房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)中的法律問題

1、房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)中的法律問題 隨著房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)中引起的糾紛，特別是房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同糾紛日益突出。其中聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)極易引發(fā)糾紛，占的比重也較大，對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)的影響也較重，而且司法實(shí)踐中對(duì)此認(rèn)識(shí)不一。對(duì)房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同糾紛進(jìn)行分析和探討，對(duì)促進(jìn)房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)展有著非?，F(xiàn)實(shí)的意義。本文將對(duì)其概念特征、聯(lián)合開發(fā)的組織方式、如何確保合同的合法有效等法律問題進(jìn)行探討。剖析其法律性質(zhì)及其特征，提出了在擬訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同中應(yīng)著重注意的一些問題和一些參考意見。 一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征： 所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指依照雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、

2、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納入聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。 在現(xiàn)實(shí)生活中，從房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)的組織形式和合同的性質(zhì)可以看出其為一種典型

3、的聯(lián)營合同，根據(jù)雙方在合作方式及組織形式的不同，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取以下三種方式： （一）組建新的法人。根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十七條的規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”，從而確立了以土地使用權(quán)出資進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)。由雙方出資或提供土地依法成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、分享收益，這種以項(xiàng)目公司的方式開發(fā)相對(duì)而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時(shí)其不足之處也很多：譬如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過商機(jī)；再譬如以土地使

4、用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，一來需要一定的周期，二則當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財(cái)務(wù)成本，對(duì)合作者來講這當(dāng)然是不合算的。 （二）組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即由合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關(guān)系，對(duì)合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作、管理開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部的管理機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)

5、合管理機(jī)構(gòu)的名義進(jìn)行有關(guān)的民事活動(dòng)。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯(cuò)了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會(huì)”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而皇之地掛起排子，刻制印章并簽定了建筑工程施工合同，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。 （三）既不成立項(xiàng)目公司，也不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)、分享收益。這種方式主要用于相對(duì)簡單的項(xiàng)目。 上述后兩種方式其相對(duì)于

6、成立項(xiàng)目公司的經(jīng)營方式來說是一種相對(duì)松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產(chǎn)生糾紛，而且在實(shí)踐中爭議較大的一個(gè)問題是：聯(lián)合開發(fā)雙方是否對(duì)因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利益的，則此類合同就是合伙合同，這種聯(lián)營則為合伙型聯(lián)營，雙方應(yīng)對(duì)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任。由合作雙方完全通過合同來約定彼此在聯(lián)合開發(fā)中的權(quán)利義務(wù)的，如果雙方為各自獨(dú)立經(jīng)營的，如合同一方明確只提供土地，另一方只是負(fù)責(zé)在該土地上完成一定的建筑任務(wù)的，且建筑方在完成建筑任務(wù)后將獲得一

7、定數(shù)量的房屋作為回報(bào)的，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，由雙方對(duì)各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。如果雙方通過合同的約定一方只提供資金而不參與項(xiàng)目的任何操作，只是在項(xiàng)目完成后取得一定數(shù)量的房屋作為回報(bào)，并且通過合同約定自己不承擔(dān)在該項(xiàng)目開發(fā)過程中產(chǎn)生的任何風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任的，則是以形式上的聯(lián)合開發(fā)達(dá)到實(shí)質(zhì)上企業(yè)相互之間融資的非法目的，不符合我國法律的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。 有的觀點(diǎn)認(rèn)為，聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目由雙方共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧，本著權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則作為利益共同體的雙方應(yīng)對(duì)任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對(duì)債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對(duì)各自責(zé)任所做的劃分不能產(chǎn)生對(duì)外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)

8、。按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必具體分清誰的責(zé)任或哪一方對(duì)外簽字的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。產(chǎn)生這種觀點(diǎn)主要是因?yàn)閷?duì)聯(lián)合開發(fā)的行為沒有進(jìn)行法律定性，其實(shí)聯(lián)合開發(fā)的行為因?yàn)殡p方的簽訂的合同內(nèi)容不一樣，承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不一樣，而導(dǎo)致不同的法律性質(zhì)和法律后果，因此房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同成為房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)行為中的最重要關(guān)鍵之處，簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。 二、房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同糾紛的特點(diǎn) 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目有大有小，大到占地幾千畝建筑面積達(dá)幾十萬平方米的小區(qū)，小到一棟獨(dú)立的單體樓建筑均屬于這一范疇。房地產(chǎn)開發(fā)

9、投入的資金較大，生產(chǎn)的周期較長，涉及的法律、法規(guī)及政策面較廣容易產(chǎn)生糾紛。房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同糾紛的特點(diǎn)是，訴訟標(biāo)的大，糾紛內(nèi)容復(fù)雜，糾紛各方訴訟利益重，訴訟周期也較長。另外這類糾紛所涉及法律法規(guī)以及國家的政策面廣。無論是最高人民法院公布的案例還是在互聯(lián)網(wǎng)上，全國各在關(guān)于合作開發(fā)的糾紛非常多，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，合作開發(fā)糾紛在房地產(chǎn)訴訟案件中占有很大比例。 據(jù)網(wǎng)上報(bào)道，成都金地房產(chǎn)公司和新特實(shí)業(yè)有限公司合伙開發(fā)某花園工程。金地房產(chǎn)公司出資負(fù)責(zé)整體開發(fā)，新特公司以土地使用權(quán)入股合作開發(fā)。兩公司在合作開發(fā)某花園工程過程中，由于新特公司所出的土地升值較大，由此提出增加開發(fā)收益，而負(fù)責(zé)整體開發(fā)施工的金地公司認(rèn)

10、為新特公司的要求違背了合同原意。同時(shí)，在金地公司實(shí)際售房過程中，新特公司認(rèn)為價(jià)格偏低，有損其利益，曾多次派人到某花園張貼“告客戶書”，影響了房屋銷售，由此引發(fā)雙方矛盾。并由此引發(fā)嚴(yán)重暴力事件，當(dāng)?shù)毓簿诌€為此專門成立專案組。 三、房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同的主體。 房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)，就是依據(jù)當(dāng)事人的約定，經(jīng)國家職能部門批準(zhǔn)，就合作建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，各方共同出資，共同開發(fā)的聯(lián)合經(jīng)營行為。根據(jù)目前的法律規(guī)定，房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)行為要合法有效，合作項(xiàng)目必須獲得政府有關(guān)職能部門的批準(zhǔn)，并獲得規(guī)劃、土地使用、固定資產(chǎn)投資、施工建設(shè)等有關(guān)行政審批手續(xù)。同時(shí)，聯(lián)合開發(fā)合同不得違反國家的法律法規(guī)。因此，房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同的主

11、體是特殊主體。 具有法定房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)才能開發(fā)房地產(chǎn)，國家法律和地方法規(guī)都對(duì)開發(fā)企業(yè)的注冊(cè)資本金及專業(yè)技術(shù)人員的條件作了明確的規(guī)定。并對(duì)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)的條件以及不同等級(jí)的企業(yè)所能開發(fā)的房屋面積也作了規(guī)定。作出這些特殊規(guī)定，是確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司應(yīng)具備相應(yīng)的條件及開發(fā)能力，是把不具備開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)嚴(yán)格區(qū)分開來。擁有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)，不僅能獨(dú)立開發(fā)，也能聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。雖不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，但具有土地使用權(quán)的企事業(yè)單位，可用土地使用權(quán)參與聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。擁有土地使用權(quán)而不具備開發(fā)資質(zhì)的企事業(yè)單位，雖不能獨(dú)自開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，但如果用自有的土地使用權(quán)與有開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)

12、聯(lián)合開發(fā)，并經(jīng)國家職能部門批準(zhǔn)的，其聯(lián)建合同視為有效。這一類特殊主體簽訂有效聯(lián)建合同的前提是：必須擁有土地使用權(quán)，必須將擁有的土地使用權(quán)作為聯(lián)合開發(fā)的出資形式，聯(lián)合開發(fā)合同必須經(jīng)政府職能部門批準(zhǔn)，聯(lián)合開發(fā)的另一方必須具備相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書。 自2005年8月1日起施行最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第三節(jié)規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)

13、認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。 四、房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同糾紛的幾種類型。 （一）因無效合同引起的糾紛 1、名為房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)，實(shí)為借貸。不具有開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)以出資的形式參與房地產(chǎn)項(xiàng)目的聯(lián)建。這類聯(lián)建的特點(diǎn)是：（1）參與聯(lián)建合同的主體中至少有一方既不具有房地產(chǎn)開發(fā)資格，也不是用土地使用權(quán)出資。（2）聯(lián)建合同中明確寫明保底條款（有的是現(xiàn)金

14、保底，有的是房屋保底）；有的雖不寫明保底條款，但往往有返還本金及利息的約定或者有項(xiàng)目完成后分紅或分利的約定。（3）無開發(fā)資格的出資方不參與聯(lián)建過程或開發(fā)經(jīng)營。 2、名為房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)，實(shí)為項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓。房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓必須符合法律法規(guī)規(guī)定的條件和程序。有的項(xiàng)目權(quán)人以聯(lián)建合同的形式將開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)，并不到有關(guān)部門辦理項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓及土地使用權(quán)過戶手續(xù)。這類聯(lián)建的特點(diǎn)是：（1）這類合同的轉(zhuǎn)讓方一般為擁有項(xiàng)目開發(fā)權(quán)的房地產(chǎn)企業(yè)，受讓方有的是房地產(chǎn)開發(fā)公司，有的則不是房地產(chǎn)開發(fā)公司，還有的甚至是自然人。（2）這類項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓，有的根本不具備項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的條件，也沒有得到職能部門的批準(zhǔn)。（3）聯(lián)建合同雙方既不辦理

15、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓手續(xù)，也不辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)。（4）這類合同標(biāo)題是聯(lián)建合同，內(nèi)容則是開發(fā)項(xiàng)目權(quán)利義務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓。 3、無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)參與聯(lián)建。無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)用聯(lián)建合同的形式參與聯(lián)建。這類聯(lián)建的特點(diǎn)：（1）其中聯(lián)建的一方?jīng)]有開發(fā)資質(zhì)。（2）無開發(fā)資質(zhì)的一方不僅出資，還參與項(xiàng)目開發(fā)和經(jīng)營。（3）聯(lián)建合同沒有也不可能到職能部門的審批手續(xù)。 4、建立在違法建設(shè)項(xiàng)目上的聯(lián)建合同。比如項(xiàng)目還未得到國家職能部門批準(zhǔn)，聯(lián)建雙方就違法建設(shè)施工，一方并沒有土地使用權(quán)等。比如江西省南昌市工商行政管理局與中國人民保險(xiǎn)公司南昌分公司等聯(lián)合開發(fā)方房地產(chǎn)合同上訴案中，二審法院認(rèn)為，聯(lián)合開發(fā)工程協(xié)議書系市工商局、

16、萬信社與市保險(xiǎn)公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的協(xié)議書，簽訂協(xié)議時(shí)，市工商局作為出地方，不享有該大廈的土地使用權(quán)，未辦理大廈建設(shè)及用地的合法手續(xù)，雖然1997年1月南昌市土地局批復(fù)同意將原劃撥給東湖區(qū)商品房開發(fā)公司的該宗土地轉(zhuǎn)劃撥給市工商局，但明確規(guī)定該劃撥用土地不得轉(zhuǎn)讓或聯(lián)合開發(fā)，本案二審期間，南昌市土地局雖然同意將劃撥用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓國有土地使用權(quán)，給市工商局頒發(fā)了國有土地使用權(quán)證，但市工商局至今未與市土地局簽訂土地使用權(quán)出讓合同，未交納土地出讓金，未辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，故一審法院根據(jù)國家相關(guān)法律規(guī)定，認(rèn)定聯(lián)合開發(fā)協(xié)議為無效是正確的。 （二）因違反房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同的

17、違約行為引起的糾紛 1、不按合同約定按時(shí)投入聯(lián)建資金。這類違約行為較為常見。違約方常常因?yàn)楦髟墼蛑率箾]有按約出資，主要解決方式是修改投資比例及分紅比例，或者重新約定按實(shí)際投資比例分配利益。也有的按違約方承擔(dān)一定的違約金的方式解決，從新達(dá)成補(bǔ)充聯(lián)建合同。 2、違約方不按合同的約定分配房屋或分配利潤。這類糾紛的出現(xiàn)往往在聯(lián)建合同的后期。根據(jù)代理這類案件的實(shí)踐，聯(lián)建的各方的分配最常見的是對(duì)房屋的分配，因?yàn)閷?duì)房屋的約定是最簡單、實(shí)用又便于操作。對(duì)利潤的分配不確定因素多，而且變數(shù)也大。這類糾紛的違約方常常是將對(duì)方應(yīng)分的房屋出售或用于抵押貸款，嚴(yán)重?fù)p害守約方利益。 3、一方根本違約，違約時(shí)間較長，已經(jīng)沒

18、有再按約定投資的實(shí)力，也不愿主動(dòng)退出聯(lián)建。對(duì)這類糾紛往往是守約方起訴，要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，并要求解除合同。 4、雙方或各方都有違約行為，只是輕重而已。這類聯(lián)建糾紛的訴訟，往往是聯(lián)建糾紛產(chǎn)生時(shí)間較長，各方矛盾較深，解決起來也較難。 5、聯(lián)建一方背著另一方與他方再聯(lián)建。對(duì)再聯(lián)建的違約行為，損害了守約方利益而引起的糾紛，這類糾紛有的是守約方主動(dòng)起訴，也有的守約方被列為被告或者第三人參加訴訟，違約方背著聯(lián)建的一方與他方再聯(lián)建，往往是違約方資金不足，用再聯(lián)建的形式引入他方資金，即名為聯(lián)建，實(shí)為借貸。 聯(lián)建合同中的違約形式是多種多樣的，我們代理這類案件中以上五種類型居多。還有其他一些違約情況，如聯(lián)建一

19、方不按時(shí)移交土地，或者不按照約定按時(shí)辦理聯(lián)建的報(bào)批手續(xù)等等，總之違約形式是多種多樣的。 五、簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同應(yīng)注意的問題 由于房地產(chǎn)開發(fā)是一項(xiàng)周期長、投資大、涉及面廣的系統(tǒng)工程，涵蓋了從土地使用權(quán)獲得、拆遷安置、招投標(biāo)、工程的設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、設(shè)備安裝到房屋的銷售、物業(yè)管理的全過程，是一個(gè)完整的系統(tǒng)工程，涉及到方方面面的關(guān)系，因此顯得尤為復(fù)雜。而聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同則要對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)過程中內(nèi)外兩個(gè)方面的權(quán)利義務(wù)都要進(jìn)行詳盡的規(guī)定，因?yàn)樵诤献髦须p方利益既矛盾又統(tǒng)一，總的利益一致性中又存在著相對(duì)利益的沖突，所以在合作過程中雙方的關(guān)系一旦處理不慎容易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律

20、規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對(duì)其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同除了一般的房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)注意的問題和應(yīng)明確的內(nèi)容外，還應(yīng)該從幾個(gè)方面把握房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同中的內(nèi)容及要點(diǎn)： （一）、合同責(zé)任要明確。對(duì)每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對(duì)資金支付事宜作出明確承諾。 （二）合同各方的收益的分享及風(fēng)險(xiǎn)和損失的分擔(dān)應(yīng)明確。房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式

21、體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對(duì)具體位置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。 （三）合同的內(nèi)容應(yīng)該合法。人民銀行下發(fā)的貸款通則第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相融資業(yè)務(wù)”，從而構(gòu)成合同的無效，當(dāng)事人希望聯(lián)合開發(fā)所欲達(dá)到的盈利目的也落空。另外，根據(jù)我國法律規(guī)定，對(duì)于劃撥土地的使用權(quán)不得與他人進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)，

22、劃撥土地使用權(quán)因其取得的無償性和低償性，法律對(duì)其轉(zhuǎn)讓由特殊規(guī)定。城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。所以，在未辦理以上手續(xù)前就以劃撥土地跟他人合作簽訂的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。最后，合作建房協(xié)議書應(yīng)在國家主管部門辦理審批手續(xù)，未辦理的則當(dāng)然無效。 （四）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，

23、如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會(huì)造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對(duì)其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對(duì)方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。 （五）聯(lián)合開發(fā)應(yīng)注意手續(xù)的完備性。聯(lián)合開發(fā)涉及到多方面的關(guān)系和手續(xù)，如成立項(xiàng)目公司則要將土地方的土地使用權(quán)及時(shí)轉(zhuǎn)入項(xiàng)目公司名下，以免耽誤開發(fā)的時(shí)機(jī)；對(duì)于從事房地產(chǎn)開發(fā)的公司來說需要有專門的資質(zhì)，不及時(shí)辦理就會(huì)影響到項(xiàng)目的立項(xiàng)和審批。 （六）明確聯(lián)合開發(fā)建房的性質(zhì)。注意保證聯(lián)合開發(fā)建房協(xié)議

24、的性質(zhì)和效力，雙方當(dāng)事人應(yīng)在合同中明確表達(dá)合作的意圖，對(duì)房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的責(zé)任分擔(dān)，同時(shí)避免混淆土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、購房合同與聯(lián)合開發(fā)建房合同性質(zhì)，減少糾紛的產(chǎn)生。 （七）房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目對(duì)外合同的簽訂。房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目中，對(duì)外合同簽訂較為混亂，比如合作方都在合同上簽字蓋章，進(jìn)而造成對(duì)外承擔(dān)連責(zé)任。 （八）保護(hù)聯(lián)合開發(fā)建房各方權(quán)利義務(wù)的方法與建議。對(duì)于以資金方名義進(jìn)行的開發(fā)建設(shè)，土地提供方的利益保護(hù)就很重要，實(shí)踐中，由于房地產(chǎn)開發(fā)的程序要求，在項(xiàng)目預(yù)售前必須將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移到開發(fā)方名下。因?yàn)轫?xiàng)目名義開發(fā)方主要控制項(xiàng)目的建設(shè)和項(xiàng)目的銷售，土地提供方在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目名義開發(fā)方后，就很難對(duì)合

25、作方進(jìn)行有效的制約。因此在簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同過程中，土地提供方應(yīng)約定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移與自身利益保護(hù)的關(guān)系，包括約定進(jìn)行設(shè)定抵押等，約定項(xiàng)目建設(shè)資金使用監(jiān)督方法等。對(duì)于資金提供方的保護(hù)也十分必要，因此在涉及聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目前，最好還是在事先請(qǐng)聘請(qǐng)專業(yè)律師事務(wù)所提供全程法律服務(wù)。糾紛的產(chǎn)生聘請(qǐng)律師處理，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如事先預(yù)防的效果好。 六、2006年修改生效的新公司法對(duì)房地產(chǎn)合作開發(fā)的影響 （一）、新公司法的公司注冊(cè)資本分期到位方式提升了合作開發(fā)房地產(chǎn)企業(yè)的競爭力 公司法第26條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之

26、二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！?新公司法這一規(guī)定在一定程度上克服了原本一次性繳納法定資本制的缺陷。使法人型合作開發(fā)房地產(chǎn)資本閑置、浪費(fèi)的問題得到一定程度的緩解。由于房地產(chǎn)開發(fā)屬于資金投入量巨大的行業(yè)，并且其開發(fā)的不同時(shí)期，對(duì)資金的需求是不同的，而一次性繳納的法定資本制要求股東一次性全部繳足，而且必須在公司成立之前到位，容易造成公司資本的閑置、浪費(fèi)。分期繳納的法定資本制讓內(nèi)資企業(yè)在房地產(chǎn)開發(fā)的不同時(shí)期游刃有余地進(jìn)行資本分配，進(jìn)一步提高了資本的運(yùn)作能力。另一方面，解決了中外企業(yè)差別對(duì)待的矛盾。內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)同

27、為分期繳納的法定資本制，使得中外企業(yè)能在更加公平的法律環(huán)境中競爭。根據(jù)公司法的這一規(guī)定，股東只要根據(jù)實(shí)際需要在公司章程中約定分期繳納資本情況，便可充分合理地利用資本金，達(dá)到自己的收益最大化。同時(shí)，在資金方面，立法對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊(cè)資本都有最低要求，而這一要求相對(duì)于通常的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的投資總額來說是較低的，但由于外商投資企業(yè)法對(duì)項(xiàng)目投資總額與注冊(cè)資本的比例有限制性規(guī)定，而內(nèi)資項(xiàng)目公司這方面的規(guī)定相對(duì)較為寬松，因此內(nèi)資法人型合作開發(fā)往往并不需要象外商投資企業(yè)那樣投入巨額的注冊(cè)資本，這就增強(qiáng)了內(nèi)資法人型合作開發(fā)房地產(chǎn)在注冊(cè)資本出資方面的優(yōu)勢(shì)。 （二）、新公司法關(guān)于利益分配制度的修改對(duì)內(nèi)資法人型

28、合作開發(fā)房地產(chǎn)更具有可操作性 公司法第35條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！?公司法的這一規(guī)定克服了原公司法規(guī)定的合作各方權(quán)利義務(wù)只能按其出資比例分享和承擔(dān)的缺陷，同時(shí)解決了土地使用權(quán)的市場價(jià)值往往與土地提供方的用地成本不成比例，以至于其權(quán)利義務(wù)的分配較難按法律規(guī)定進(jìn)行操作等難題。股東可以根據(jù)實(shí)際需要在公司章程中對(duì)其收益分配進(jìn)行約定，可以減少在以后分配過程中的諸多糾紛。這樣，股東的自治原則得到充分的體現(xiàn)：可以跟合伙型合作開發(fā)房地產(chǎn)各方一樣，在自愿的基礎(chǔ)上采取靈活多樣的分配方式；甚至可以采用中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的方式，允許某方股東在一定條件下提前收回投資。 （三）、新公司