具備何種條件？法院應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)許和執(zhí)行？答案：可申請(qǐng)法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施。條件是潘某應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。法院準(zhǔn)許必須在48個(gè)小時(shí)內(nèi)作出裁定，立即開始執(zhí)行。解析：根據(jù)民事訴訟法第 93條，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán) 益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提 供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的， 應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人

57、民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。 本題是對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全這一條文的直接考察。6:如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成了按每平方米2500元價(jià)格賣房的合同該買賣合同是否構(gòu)成執(zhí)行和解？為什么？法院是否應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)？為什么？答案：不構(gòu)成執(zhí)行和解，因?yàn)榕袥Q沒有執(zhí)行內(nèi)容，該合同不導(dǎo)致停止執(zhí)行、恢復(fù)執(zhí)行等程序問題； 法院不干預(yù)，該合同是當(dāng)事人之間與判決履行和執(zhí)行無關(guān)的新的民事行為。解析：根據(jù)民事訴訟法第 207條，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將 協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件是判決中有明確的 給付內(nèi)容。本案如果二審維持原判，判決的內(nèi)容

58、仍然是駁回原告要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判 決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)的訴訟請(qǐng)求，沒有明確的給付內(nèi)容。因此，不能構(gòu)成執(zhí)行和解協(xié) 議。潘某與舒某達(dá)成的新的買賣合同與判決履行和執(zhí)行無關(guān)，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以 視為訴訟外的和解。對(duì)此，法院不應(yīng)干預(yù)。（2004 年）四、（本題20分）案情：位于某市甲區(qū)的天南公司與位于乙區(qū)的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于 丙區(qū)的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、 工程進(jìn)度款等問題發(fā)生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。其 后天南公司

59、考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判決解除合同。法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進(jìn)行了答辯，表示不同意解除合同。 在一審法院審理過程中，原告申請(qǐng)法院裁定被告停止施工，法院未予準(zhǔn)許。開庭審理過程中，原告提交了 雙方在履行合同過程中的會(huì)談錄音帶和會(huì)議紀(jì)要，主張?jiān)贤呀?jīng)變更。被告質(zhì)證時(shí)表示，對(duì)方在會(huì)談時(shí) 進(jìn)行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進(jìn)行了錄音，而會(huì)議紀(jì)要?jiǎng)t無被告方人員的簽字，故均不 予認(rèn)可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告不服，認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤，提出上訴，并稱 雙方當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，法院對(duì)本案無訴訟管轄權(quán)。二審法院對(duì)本案進(jìn)行了審理。在二

60、審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向 二審法院提出反訴，請(qǐng)求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請(qǐng)調(diào)解，為了 達(dá)成協(xié)議，表示認(rèn)可部分工程新增加的工作量。后因調(diào)解不成，天南公司又表示對(duì)已認(rèn)可增加的工作量不 予認(rèn)可。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。問題：.何地法院對(duì)本案具有訴訟管轄權(quán)？答案：乙區(qū)法院和丙區(qū)法院。解析：本題是對(duì)合同糾紛管轄法院的考查。民事訴訟法第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙區(qū)，所以乙區(qū)法院 有管轄權(quán)。本案是因履行建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛，合同法第287條規(guī)