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文檔簡介
1、 勞動與社會保障實務(wù)要求和有關(guān)技巧江蘇袁勝寒律師事務(wù)所袁勝寒 第一篇勞動法對實習(xí)律師的重要性 每個實習(xí)律師起步都從勞動法開始因為: 1你沒有案子做,只能接幫勞動者討薪或律所安排的勞動爭議法律援助。2你的老師有很多顧問單位,發(fā)生勞動爭議案他沒有時間去做。 青年勞動法律師如何年收入輕松破百萬? 1從勞動爭議個案做起。2多做公益勞動法律援助,獲得榮譽。3逐步發(fā)展為企業(yè)法律顧問服務(wù)。4參與企業(yè)改制、裁員、并購或破產(chǎn)中非訴勞動法律事務(wù)。5參與大型外商企業(yè)在華勞動法律事務(wù),參與中國對外投資企業(yè)在國外的勞動法律事務(wù)。 如何逆襲 第二篇供給側(cè)改革對勞動法律師的影響 供給側(cè)改革之時代背景 1.需求側(cè):投資、消費
2、、出口,供給側(cè):勞動力、土地、資本、創(chuàng)新。 2.提高企業(yè)的生產(chǎn)力水平的重要因素又是調(diào)動勞動者的生產(chǎn)積極性,獎勤罰懶,不搞“大鍋飯”、鼓勵企業(yè)加大對勞動者培訓(xùn),提高勞動者素質(zhì)和生產(chǎn)能力,促進全要素生產(chǎn)率的提升。 3.2013年11月12日中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定提出:“深化企業(yè)內(nèi)部管理人員能上能下、員工能進能出、收入能增能減的制度改革。” 2016年2月19日,財政部部長樓繼偉在中國經(jīng)濟50人論壇2016年年會上表示,“當(dāng)前我國勞動合同法對企業(yè)保護不足,諸如簽訂長期合同等規(guī)定,不適應(yīng)我國外向型、代工型企業(yè),在一定程度上僵化了勞動力市場的靈活性;而工資剛性增長等規(guī)定,使得工資增長
3、超過勞動率的增長,不利于生產(chǎn)率的提高,削弱了我國競爭力凡此種種,最終傷害的是勞動者的利益。” 勞動合同法 傾斜保護還是單方保護 98%的被調(diào)查企業(yè)認為勞動保護法規(guī)與政策增加勞動成本,46%認為員工出現(xiàn)消極怠工,19%認為人才流失率增加,16%認為裁員增加,1%認為不利于吸收外資。只有13%的被調(diào)查企業(yè)認為有利于規(guī)范企業(yè)運作。不能全盤否定勞動合同法,必須堅持保護勞動者合法權(quán)益的宗旨不動搖 勞動合同法偏向于保護勞動者是一個不爭的事實,然而在勞動合同法如此重壓之下,用人單位特別是中小企業(yè)恣意損害勞動者合法權(quán)益的案例仍不在少數(shù),典型的例如山西黑磚窯事件、富士康員工連續(xù)跳樓、湖北十堰勞動者的刺傷法官事件
4、等。因此仍須堅定該法保護勞動者合法權(quán)益的立法導(dǎo)向。 此外,良性互動化解勞資糾紛的“三駕車”集體協(xié)商、勞動監(jiān)察和勞動仲裁(訴訟)中,勞動仲裁(訴訟)是保護勞動者權(quán)益的最后防線勞動合同法的重要意義不言而喻?!吧轿骱诖u窯”事件 2007年前后,山西地區(qū)出現(xiàn)部分磚窯非法拘禁并強迫農(nóng)民工從事危重勞動、非法收買和使用被拐騙兒童、惡意拖欠工資和侵占他人財產(chǎn)等一系列嚴重違法犯罪的案件。這些事件促使了勞動合同法的嚴苛出臺。“富士康員工跳樓門” 從2010年1月23日富士康出現(xiàn)第一起跳樓事件至2010年11月5日,富士康已發(fā)生14起跳樓事件,引起社會各界乃至全球的關(guān)注。2012年6月13日成都公安局確認,12日下
5、午16時一名謝姓富士康員工墜樓身亡。 回顧勞動合同法,該法它保護勞動者權(quán)益之重大意義應(yīng)當(dāng)值得肯定,尤其是預(yù)防和懲戒極少數(shù)無良企業(yè)嚴重戕害勞動者利益,維護社會公平正義上起到的決定性作用,不容忽視。在高度重視社會和諧的今天,我們應(yīng)當(dāng)充分認識勞資關(guān)系一榮俱榮,一損俱損的統(tǒng)一關(guān)系,切不可將二者對立理解為此消彼長,互相對抗。堅持勞動合同法的立法宗旨是根本,結(jié)合當(dāng)前供給側(cè)改革的大趨勢,勞動合同法中不利于提高全要素生產(chǎn)力的條款應(yīng)予修訂,切不可矯枉過正,全盤否定。勞動合同法的修訂應(yīng)考慮充分發(fā)揮良性互動化解勞資糾紛的“三駕馬車”作用,實現(xiàn)功能的良性共舉 大型企業(yè)應(yīng)該發(fā)揮工會的作用,通過工會與企業(yè)集體協(xié)商的方式,
6、為勞動者爭取廣泛的合法權(quán)益。中小、微小企業(yè)要發(fā)揮勞動監(jiān)察部門的作用,引導(dǎo)和規(guī)范小微企業(yè)建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。對于確屬勞資雙方爭議較大,且經(jīng)調(diào)解協(xié)商仍不能解決的勞動爭議問題,應(yīng)通過勞動仲裁和訴訟解決,及時緩解緊張的勞資關(guān)系。 供給側(cè)改革下仲裁法院執(zhí)行勞動合同法的傾向性變革 一、雙倍工資賠償制度中的未簽訂勞動合同從寬認定。用人單位有證據(jù)證明已向勞動者發(fā)放用工憑證的,視為雙方已訂立書面勞動合同。江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見(二)(蘇高法審委201114號)第6條規(guī)定:“用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同,但用人單位能夠提供聘任決定或聘任
7、書,證明雙方存在勞動權(quán)利義務(wù)且已實際履行的,高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的,不予支持”。二、勞動合同法第14條第2款第3項簽訂兩次固定期限合同后,用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限合同的條款。司法實務(wù)中,人民法院對此條款理解不一,導(dǎo)致同案不同判。上海、廣東均已突破認定:“三簽可悔“;江蘇地區(qū)仍然沿用“二簽不悔”的原則。三、勞動合同法第43條,用人單位單方解除合同時須通知工會。從寬認定。解除合同前通知所在單位工會,單位沒有工會的,通知企業(yè)所在區(qū)工會。人民法院起訴前通知工會的,有效。四、對企業(yè)規(guī)章制度民主程序?qū)彶榈囊髲膶挕R?guī)章制度的民主程序主要指征求工會、職工
8、代表意見;有條件的職工代表大會審議通過;需要向全體員工公示等等。以往司法機關(guān)對用人單位未經(jīng)民主程序制定的規(guī)章制度一律視為無效?,F(xiàn)在有所松動,但被處理員工本人知曉仍是必要條件。五、突破勞動合同法第35條規(guī)定,允許企業(yè)依法給員工調(diào)崗調(diào)薪。該條款在現(xiàn)實中產(chǎn)生的弊端是勞動者只能升職升薪,而不能降職降薪,這必然降低了企業(yè)的生產(chǎn)活力。允許企業(yè)單方給員工調(diào)崗調(diào)薪,并審查其合法性和合理性。上海市高級人民法院民一庭 關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答(2002)滬高法民一(2002)6號 2002年2月6日 (十五)勞動合同中約定用人單位有權(quán)隨時調(diào)整勞動者崗位發(fā)生爭議的,應(yīng)如何處理?答:用人單位和勞動者因勞動合
9、同中約定,用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要隨時調(diào)整勞動者工作內(nèi)容或崗位,雙方為此發(fā)生爭議的,應(yīng)由用人單位舉證證明其調(diào)職具有充分的合理性。用人單位不能舉證證明其調(diào)職具有充分合理性的,雙方仍應(yīng)按原勞動合同履行。廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要22用人單位調(diào)整勞動者工作崗位,同時符合以下情形的,視為用人單位合法行使用工自主權(quán),勞動者以用人單位擅自調(diào)整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С郑海ㄒ唬┱{(diào)整勞動者工作崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要;(二)調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當(dāng);(三)不具有侮辱性和懲罰
10、性;(四)無其他違反法律法規(guī)的情形。用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形,勞動者超過一年未明確提出異議,后又以勞動合同法第三十八條第一款第(一)項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?,不予支持?第三篇實戰(zhàn)操作 準(zhǔn)備階段 找個好老師 法 條 1.勞動合同法(2008)及勞動法(1995) 2.最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋四(2013)、三(2010)、二(2006)、一(2001)。 3.勞動合同法實施條例(2008)、江蘇省勞動合同條例(2013修訂) 4.江蘇省工資支付條例(2010修訂)、勞動部工資支付暫行規(guī)定(1995) 5.江蘇省高級人
11、民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會指導(dǎo)意見二(2011)、一(2009)。 6.江蘇省高級人民法院審理勞動爭議指南(2010) 7.勞動爭議仲裁調(diào)解法(2007) 8.工傷保險條例(2010修訂) 9.最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定(2014) 10.社會保險法(2011) 11.南京市中級人民法院、南京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見(2009) 實戰(zhàn)一 接案 言談舉止,穿著打扮,為人處世,接人待物。 案件分析判斷應(yīng)從法律關(guān)系入手(請求權(quán)基礎(chǔ))案例:我爸爸在工地摔傷了,求助律師代理維權(quán)。 1勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系(工傷認定還是法院起訴)。2傷情如何?
12、(案件標(biāo)的大小、周期多長)。3有無證據(jù)證明(案件勝算、律師工作量大?。?。 法條不足法理補 案例: 李某入職某外資企業(yè),入職時人力資源經(jīng)理口頭告知其簽訂一年期勞動合同,試用期三個月,試用期工資6000元,公司將在勞動者入職后的一個月之內(nèi)與其簽訂勞動合同繳納社保,隨后讓勞動者簽署一份試用期考核表,告知其如試用期內(nèi)考核表中考核事項低于60分則屬于不符合錄用標(biāo)準(zhǔn),單位有權(quán)辭退。結(jié)果,李某在單位工作了20天,單位即考核打分不及格將其辭退。后李某訴至仲裁稱在進公司前已懷孕,單位不得辭退。你是企業(yè)法律顧問,你怎么分析判斷受理該案? 1.女職工懷孕被單位辭退是否合法?2.試用期期限約定是否合法?3.勞動合同未
13、簽是否合法?4.試用期辭退理由是否合法?5.未簽勞動合同的試用期是否有效? 法理分析:1.勞動合同法設(shè)置試用期不符合錄用標(biāo)準(zhǔn)才能辭退的立法原意。2.未簽勞動合同確屬法律允許的情形,員工試用期考核表可視為雙方合同。3.從供給側(cè)改革角度看,應(yīng)賦予用人單位更多用工自主權(quán),允許用人單位在建立勞動關(guān)系伊始慎重選擇勞動者,符合供給側(cè)改革提高勞動生產(chǎn)率的要求。 接案中的三大注意事項1案件勝算不可承諾。2具體操作可以略過。3實時引入委托代理。 實戰(zhàn)二 簽約 簽約中的三大注意事項1勞動爭議案件不可風(fēng)險代理。2集體勞動爭議案件要讓當(dāng)事人推薦代表人。3不能允許工友代簽字,每個勞動者本人簽名。 實戰(zhàn)三 辦案 要求當(dāng)事
14、人提供證據(jù)律師幫助當(dāng)事人搜集證據(jù) 案例“湖北十堰勞動者刺傷法官” 2015年9月9日,在湖北省十堰市中級人民法院民三庭,一勞動者對審判結(jié)果不滿拔出攜帶的尖刀,刺傷四名合議庭成員,其中兩名法官傷勢嚴重。經(jīng)媒體披露,勞動者經(jīng)歷一裁兩審均無法證明與用人單位存在勞動關(guān)系而被判敗訴。兇案發(fā)生后,當(dāng)?shù)貏趧颖O(jiān)察部門卻稱早已有調(diào)查結(jié)論,單位是認可與嫌犯有勞動關(guān)系的。如何證明存在勞動關(guān)系1勞動合同、工作證明。2工作服、工作牌、工資單、獎狀,證書3錄音錄像公司轉(zhuǎn)一圈。 證據(jù)材料齊備后的案件精準(zhǔn)分析 案例: 王某是某單位醫(yī)務(wù)室聘任的醫(yī)生,工作多年但其一直未取得醫(yī)生資格,王某與單位的勞動合同中約定如果沒有取得醫(yī)師資格
15、,單位有權(quán)解除合同,后用人單位以勞動合同中約定未取得醫(yī)師資格可以解除合同為由,將王某辭退,王某提起勞動仲裁。 1.勞動合同能不能在合同中約定解除?2.未取得醫(yī)師資格當(dāng)醫(yī)生是否違法?3.單位明知該勞動者未取得醫(yī)師資格仍長期留用,是否屬于既成事實狀態(tài)?4.單位解約如果合法應(yīng)適用勞動合同法的具體規(guī)定是什么? 1.出具法律意見書給當(dāng)事人。(可選)2前期和對方當(dāng)事人的談判,出撰寫法律文書送達給對方。(可選)3.撰寫起訴狀、答辯狀、證據(jù)目錄等。4.確定管轄,立案、遞送應(yīng)訴手續(xù)文件,閱卷等。5.參加庭審,取得裁判文書,裝卷歸檔。 第四篇成功案例介紹 袁勝寒律師團隊為南京錦湖輪胎搬遷員工安置法律服務(wù)案獲南京市
16、律師協(xié)會2016年度優(yōu)秀案例獎 南京JHLT有限公司搬遷案例介紹“客觀情況發(fā)生重大變化”企業(yè)可與勞動者單方解除合同 運用勞動合同法第40條第3項之實例 大型企業(yè)搬遷和裁員引發(fā)的各種法律糾紛,向來是企業(yè)主管人員非常頭疼的問題。江蘇袁勝寒律師事務(wù)所承辦的JHLT搬遷安置項目,已經(jīng)順利結(jié)束。 我所根據(jù)該企業(yè)的實際情況,結(jié)合現(xiàn)階段“供給側(cè)改革”的背景,為其量身定制法律服務(wù)方案,經(jīng)過為期半年的考察調(diào)研、方案實施,企業(yè)搬遷工作現(xiàn)已圓滿結(jié)束,取得了較好的經(jīng)濟、社會效益。在整個工作實施的過程中,我們充分考慮政府、企業(yè)及員工三方利益的平衡,維護了社會的穩(wěn)定。南京JHLT搬遷事件新聞報道勞動者群體性的罷工,堵路不
17、斷地考驗著決策者的危機公關(guān)能力?!咎窖笃嚲W(wǎng) 輪胎要聞頻道】日前,因搬遷補償問題,南京JHLT有限公司工廠的工人舉行罷工。據(jù)悉,這次工人罷工從6月24日開始,已經(jīng)持續(xù)一周。截至7月3日,南京JH最新回應(yīng)稱,罷工風(fēng)波已經(jīng)逐漸平息知情人員提供了一份生產(chǎn)計劃表,表中顯示,自2016年6月24日起,JH南京工廠輪胎產(chǎn)量為0。有經(jīng)銷商反映,由于罷工規(guī)模較大,JH南京工廠的輪胎供貨受到影響。據(jù)了解,因OE配套訂單交貨壓力巨大,6月28日晚,JH公司組織部分人員越過工廠圍墻,進行輪胎出庫,但此舉被罷工人員阻止。此次罷工前,JHLT南京公司工會與廠方進行多次談判,初步達成相關(guān)補償方案。但該方案未能讓員工全部
18、滿意。JHLT南京公司內(nèi)部人士表示,此前的安置方案已得到相關(guān)部門認可。南京JHLT搬遷事件新聞報道這里是矛盾最突出的地方,同時也是律師們揮灑汗水彰顯個人能力的舞臺截至7月3日,南京JH最新回應(yīng)稱,罷工風(fēng)波已經(jīng)逐漸平息,少數(shù)帶頭員工已經(jīng)意識到自己的行為不合適,自動撤走圍堵大門的私家車,運送產(chǎn)品的貨運車輛已經(jīng)正常進出,生產(chǎn)秩序正在恢復(fù)。南京JH稱,為順利完成整體搬遷,妥善做好職工安置工作,他們專門成立了安置方案談判小組?!氨局婪ㄒ酪?guī)原則,工會方代表和行政方代表經(jīng)過多輪磋商,形成了安置方案初定稿?!蹦暇㎎H一高管表示。據(jù)悉,為慎重起見,此公司專門邀請南京市人社局、總工會及司法局的有關(guān)專家,對初定方
19、案進行審核把關(guān),并召開全體工會委員會議,對方案進行完善。南京JH表示,該公司自成立以來,一直嚴格遵守中國勞動法的相關(guān)規(guī)定,保障職工合法權(quán)益。此次搬遷,在國家法定補償標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上,南京JH對所有去、留員工都給予一定的優(yōu)惠政策。(新聞來源:輪胎世界網(wǎng))律師實地參與搬遷事宜企業(yè)搬遷安置過程中,江蘇袁勝寒律師事務(wù)所律師及資方工作人員悉心解答勞動者各項提問。律師在查閱案卷資料律師在工作現(xiàn)場查閱員工檔案,企業(yè)解散股權(quán)收購合并分立企業(yè)搬遷戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型經(jīng)濟性裁員企業(yè)人員調(diào)整勞動合同終止客觀情況發(fā)生重大變化勞動合同無影響商調(diào)、派駐不能勝任工作或客觀情況重大變化行政部門報告案例: 張某在某外資企業(yè)工作十年業(yè)績突出,2
20、015年晉升為卓越部經(jīng)理(兼員工),工作內(nèi)容為提升企業(yè)文化,提高職工情操。2016年公司遭遇經(jīng)濟頹勢,公司遂撤銷卓越部與張某協(xié)商重新回到原崗位工作,張某拒絕,單位遂單方解除合同,但一個月后張某提起勞動仲裁,經(jīng)確認張某在兩個月前已懷孕。仲裁委遂作出恢復(fù)勞動關(guān)系的裁決。面對仲裁敗訴的結(jié)果,單位找到律師,律師該如何代理? 律師代理方案: 1.仲裁裁決不起訴法院,讓其發(fā)生法律效力。 2.通知張某憑仲裁裁決回單位上班了,因為卓越部已撤銷,安排張某從事文員崗位,工資待遇仍執(zhí)行原經(jīng)理標(biāo)準(zhǔn)不變。 3.張某拒絕與單位律師談判后向單位提交病假條回家休病假,單位按國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放病假工資,直到張某生產(chǎn)。 4.產(chǎn)假結(jié)束,
21、張某繼續(xù)回到單位仍要求到卓越部上班,律師代表單位仍表示只能安排文員崗,工資待遇不變,張某仍不同意每天在單位糾纏,撥打110出警,擾亂單位秩序。 5.律師決定宣布鑒于張某不接受單位提供的崗位,所以也不接受張某到單位上班,工資不再發(fā)放,社保關(guān)系保留。 通過該案代理最終實現(xiàn)了單位為懷孕女職工只繳納社保,不再發(fā)放工資,此后,該單位面臨搬遷,該女職工最終僅按照搬遷安置方案獲得了補償,單位以其不接受崗位為由不發(fā)工資,該職工并未提起仲裁,甚至三期待遇也不再主張,直接積極追求和單位解除勞動合同了。. 謝謝大家!歡迎大家添加我的微信號:(手機號). . . . 勞動法 “一部不平等的法律”“法律面前人人平等”,
22、這句話放在別的法律上一定是至理名言,可是勞動法除外,大家是否表示贊同?勞動者處于弱勢,用人單位處于強勢,立法者在設(shè)置法律時明顯地傾向保護勞動者,甚至在某種程度上對企業(yè)構(gòu)成一種反向歧視,企業(yè)反倒成為了弱勢群體。單位辭退員工,干一年給一個月工資,還得是雙倍的,那叫經(jīng)濟賠償金勞動者不干了只要提前一個月通知單位就可以,期滿管你同意不同意走人再見。所以,勞動法本身就是一部保護勞動者,制約用人單位的法律,從一點上說,它的確是一部不平等的法律。單位經(jīng)常會遇到的勞動法困難1、勞動者的身份和隸屬關(guān)系2、勞動合同應(yīng)該何時簽? 怎么簽?3、社會保險辦理與繳納的時限4、調(diào)崗和調(diào)薪5、辭退的策略勞動關(guān)系中企業(yè)成為弱勢群
23、體1、勞動者物質(zhì)文化生活提高2、企業(yè)生存困難3、勞動密集型的生產(chǎn)模式4、勞動法規(guī)政策嚴厲5、社會和諧殺富濟貧6、勞動者維權(quán)意識的增強以及碰瓷者頻出一、勞動關(guān)系主體A.認識特殊勞動者1、身在曹營心在漢 雙重勞動關(guān)系均認定,用人單位沒什么便宜占。2、光榮退休發(fā)余熱 不是勞動關(guān)系,但是雇傭關(guān)系也麻煩。3、婦女能頂半邊天 女職工保護很嚴格,進門就懷孕,賠了夫人又折兵。4、高管是面雙刃劍 保密、競業(yè)限制、不定時工作制都要約定清楚。5、非全日制要明確 不能證明是非全日制,推定為全日制用工勞動關(guān)系。6、門衛(wèi)、司機、廚師、清潔工等臨時性或更替性員工。 一切按勞動關(guān)系對待,勞務(wù)派遣、短期使用,及時更換,注意身體
24、。B.認識特殊用人單位1、一套班子兩塊牌子 總統(tǒng)和總理因為不能連選連任,所以來回對倒工作地點、 工作崗位、工作內(nèi)容、薪資報酬全相同,關(guān)聯(lián)企業(yè)視同 一家。2、相互借調(diào) 調(diào)出和調(diào)入單位連帶承擔(dān)勞動用工法律責(zé)任。3、勞動派遣分擔(dān)風(fēng)險 派遣單位和實際用工單位均連帶承擔(dān)責(zé)任。勞 務(wù)派遣的不能解決勞動糾紛,僅能起緩沖作用。二、招聘和簽訂勞動合同招聘中對求職者的審核:1、身份和學(xué)歷以及專業(yè)證書的審核(會計證、電焊上崗證等)弄虛作假無條件辭退需要寫明。2、雙重勞動關(guān)系的甄別。(社保記錄)3、體檢問題。(隱瞞疾病、懷有身孕等)4、就職擔(dān)保,不可財保和人保(震懾作用)。5、通訊和聯(lián)系方式,暫住地,老家,緊急聯(lián)系人
25、等等。6、招聘中的隱私權(quán)(不準(zhǔn)備談戀愛,不準(zhǔn)生孩子). 簽不簽問題很嚴重雙倍工資是2008年勞動合同法確立的對企業(yè)不與勞動者簽訂合同的懲罰措施,因其嚴厲一直以來南京地區(qū)法院對企業(yè)持保護態(tài)度,不予處理,后2011年始執(zhí)行。雙倍工資的計算時間.雙倍工資十一個月無固定期限單倍工資簽訂合同準(zhǔn)備期單倍工資增加一倍工資的構(gòu)成用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而應(yīng)每月支付的二倍工資,按照勞動者當(dāng)月的應(yīng)得工資予以確定,包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者當(dāng)月工資包含季度獎、半年獎、年終獎的,應(yīng)按分攤后該月實際應(yīng)得獎金數(shù)予以確定。未簽合同不屬雙倍工資的情形用人單位未與
26、其高級管理人員簽訂書面勞動合同,但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書,證明雙方存在勞動權(quán)利義務(wù)且已實際履行的。(一紙聘書也可)高級管理人員限于公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人。有固定期限和無固定期限1、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有法定情形,續(xù)訂勞動合同的。勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。2、如果第二個固定期限勞動合同到期后,勞動者提出訂立固定期限勞動合同的,可以訂立固定期限勞動合同,至于第二個合同期結(jié)束后與簽訂第三個固定期限勞動合同之間的時間差,應(yīng)控制在一個月內(nèi),如果用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動
27、者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 .職工調(diào)崗應(yīng)從以下幾個方面考慮:1、勞動合同有明確約定的工作崗位的,比如勞動合同約定了崗位是銷售經(jīng)理,那你現(xiàn)在把人家調(diào)整到車間,即使還是領(lǐng)導(dǎo)職務(wù),不是一線工人,但勞動者如果不同意也不可以調(diào)整。2、勞動合同沒有約定的,看實際所在的工作崗位。有些HR在設(shè)計勞動合同中,故意留個后門,在崗位那一欄里不填內(nèi)容就打一斜杠,意思就是準(zhǔn)備把勞動者當(dāng)全能型使用,上得廳堂當(dāng)總裁,下得廚房能劈柴,似乎覺得這樣一來就可以隨意調(diào)換勞動者的工作崗位了,其實這種想法是錯誤的,法律只認可勞動者初始所在的實際崗位,用人不得擅自變動。.3、勞動合同中有調(diào)崗約定的,用人單位要
28、做到理由充分。有人會問調(diào)整員工崗位什么叫有理由充分?我就在合同里面約定,單位可以一年調(diào)一次崗,末位淘汰,都不合法(尖子班)4、給員工調(diào)崗的標(biāo)準(zhǔn)是什么? 請大家注意,這個標(biāo)準(zhǔn)一定是客觀的,量化的,而不是主觀的,抽象的?;氐介_大廚的案例,那如何把菜好不好吃標(biāo)準(zhǔn)和量化呢?小學(xué)生做卷子。 三、工資和加班怎樣保持薪酬激勵的同時又能降低企業(yè)的成本?一些可借鑒的原則供參考:1、 忠誠度較高并在企業(yè)效力多年的員工采取低現(xiàn)金工資+(資金)分紅。工作能力強并給企業(yè)帶來新的生機的員工采取高現(xiàn)金工資。2、生產(chǎn)和銷售類崗位采用崗位工資+績效,管理類崗位采用固定工資制。3、低層員工采用實物、待遇等獎勵機制(旅游、聚餐、發(fā)
29、放實物),高層管理人員采用經(jīng)濟性獎勵機制(紅利、持股、個性化的福利等)特殊員工的工資 1、病假員工 關(guān)于醫(yī)療期的有關(guān)規(guī)定參見原勞動部企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定 江蘇省工資支付條例規(guī)定,勞動者患病或者非因工負傷停止勞動,且在國家規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資分配制度的規(guī)定以及勞動合同、集體合同的約定或者國家有關(guān)規(guī)定,向勞動者支付病假工資或者疾病救濟費。病假工資、疾病救濟費不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十。國家另有規(guī)定的,從其規(guī)定。2、待崗員工用人單位非因勞動者原因停工、停產(chǎn)、歇業(yè),而員工因此待崗的,企業(yè)在第一個工資支付周期內(nèi)視為勞動者提供正常勞動支付工資。超過一個工資支付周期的
30、,勞動者向用人單位提供勞動的,雙方可以協(xié)商確定工資數(shù)額;勞動者未向用人單位提供勞動的,用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY80%的生活費,且該當(dāng)?shù)刈畹凸べY80%的生活費不包括勞動者個人應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費用。3、醫(yī)療期如何規(guī)定 企業(yè)職工因患病或非因工負傷,需要停止工作醫(yī)療時,根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期: (一)實際工作年限十年以下的,在本單位工作年限五年以下的為三個月;五年以上的為六個月。 (二)實際工作年限十年以上的,在本單位工作年限五年以下的為六個月;五年以上十年以下的九個月;十年以上十五年以下的為十二個月;十五年以上二十年以下的為十八個
31、月;二十年以上的為二十四個月。 醫(yī)療期三個月的按六個月內(nèi)累計病休時間計算;六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算;九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算;十二個月的按十八個月累計病休時間計算;十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病時間計算;二十四個月的按三十個月內(nèi)累計病休時間計算。 4、產(chǎn)假員工產(chǎn)假期間:女職工生育享受98天產(chǎn)假,其中產(chǎn)前可以休假15天(剩余83天);難產(chǎn)的,增加產(chǎn)假15天;生育多胞胎的,每多生育1個嬰兒,增加產(chǎn)假15天。女職工產(chǎn)假期間的生育津貼,對已經(jīng)參加生育保險的,按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付;對未參加生育保險的,按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。女
32、職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用,按照生育保險規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn),對已經(jīng)參加生育保險的,由生育保險基金支付;對未參加生育保險的,由用人單位支付。加班加班確認加班工資基數(shù)加班工資計算方法1、如何確認加班的事實勞動者應(yīng)舉證加班事實的存在(舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)化)屬于用人單位掌握和管理的證據(jù)一般有:(一)與勞動者簽訂的勞動(聘用)合同;(二)在保存年限(二年)內(nèi)的職工工資、福利支付記錄、職工工資發(fā)放花名冊;(三)用人單位建立的職工名冊;(四)在保存年限(二年)內(nèi)的考勤記錄;(五)對勞動者實施獎懲的資料、用人單位對勞動者作出的各項決定;(六)用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度;2、加班工資計算基數(shù)加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工
33、資;非按月發(fā)放的一次性獎金、津貼等收入不列入計算加班工資的工資基數(shù)可以約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資;可以約定的基數(shù)為當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。約定一定要書面,目前我市的最低工資標(biāo)準(zhǔn)為1770元。3、加班工資計算方法一、工作時間的計算 年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定節(jié)假日)250天 季工作日:250天4季天/季 月工作日:250天12月天/月 工作小時數(shù)的計算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小時。 4、日工資、小時工資的折算日工資:月工資收入月計薪天數(shù) 小時工資:月工資收入(月計薪天數(shù)8小時) 月計薪天數(shù)(365天-104天)12月天 如某人月收入2000元則
34、日工資為:2000元天元/日日工資為:元 8小時元/小時用人單位每周至少保證勞動者休息一天,每周工作總數(shù)不超過40小時。如果用人單位按排勞動者每周工作6天,每天工作6小時的,可以不認定休息日加班;如勞動者每周工作7天,每天工作6小時,可以認定雙休日加班1天,按200%計算6小時加班工資;如勞動者每周工作6天,每天工作7小時,則可酌情認定休息日加班,按200%計算2小時延時加班工資。對于特殊工作崗位,如睡班(保安、門衛(wèi))等,可酌情扣除生理必需的合理的休息時間,但扣除時間最長不宜超過8小時。對于連續(xù)工作6小時以上,根據(jù)崗位性質(zhì),勞動者能夠暫時離開工作崗位的,可酌情扣除相應(yīng)的用餐時間。要在勞動合同約
35、定或規(guī)章制度規(guī)定,午休、吃飯時間等。高級管理人員副總、財務(wù)總監(jiān)、營銷總監(jiān)、銷售、技術(shù)部門高年薪制人員等可在勞動合同中約定與用人單位發(fā)生加班工資爭議,用人單位雖未辦理不定時工作制審批手續(xù),但高級管理人員的工作性質(zhì)、工作崗位符合不定時工作制特點,依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制計算加班工資明顯不合理,或者工作時間無法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制進行計算的,可以認定高級管理人員實行的是不定時工作制,對其請求支付加班工資的主張不予支持。對于工作時間長,但勞動強度明顯與工作時間明顯不一致的,或者長期處于等待狀態(tài),等待期間有休息場所可以休息,完全認定為工作時間明顯不合理的,用人單位與勞動者可以約定對工作時間進行一定的折算比例。常見的如司
36、機,長期待命,不出車時看電視,報紙,睡覺等,可以約定折算,一般60%-70%。四、社會保險1、仲裁委員會受理補繳社會保險的請求并作出裁決,但是人民法院仍不處理,告知向勞部部門投訴追繳。2、社會保險的征繳的追訴時間自2004年2月江蘇省社會保險征繳條例實施開始起算。3、因社會保險繳費基數(shù)產(chǎn)生的爭議,仲裁、法院均不受理。4、雙方約定勞動者以自由職業(yè)者身份辦理社會保險,約定無效,且無法規(guī)避工傷風(fēng)險。5、短期用工可選擇采用給予社保補貼的方式規(guī)避,雖然不合法,但單位不會吃虧。6、讓勞動者自己寫申請不交納社保,可以不承擔(dān)因不交社保解除合同的經(jīng)濟補償金。員工不要求交納社保的利弊1、有利方面節(jié)約成本,短時用工
37、免去手續(xù),減少麻煩。2、不利方面,勞動者離開單位時算倒賬,勞動者向勞動部門投訴或解除合同,發(fā)生工傷無保障。3、解決:A短時用工可不交納社保,通過發(fā)放社會保險補貼的方式規(guī)避風(fēng)險(1000元/月)B長期穩(wěn)定用工建議辦理社保。C員工不愿意辦理或者辭退,或者要求其自己寫申請不交社保,補貼照發(fā),可以規(guī)避違法解除合同風(fēng)險。D不辦理工傷保險的員工,建議單位為其投雇員意外險,以避免工傷造成的損失。E不辦社保員工的工作年限不可超過15年,期滿或辦社?;蜣o退。勞動者超過法定退休年齡請求用人單位賠償養(yǎng)老保險待遇損失,且經(jīng)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)審核確實不能補繳或者繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費的,自該用人單位依法應(yīng)當(dāng)為勞動者辦理社會保
38、險之日起,如果勞動者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年,用人單位應(yīng)按照每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付勞動者養(yǎng)老保險待遇賠償。如果勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十五年,用人單位應(yīng)按統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核定的,以當(dāng)?shù)刈畹蜕鐣kU繳費基數(shù)為繳費基準(zhǔn),并按其應(yīng)當(dāng)繳費年限確定養(yǎng)老金數(shù)額,按月支付勞動者養(yǎng)老保險待遇,并隨當(dāng)?shù)仄髽I(yè)退休人員養(yǎng)老金水平調(diào)整而調(diào)整。工傷保險江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見(二)(蘇高法審委201114號)第十條建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人,勞動者起訴請
39、求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的,不予支持;但勞動者依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求賠償工傷保險待遇,并要求發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,應(yīng)予支持。什么是工傷?(一)在工作時間和工作場所內(nèi),因工作原因受到事故傷害的;(二)工作時間前后在工作場所內(nèi),從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的;(三)在工作時間和工作場所內(nèi),因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的;(四)患職業(yè)病的;(五)因工外出期間,由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的
40、;(七)在工作時間和工作崗位,突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的;員工外出培訓(xùn)、考察、旅游期間發(fā)生的傷害 認定工傷有爭議南京市工傷保險實施細則(寧勞社工20065號)第三十六條 職工在用人單位安排或組織的政治思想教育活動、學(xué)習(xí)考察、工作交流及文體活動中發(fā)生傷亡事故的,應(yīng)視為工作原因。但不包括用人單位組織觀光、旅游、休假等活動,也不包括職工利用工作之便及以因工外出為名進行的宴請、娛樂、游覽、走親訪友等涉及同事或個人的私利活動。五、解除勞動關(guān)系 辭退為什么這么難?. 無過失性辭退大家都沒錯分手傷離別(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另
41、行安排的工作的;(醫(yī)療期最長24個月,重大疾病沒期限)(二)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;(高崗位往低崗位調(diào))(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。(企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移,單位效益不好、內(nèi)部人員結(jié)構(gòu)調(diào)整、廠門前修路,工廠內(nèi)裝修,牛奶廠改化工廠) 用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同,另按每工作滿一年支付一個月工資支付經(jīng)濟補償金。 勞動者有過錯用人單位解除合同的:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)
42、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;(五)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的(六)被依法追究刑事責(zé)任的。 用人單位無須給付經(jīng)濟補償金。勞動者過錯解除勞動合同有誤區(qū):1、開了他,大不了給點錢”金錢不能解決全部問題。2、“我肯定這事是他干的,辭了他”證據(jù)很重要。3、“你馬上就讓他得走,我一秒鐘都不要再看到他”程序很重要。4、“你今天晚上搞個違紀規(guī)定,明天把他開了”規(guī)章制度要健全。在試用期間被證明
43、不符合錄用條件的:1、要摒除試用期可以隨時解除勞動合同的錯誤認識沒感覺不算分手理由。2、要證明不符合錄用條件才可解除,錄用條件是什么?很重要!勞動合同約定嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的:1、最多使用,成功率最低的條款2、菜鳥級什么是規(guī)章制度?3、入門級規(guī)章制度自己搞一份不行嗎?4、進階級我對天發(fā)誓這事肯定是TA干的!5、高手級馬上就讓TA走,我一秒鐘也不想再看到TA6、骨灰級狡兔三窟留后路.總結(jié):(1)規(guī)章制度制定履行了民主程序并公布或員工簽字確認;(2)規(guī)章制度的內(nèi)容不違國反家法律規(guī)定,如規(guī)定入職三年內(nèi)不準(zhǔn)懷孕即為違法;(3)規(guī)章制度中有嚴重違紀解除合同的明確規(guī)定,且該規(guī)定合理,如規(guī)定遲到一次
44、即為嚴重違紀,從而解除勞動合同即為不合理;(4)員工行為符合嚴重違紀情形;(5)單位有充分證據(jù)證明員工嚴重違紀;(6)用人單位解除勞動合同的行為符合法定程序。口頭辭退和自動離職究竟是誰拋棄了誰?用單位在遭遇員工不辭而別后應(yīng)當(dāng)怎么做呢? 首先,應(yīng)與員工進行 聯(lián)系,過程最好進行錄音。如員工表示因病假、或因私事不能回單位上班,應(yīng)要求員工按國家規(guī)定履行病假或事假手續(xù),當(dāng)然,事假申請單位也可以不準(zhǔn)許。員工不能履行相關(guān)手續(xù)的,應(yīng)視為其曠工,將曠工記錄記載于考勤表中。 其次,如果員工無法進行 聯(lián)系,應(yīng)立即按照其履歷表中記載的家庭住址或身份證地址,通過郵政快遞給其發(fā)書面函件,要求其回崗上班,郵件在途時間仍應(yīng)視為勞動者曠工,曠工記錄記載于考勤表中。 最后,在 聯(lián)系、發(fā)送函件均無果的情況下,待曠工達到規(guī)章制度中解除勞動的期限后,制作辭退決定書,并再次發(fā)函送達勞動者。如員工離職后一直無法通過 和函件進行聯(lián)系的,建議在做完辭退決定、辦理完勞動關(guān)系終結(jié)移轉(zhuǎn)手續(xù)后,單位可以登報公告聲明員工已被辭退的事實,以便今后證明之用。員工泡病假單位有權(quán)說不!1、要求員工提交病歷本、病假證明、醫(yī)藥費單據(jù)等對病假的真實性進行形式上的審查。2、若
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