論我國刑法中的正當防衛(wèi)

1、PAGE -PAGE . z前 言正當防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權(quán)益都起著極其重要的作用，從習俗到法律，從觀念到學說，經(jīng)歷了一個漫長而又曲折的歷史開展過程。它一開場從復仇的防衛(wèi)中萌芽，后來逐漸開展成私刑，直至它能成為更完善的制度被刑法確定下來。而正當防衛(wèi)制度在刑法中地位的真正確立，是1971年的法國刑法典。正當防衛(wèi)目的正當性說明它不是侵害，也不是主要用來懲罰侵害人，而是一種有限度的防衛(wèi)。正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅的緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進展的不法侵害的有力回擊。然而正當防衛(wèi)在實際生活

2、中也遇到許多問題，它缺乏之處的背后是立法在*些領(lǐng)域的欠缺。本文就完善我國刑法中正當防衛(wèi)制度提出自己的幾點建議，以便能更好地效勞于相關(guān)制度的開展。目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc345178737摘要 PAGEREF _Toc345178737 h 1HYPERLINK l _Toc345178738關(guān)鍵詞 PAGEREF _Toc345178738 h 1HYPERLINK l _Toc345178739Abstract PAGEREF _Toc345178739 h 1HYPERLINK l _Toc345178740Keywords PAGEREF _

3、Toc345178740 h 1HYPERLINK l _Toc345178741一、關(guān)于我國刑法中正當防衛(wèi)的概述 PAGEREF _Toc345178741 h 1HYPERLINK l _Toc345178742一正當防衛(wèi)制度的歷史開展 PAGEREF _Toc345178742 h 1HYPERLINK l _Toc345178743二正當防衛(wèi)的概念 PAGEREF _Toc345178743 h 3HYPERLINK l _Toc345178744三正當防衛(wèi)的目的和意義 PAGEREF _Toc345178744 h 3HYPERLINK l _Toc3451787451、正當防衛(wèi)的目

4、的 PAGEREF _Toc345178745 h 3HYPERLINK l _Toc3451787462、正當防衛(wèi)的意義 PAGEREF _Toc345178746 h 4HYPERLINK l _Toc345178747二、正當防衛(wèi)的條件 PAGEREF _Toc345178747 h 4HYPERLINK l _Toc345178748一正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖 PAGEREF _Toc345178748 h 4HYPERLINK l _Toc3451787491.防衛(wèi)認識 PAGEREF _Toc345178749 h 5HYPERLINK l _Toc3451787502.防衛(wèi)目的 PAG

5、EREF _Toc345178750 h 6HYPERLINK l _Toc345178751二正當防衛(wèi)的起因條件 PAGEREF _Toc345178751 h 6HYPERLINK l _Toc345178752三正當防衛(wèi)的時間條件 PAGEREF _Toc345178752 h 6HYPERLINK l _Toc345178753四正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象 PAGEREF _Toc345178753 h 7HYPERLINK l _Toc345178754五正當防衛(wèi)的限度條件 PAGEREF _Toc345178754 h 7HYPERLINK l _Toc345178755三、關(guān)于防衛(wèi)過當

6、PAGEREF _Toc345178755 h 8HYPERLINK l _Toc345178756一防衛(wèi)過當?shù)母拍?PAGEREF _Toc345178756 h 8HYPERLINK l _Toc345178757二防衛(wèi)過當罪過形式的認定 PAGEREF _Toc345178757 h 8HYPERLINK l _Toc345178758四、對我國刑法中正當防衛(wèi)制度的完善建議 PAGEREF _Toc345178758 h 10HYPERLINK l _Toc345178759一明確防衛(wèi)限度、防衛(wèi)時機的界定 PAGEREF _Toc345178759 h 10HYPERLINK l _To

7、c345178760二增設(shè)對無民事行為能力人和限制民事行為能力人實施正當防衛(wèi)的特別規(guī)定 PAGEREF _Toc345178760 h 11HYPERLINK l _Toc345178761三增加對正當防衛(wèi)確實認后的大力表彰，并向社會公示 PAGEREF _Toc345178761 h 11HYPERLINK l _Toc345178762四明確正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當所造成的損害由誰承當 PAGEREF _Toc345178762 h 11HYPERLINK l _Toc345178763結(jié)論 PAGEREF _Toc345178763 h 12HYPERLINK l _Toc345178764參

8、考文獻 PAGEREF _Toc345178764 h 13HYPERLINK l _Toc345178765致 PAGEREF _Toc345178765 h 15-. z論我國刑法中的正當防衛(wèi)摘要正當防衛(wèi)是我國刑法中的一項重要法律制度，是法律賦予公民同犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段。它的目的是鼓勵公民與正在進展的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進展的不法侵害。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、目的意義以及防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}進展評析，并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善，提出了自己的看法。關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)； 防衛(wèi)意圖； 防衛(wèi)過當； 必要限度 ； 不

9、法侵害AbstractJustifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights. Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social an

10、d public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon. Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal issues, such as undue defence, and bined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put fo

11、rward its own views.Keywords: self-defense； defend intention；undue defence；defence to limit；infrinnged upon一、關(guān)于我國刑法中正當防衛(wèi)的概述一正當防衛(wèi)制度的歷史開展正當防衛(wèi)制度作為一種刑事法律制度，具有非常悠久的歷史。在歐洲，早在資本主義社會產(chǎn)生之前的古代法律制度中，已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于正當防衛(wèi)制度的大致輪廓。例如在古羅馬非常著名的十二銅表法中就有這樣的規(guī)定：如果夜間行竊就地被殺，則殺死他被認為是合法的。 引自趙秉志外國刑法原理，中國人民大學，2000年1月第1版，第73頁。在我國，與它類似的制

12、度也出現(xiàn)得比擬早。例如，在唐律中已有這樣的的規(guī)定：諸夜無故入家者，笞四十。主人登時殺者，勿論。假設(shè)知非侵犯而殺、傷者，減斗殺、傷二等。其己就拘，執(zhí)而殺、傷者，各以斗殺、傷論。 引自蒲堅中國法制史參考資料，法律，1989年10月第1版第，98頁。這段話的含義是說，如果在夜里無緣無故地闖入別人家里，要打四十大板。主人當場殺死闖入者，不以犯罪論。主人明知他人不是有意侵犯而將其殺傷，以斗殺、傷之罪減輕處分；闖入者已就縛后主人將其殺或傷，則各以斗殺、傷之罪論刑。其中不僅有關(guān)于正當防衛(wèi)的容，甚至還規(guī)定了防衛(wèi)過當。通過唐律的這段規(guī)定可以看出，如果單從形式上進展比擬，古代的正當防衛(wèi)與今天的正當防衛(wèi)制度，在行為

13、的前提是否有不法侵害行為發(fā)生、行為的對象是否針對不法侵害者本人的利益、行為的時間是否在不法侵害正在進展時以及行為的限度等方面的限制性條件已經(jīng)具有很大的相似性，具備了現(xiàn)代正當防衛(wèi)的大致輪廓。當然，從實質(zhì)上看，古代的防衛(wèi)制度比之今日的正當防衛(wèi)制度在條件限制上要寬松得多，它的出發(fā)點也是為了維護奴隸主或封建地主階級的特權(quán)和利益，因而實質(zhì)上是統(tǒng)治階級為自己設(shè)立的一種私刑權(quán)，是為少數(shù)統(tǒng)治階級效勞的。而且即便從形式上看，當時的制度的完備性也遠不能同今天相提并論。正當防衛(wèi)作為一種嚴格的法律概念而被提出來，是在近代資產(chǎn)階級革命時期。從反對封建主義的立場出發(fā)，法國自然主義法學派的思想家和法學家孟德斯鳩、盧梭等人首

14、先提出了正當防衛(wèi)的概念。他們認為，正當防衛(wèi)的權(quán)利是人類的天賦權(quán)利之一。其后，俄國的革命主義思想家拉吉舍夫，結(jié)合俄國當時的社會現(xiàn)實情況，繼承并開展了自然法學派的正當防衛(wèi)理論。 引自馬克昌近代西方刑法學說史略，中國檢察院，2004年第一版，第103108頁。1971年的法國刑法典是資產(chǎn)階級刑法中最早規(guī)定正當防衛(wèi)法律制度的，它標志著近現(xiàn)代意義上正當防衛(wèi)在制度上開場建立，并不斷走向完善和成熟。可以說今日的正當防衛(wèi)制度的法學理論與法律制度，完全是在以前的理論和實踐的根底上開展起來的，我國在刑事立法和刑事司法實踐中非常重視正當防衛(wèi)制度的作用。1979年刑法對于正當防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但它對于正

15、當防衛(wèi)的界限缺乏明確界定。1997年我國立法機關(guān)結(jié)合實際情況與經(jīng)歷，對1979年的刑法進展了修改，其中一個重要的容就是放寬了正當防衛(wèi)的限度條件，并且新規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)有時也叫無限防衛(wèi)權(quán)。這對于鼓勵廣闊人民群眾積極同犯罪行為作斗爭無疑有著巨大的推動作用。二正當防衛(wèi)的概念根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在進展的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。這一法定概念具體明確地提醒了正當防衛(wèi)的實質(zhì)容，對于正確認識正當防衛(wèi)的目的和意義有著十分重要的作用。三正當防衛(wèi)的目的和意義正當防衛(wèi)行為在客觀上對不

16、法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛(wèi)行為和犯罪行為在性質(zhì)上有著在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負正當防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權(quán)利，它使每個公民在遇到國家、公共利益或公民的合法權(quán)益遭受不法侵害時，有權(quán)實行還擊，有權(quán)給侵害者以必要的損害以保護國家、公共利益或公民的利益。1、正當防衛(wèi)的目的從正當防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進展的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中

17、占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。目的的正當性說明正當防衛(wèi)不是侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進展的不法侵害的有利的還擊。因此，正當防衛(wèi)的實質(zhì)，是公民在特定條件下的防衛(wèi)權(quán)。但是從另一方面看，可以說它又是一種道德義務(wù)。在我國，保護集體，關(guān)心他人，自覺地維護社會秩序，勇于同一切危害國家和人民利益的行為作斗爭，是我們社會的良好道德風氣。如

18、果有人面對合法權(quán)益受到侵害，視而不見，聽任犯罪分子胡作非為，則他就會受到道義上的譴責。對負有*些特定職責的公民如人民警察，正當防衛(wèi)又是一種必須履行的法律義務(wù)。由正當防衛(wèi)的涵義可知，當國家公共利益、本人或他人的人身權(quán)利受到不法侵害的時候，國家不僅允許而且希望和要求公民行使正當防衛(wèi)權(quán)，鼓勵和支持公民履行這項社會義務(wù)。公民積極行使正當防衛(wèi)權(quán)利，履行正當防衛(wèi)義務(wù)，對于促進社會主義精神文明建立，維護社會治安秩序，打擊減少和預(yù)防犯罪，保護國家和人民的利益，具有十分重要的意義。我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當防衛(wèi)問題，是因為，犯罪構(gòu)成由四個方面的要件犯罪主體、犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構(gòu)

19、成。具備了四個構(gòu)成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構(gòu)成犯罪。正當防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會危害性的行為，即外表上似乎符合*種犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且是對國家和人民有益的行為。把正當防衛(wèi)規(guī)定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法理論認為，正當防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構(gòu)成條件。即實施正當防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的成心和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進展的不法侵害；客觀上正當防衛(wèi)行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法

20、行為。這樣的行為，不僅不應(yīng)受到法律的制裁，還應(yīng)當受到法律的保護、支持和鼓勵。2、正當防衛(wèi)的意義正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他正當權(quán)利免受正在進展的不法侵害，鼓勵公民和正在進展的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進展的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當?shù)胤艑捳敺佬l(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)行為不負刑事責任以外，還對*些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法

21、侵害作斗爭。二、正當防衛(wèi)的條件法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件，在刑法理論上必須同時具備五個條件。一正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進展，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)等合法權(quán)利而決意制止正在進展的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括對正在進展的不法侵害的認識即正當防衛(wèi)的認識因素和對于制止正在進展的不法侵害的決意即正當防衛(wèi)的意志因素引自姜偉，正當防衛(wèi)，法律，2007年第2版，第34頁。1.防衛(wèi)認識當公共利益或公民個人的權(quán)利遭到不法侵害時，每一個在場的人對不法侵害都應(yīng)有相應(yīng)的認識，無論正當防衛(wèi)反映的容、形式以及性質(zhì)有多大

22、差異，都是基于認識所產(chǎn)生的。防衛(wèi)認識是產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，進展防衛(wèi)的首要條件，沒有防衛(wèi)認識，就不可能有防衛(wèi)意圖。正當防衛(wèi)是在緊急情況下采取的緊急措施，因此防衛(wèi)人在防衛(wèi)時的認識容有些是必須的，無論在哪種情況下都不可或缺；有些則是選擇性的，即使防衛(wèi)人有時認識不到，也不影響正當防衛(wèi)行為的成立。正當防衛(wèi)的防衛(wèi)認識的具體容應(yīng)該包括以下幾個方面：引自姜偉，正當防衛(wèi)，法律，2007年第2版，第3536頁 1防衛(wèi)人必須認識到有現(xiàn)實的不法侵害存在 防衛(wèi)人只有認識到不法侵害的存在，才能產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，如果行為人認識到?jīng)]有不法侵害的存在，而仍然實施了加害行為，那他的行為就不是正當防衛(wèi)?；蛘哒f沒有不法侵害的存在而行為人誤以為

23、存在，則屬于認識上的錯誤，也不能成為正當防衛(wèi)。至于不法侵害是一般的行為還是犯罪行為，不需要防衛(wèi)人作出明確的判斷。對不法侵害的認識，只要行為人認識到具有客觀上的危害就可以了，而不必要求行為人認識到不法侵害人主觀上具有罪過的必要。 2防衛(wèi)人必須認識到有現(xiàn)實的不法侵害存在刑法要求正當防衛(wèi)只能針對正在進展的不法侵害實施，防衛(wèi)行為應(yīng)隨不法侵害的產(chǎn)生與終止而實施和完畢。關(guān)于不法侵害的開場時間一般認為，如果是一般的不法侵害，應(yīng)當是不法侵害進展到了一定程度，形成了侵害的緊迫性，對*種合法權(quán)益已經(jīng)造成了局部損害或即將帶來嚴重的侵害時，才能實施正當防衛(wèi)。而對于特殊防衛(wèi)中的暴力犯罪行為，應(yīng)以著手作為不法侵害的開場，

24、即行為人已經(jīng)開場實施刑法分則所規(guī)定的*一具體犯罪構(gòu)成要件的行為。不法侵害的完畢則是指不法侵害已經(jīng)停頓或不法侵害造成的結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)。 3防衛(wèi)人必須認清不法侵害人防衛(wèi)人必須認識到不法侵害人，才能明確還擊的具體對象。如果防衛(wèi)人明知*人沒有實施不法侵害而仍對他實施了加害行為，他的行為也不是正當防衛(wèi)。2.防衛(wèi)目的防衛(wèi)目的是防衛(wèi)意圖的宗旨和核心，沒有目的，人的行動便失去了目標，防衛(wèi)意圖便失去了方向。如果防衛(wèi)認識是告訴行為人可以防衛(wèi)，防衛(wèi)目的則是促使人們決定防衛(wèi)意圖以及怎樣防衛(wèi)。缺少了防衛(wèi)目的就不能構(gòu)成正當防衛(wèi)的意圖。我國刑法第20條第一款規(guī)定，正當防衛(wèi)的目的是制止正在進展的不法侵害，保護國家、公共利益、本

25、人或他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受侵害。 引自姜偉，正當防衛(wèi)，法律，2007年第2版，第37頁沉著上看，正當防衛(wèi)的目的既可以是為了保護國家、公共利益，也可以是保護本人或他人的利益。它集中反映了我國刑法為公的立法特點，是社會主義精神文明在刑法制度中的表達。從保護合法權(quán)益的種類來看，既可以是人身權(quán)利，也可以是財產(chǎn)權(quán)利，還包括其他權(quán)利，也就是說正當防衛(wèi)保護的對象沒有限制，具有相當?shù)膹V泛性。二正當防衛(wèi)的起因條件正當防衛(wèi)只能針對不法侵害行為才能實施。所謂不法侵害，是指人所實施的對國家公共利益和公民個人合法權(quán)益的的侵襲和損害行為。作為正當防衛(wèi)起因的不法侵害有其質(zhì)的特征和量的特征。就質(zhì)而言，具有社會的危害性，

26、即指*一行為直接侵害國家、公共利益和公民合法權(quán)益，具有不法的性質(zhì)。就量而言，侵害具有緊迫性，即指那些帶有暴力、暴力性和破壞性的行為，對我國刑法所保護的國家公共利益和公民個人合法權(quán)益造成侵害，具有一定的緊迫性。只有同時具備質(zhì)和量的特征，才能成為正當防衛(wèi)的起因。沒有社會危害性質(zhì)不存在正當防衛(wèi)的現(xiàn)實根底，因而也不發(fā)生侵害緊迫性的問題；而侵害緊迫性排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當防衛(wèi)的起因限于為實現(xiàn)正當防衛(wèi)的目的所允許的圍。 引自姜偉，正當防衛(wèi)，法律，2007年第2版，第37頁三正當防衛(wèi)的時間條件在時間條件上，必須是對正在進展的不法侵害才能實行正當防衛(wèi)。所謂正在進展的不法

27、侵害，一方面是指這種侵害是實際存在的，而非防衛(wèi)人主觀想象的、推測的。在不法侵害并不存在的情況下，誤以為發(fā)生了不法侵害，而進展防衛(wèi)，這叫假想防衛(wèi)。另一方面是指不法侵害還必須是正在進展的。正在進展指不法侵害已經(jīng)開場而尚未完畢。正當防衛(wèi)只能對正在進展的不法侵害實行，這是對行使防衛(wèi)權(quán)在時間上的要求。因此既不允許事先防衛(wèi)，也不允許事后防衛(wèi)，無論是事先防衛(wèi)，還是事后防衛(wèi)，都是防衛(wèi)不適時，都不是正當防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責任。 引自姜偉，正當防衛(wèi)，法律，2007年第2版，第38頁四正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人，它是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或他

28、人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進展的不法侵害的行為。正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害者的人身或財產(chǎn)造成一定損害的方法來實現(xiàn)防衛(wèi)意圖。因此正當防衛(wèi)的對象主要是不法侵害人的人身。為了制止這種正在進展的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛(wèi)手段。同時不法侵害人的財物，也可以成為正當防衛(wèi)的對象。正當防衛(wèi)的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害者本人實行，而不能對沒有實施不法侵害的第三者，例如，不法侵害者的家屬親友等。如果防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)過程中給第三者造成人身或財產(chǎn)損失，而又不具備緊急避險條件的，則應(yīng)根據(jù)其有無罪過來確定是否負刑事責任。 引自姜偉，正當防衛(wèi)，法律，2007年第

29、2版，第3839頁五正當防衛(wèi)的限度條件正當防衛(wèi)在防衛(wèi)限度條件上要求不能明顯超過必要限度并造成重大損害。刑法第20條第2款規(guī)定正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損失的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處分。這說明正當防衛(wèi)不能超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害，否則就失去了防衛(wèi)的適當性，從而成為對社會有害的行為。對于防衛(wèi)過當，應(yīng)當負刑事責任。因此是否明顯超過必要限度并且造成重大損害是區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)臉酥?。如何理解正當防衛(wèi)的必要限度，刑法理論界有幾種不同的主。一是根本相適應(yīng)說。 引自李方曉刑法導論，中國審計，2004年1月第1版，第116頁。該說以為，防衛(wèi)行為與侵害行為應(yīng)當根本相適應(yīng)，

30、即防衛(wèi)行為從性質(zhì)、手段、強度及后果必須與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強度和可能造成的后果根本相適應(yīng)。二是必要說。 引自李方曉刑法導論，中國審計，2004年1月第1版，第116頁。該說主以有效地制止不法侵害所必要為正當防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為在當時的情況下能有效地制止不法侵害，其性質(zhì)、手段、強度和后果等，即使與不法侵害行為相適應(yīng)，都不應(yīng)認為是超過了必要限度。三是折衷說。 引自李方曉刑法導論，中國審計，2004年1月第1版，第116117頁。該說認為，防衛(wèi)行為的必要限度，應(yīng)從兩方面考慮，一方面要看防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需，另一方面要看防衛(wèi)行為與不法侵害的行為是否根本相適應(yīng)。根本相適應(yīng)說沒

31、有看到正當防衛(wèi)的目的是為了制止正在進展的不法侵害，因而沒有抓住問題的實質(zhì)。必要說雖著眼于正當防衛(wèi)的目的，但對于必要限度的設(shè)定太寬松，從而導致可能濫用防衛(wèi)權(quán)。折衷說首先保證實現(xiàn)正當防衛(wèi)的目的，同時又要防止造成不應(yīng)有的危害。上述三種觀點中，折衷說較為科學合理。三、關(guān)于防衛(wèi)過當一防衛(wèi)過當?shù)母拍?根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害應(yīng)當負刑事責任的行為。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩個既有本質(zhì)區(qū)別，又有密切聯(lián)系的概念。首先，防衛(wèi)過當在客觀上有危害性，在主觀上有罪過性。從總體上說是一種非法侵害行為，這是它區(qū)別與正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征，也是刑法規(guī)定防衛(wèi)過當應(yīng)負刑事責任的根據(jù)。其次，防衛(wèi)

32、過當與正當防衛(wèi)一樣，都具有行為的防衛(wèi)性，這是他們的密切聯(lián)系之所在。要成立防衛(wèi)過當，也必須是在不法侵害正在進展，為了制止不法侵害保護合法權(quán)益，針對不法侵害人的前提下實施的。只是因為防衛(wèi)明顯超過必要限度造成了重大的損害，才使防衛(wèi)由正當變?yōu)檫^當，由合法變?yōu)榉欠?。正基于此，我國刑法?guī)定對防衛(wèi)過當行為應(yīng)當減輕或者免除處分。二防衛(wèi)過當罪過形式的認定防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式是我國刑法理論界爭議相當劇烈的一個問題，之所以要追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑危且驗榉佬l(wèi)人對防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害這一結(jié)果存在罪過。從實踐上看，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時的精神狀態(tài)是不同的，有的比擬慌、驚慌，有的比擬沉著、鎮(zhèn)定。在防衛(wèi)人處于

33、慌、驚慌的狀態(tài)下，行為人一般不可能對防衛(wèi)行為是否過當產(chǎn)生認識，也不應(yīng)該要求防衛(wèi)人履行預(yù)見義務(wù)從而防止過當結(jié)果的出現(xiàn)。因此，在這種情況下即便防衛(wèi)行為造成了過當?shù)慕Y(jié)果，也應(yīng)當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負任何刑事責任。在防衛(wèi)人在處于沉著、鎮(zhèn)定的情況下，對自己的防衛(wèi)行為是否超過必要限度造成重大損害則完全有可能認識，有時候認識的甚至比擬清楚。在有能力認識而沒有認識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失;在已經(jīng)認識到自己的防衛(wèi)行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實施防衛(wèi)行為，在邏輯上就有直接成心、間接成心、過于自信過失存在的余地。如果防衛(wèi)人雖然認識到自己的行為可能過當，但由于*種條件

34、的存在而輕信不會過當，就屬于過于自信的過失。如果已經(jīng)認識到自己的行為可能過當，但出于保護合法權(quán)益心切而對過當結(jié)果是否出現(xiàn)放任不顧，就屬于間接成心;也有防衛(wèi)人出于激憤等情緒，而成心使防衛(wèi)行為造成過當?shù)慕Y(jié)果，這時當然其主觀上屬于直接成心?？傊?，在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人對過當?shù)慕Y(jié)果的心理態(tài)度包括兩類：一是非罪過的心理態(tài)度，強調(diào)這種情況，有利于防止司法實踐中一出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)果就追究防衛(wèi)人的刑事責任的不當?shù)淖龇?。二是罪過的心理態(tài)度，具體包括直接成心、間接成心、疏忽大意的過失和過于自信的過失。從理論界關(guān)于防衛(wèi)過當罪過形式的討論看，學者們對防衛(wèi)過當中存在疏忽大意過失的形式?jīng)]有分歧，而對直接成心、間接成心

35、和過于自信過失是否屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式存在不同意見。就防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的主觀容來考察，一是為了防衛(wèi)，對此，有的學者將其稱為防衛(wèi)目的，有的學者將其稱為防衛(wèi)動機;二是為了制止不法侵害，這一目的從實質(zhì)上看，就是對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害，因為只有這樣才能制止其不法侵害行為。這樣將對不法侵害或?qū)Σ环ㄇ趾θ说娜松砘蜇敭a(chǎn)造成損害視為防衛(wèi)行為的目的更為恰當。在此，學者們是贊同的。而且此兩者不過是一個問題的兩面，也完全可以在同一個防衛(wèi)行為中兼容。則，能否將后者理解為是以防衛(wèi)行為能夠阻止住不法侵害行為但沒有明顯超過必要限度造成重大損害為最低點的一個包括明顯超過必要限度造成重大損害在的防衛(wèi)人主觀上的心理

36、態(tài)度？一般認為，完全可以。因為這樣無論如何都是有利于防衛(wèi)目的或動機的實現(xiàn)的，兩者仍是完全一致的。而且法律也并沒有對防衛(wèi)人在實行防衛(wèi)時關(guān)于對不法侵害人人身或財產(chǎn)損害的主觀認識限制在沒有明顯超過限度造成重大損害的限度。只是規(guī)定，在客觀上明顯超過必要限度造成重大損害的，要根據(jù)防衛(wèi)人行為時對該客觀情況的罪過的心理態(tài)度追究刑事責任。這樣不管認定防衛(wèi)人的主觀上對過當是成心還是過失，都是符合法律的精神的。這樣理解對于將疏忽大意的過失包容于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式之中是沒有問題的，但能否將直接成心、間接成心和過于自信的過失也一并包容呢？在理論上有學者認為，防衛(wèi)過當雖然是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛(wèi)性質(zhì)，防衛(wèi)

37、過當行為前提條件和目的的正當性決定了它既不可能由成心構(gòu)成，也不可能由過于自信的過失構(gòu)成；防衛(wèi)過當?shù)男袨槿耸窃谡J識到不法侵害正在進展的情況下，為了保護合法權(quán)益，才實施防衛(wèi)行為的，為了追求或者因為放任危害結(jié)果的發(fā)生而實施的行為，不可能是防衛(wèi)行為。如果防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以由成心引起，那就意味著防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)之初，就已經(jīng)預(yù)見到自己的防衛(wèi)行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，并且希望這種危害結(jié)果發(fā)生，果然如此，那就否認了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提;直接成心具有犯罪目的決定了它不可能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，因為犯罪目的與防衛(wèi)過當目的的正當性是不能并存的。但以防衛(wèi)目的的正當性來否認成心和過于自信的過失

38、存在于防衛(wèi)過當之中理由并不妥當。因為，其一，即便防衛(wèi)人已經(jīng)認識到自己的防衛(wèi)行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至成心使防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認其在遭遇正在進展的不法侵害時具有實行防衛(wèi)的權(quán)利，不能否認其根據(jù)該權(quán)利實行防衛(wèi)的正當性。其二，防衛(wèi)目的的正當性并不排斥防衛(wèi)人主觀上制止不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的目的的存在。其三，如果否認防衛(wèi)人對過當結(jié)果的成心或過于自信的過失是防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，勢必對防衛(wèi)人按通常的成心犯罪或過失犯罪定罪判刑，則不僅剝奪了其進展正當防衛(wèi)的權(quán)利，而且對其處分也是過于苛刻的。其四，在不少時候防衛(wèi)人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當

39、就按通常的成心犯罪或過失犯罪定罪判刑，在現(xiàn)實生活中會挫傷廣闊公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設(shè)立正當防衛(wèi)的精神相悖。四、對我國刑法中正當防衛(wèi)制度的完善建議一明確防衛(wèi)限度、防衛(wèi)時機的界定建議有關(guān)部門采納了學術(shù)界中的相當說理論，對防衛(wèi)限度進展司法解釋，并在解釋中注明必要限度原則應(yīng)以不法侵害人因受防衛(wèi)行為影響中止不法侵害行為，且生理上無繼續(xù)實施不法侵害的可能為限。不法侵害停頓后，防衛(wèi)人再實施防衛(wèi)行為造成不法侵害人重大損害的，屬防衛(wèi)過當，應(yīng)承當刑事責任。另外，對于重大損害的定義，相關(guān)司法解釋應(yīng)參照1990年最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合制定的人體重傷鑒定標準的規(guī)定，造成不法侵害人輕傷以上不含輕

40、傷的，屬重大損害對于防衛(wèi)時機的界定問題，在相關(guān)的補充司法解釋中應(yīng)當首先明確不法侵害正在進展的含義。對正在進展的不法侵害學術(shù)界的通說是不法侵害正處于已經(jīng)開場并尚未完畢的階段 高銘暄 馬克昌.刑法學第三版M.:大學,出版年2007年:145。筆者認為可以將這一通說引入司法解釋中，作為對正在進展的不法侵害的法律解釋。在引入這一學說的同時，司法機關(guān)也應(yīng)在同一司法解釋中將不法侵害尚未完畢的含義明確規(guī)定為：不法侵害行為或其導致的危害狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除 高銘暄 馬克昌.刑法學第三版M.:大學,出版年2007年:145。以便民眾對正在進展一詞的法律解釋含義有全面、準確的認識。另

41、外，司法機關(guān)還應(yīng)當將學術(shù)界對事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)的定義引入司法解釋中，并規(guī)定防衛(wèi)人假設(shè)實施事前防衛(wèi)行為或事后防衛(wèi)行為，應(yīng)當追究刑事責任，但可以從輕或減輕處分。二增設(shè)對無民事行為能力人和限制民事行為能力人實施正當防衛(wèi)的特別規(guī)定 有人認為正當防衛(wèi)的對象不能包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人。筆者認為欠妥，因為這些弱勢群體雖因其自身原因，在多數(shù)情況下并不具有對其行為負責的能力，但絕不能因此而認為對其所實施的具有危害性的侵害行為就不能進展正當防衛(wèi)。我們不能只看到正當防衛(wèi)對不法侵害人本身會造成*種損害，而且還要清楚地認識到正當防衛(wèi)對公民合法權(quán)利的必要保護性，如果我們從保護合法權(quán)利的角度去對待這些弱勢

42、群體，則我想并不會產(chǎn)生什么不利后果。否則就是對公民合法權(quán)利的踐踏，也給了不法分子躲避法律制裁的借口。三增加對正當防衛(wèi)確實認后的大力表彰，并向社會公示我國刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，正當防衛(wèi)的有利無害社會效果是應(yīng)受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；這樣法律將正當防衛(wèi)單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任會隱藏正當防衛(wèi)在社會上的好的效果。正當防衛(wèi)只有質(zhì)疑是否成立，而沒有將它的良好影響向社會公開，以立法的方式得到表彰，這樣不利于鼓勵人們積極地行使正當防衛(wèi)，尤其是為了國家為了他人的利益時寧可睜一只眼閉一只眼也不愿去及時阻止不法行為，人們會擔憂自己的善舉不但沒能得到法律及社

43、會的表彰，弄不好落個防衛(wèi)過當或是別的責任反而會將自己拖入苦海。當今的社會治安雖好但各種暴行的出現(xiàn)總是很突然，看似平靜的社會秩序或許其中已潛含了不法行為的醞釀開展。社會在開展，犯罪分子的作案手段、策略也在提高，他們作案的行徑、線索也不是個個都能擊破，再加上被抓住時狡辯的優(yōu)異口才，所以栽贓陷害好人是有可能的，所以許多正當防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭的人容易涉嫌過當甚至誤以為成心行兇被論罪。即使最后終于水落石出，如果司法機關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示他們的功德于社會，不強調(diào)其應(yīng)受法律完全保護的效果，這樣會抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)積極性。對此本文的建議是立法上應(yīng)增加對正當防衛(wèi)確實認后的大力表彰，并向社會公示。四明確正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當所造成的損害由誰承當筆者認為，因正當防衛(wèi)造成損害的，行為人不承當民事責任。因為刑事責任是公民所承當?shù)淖罡哓熑?，刑法上既已確認正當防衛(wèi)的合法性，就不可能出現(xiàn)因合法行為而產(chǎn)生的侵權(quán)。關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)拿袷沦r償問題，防衛(wèi)人在依法承當刑事責任的同時，應(yīng)適當承當民事賠償責任，這種賠償圍宜以對受害人的救護費用和喪葬費用為限。其理由是防衛(wèi)行為具有合法的成份，過當是過失所致，而且在刑事處分上也采用了應(yīng)當減輕或免除處分的量刑情節(jié)，因而民事責任的承當也應(yīng)相應(yīng)減輕。其次，防衛(wèi)過當?shù)闹饕鹨蚴鞘芎θ说牟环ㄇ趾λ?，因?/p>