畢玉謙教授對證據(jù)法的答疑(共13頁)

1、畢玉謙教授(jioshu)對證據(jù)法的答疑1. 關于(guny)舉證責任分配的問題舉證責任分為(fn wi)主觀舉證責任與客觀舉證責任。所謂主觀舉證責任，或稱提供證據(jù)的責任，行為意義上的證明責任，它體現(xiàn)“誰主張、誰舉證”的基本原則。例如，民事訴訟法第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第2條將其細化為：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。（第一款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。（第二款）”在審判實踐中，80%至90%以上的案件

2、是通過主觀舉證責任作出裁判的。所謂客觀舉證責任，是指根據(jù)當事人的舉證和質(zhì)證以及法院的審查判斷，當案件出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院據(jù)此作出對一方當事人不利益裁判所產(chǎn)生的法律后果。因此，客觀舉證責任是一種結果責任。采用客觀舉證責任對案件事實作出裁判的一個重要前提是，法院通過對于原告的本證與被告的反證進行證據(jù)評價（也就是審查判斷，即認證），案件事實在法官的心中出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。例如，最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第73條第2款所規(guī)定的情形：“因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判?！?. 如何否定所謂無利害關系人的證言根據(jù)最高人民法院關于民事

3、訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第69條第5項規(guī)定，與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。雖然該司法解釋就此作出了明確規(guī)定，但這并非意味著，在任何條件下，凡與一方當事人或者其代理人無利害關系的證人出具的證言，就可以單獨作為認定案件事實的依據(jù)。在審判實務上，單純采用某一證人證言來認定某一特定待證事實（要件事實）的情形是較為少見的，在大多數(shù)情形下，要么是將某一證人證言作為輔助證據(jù)與主要證據(jù)相互印證共同作為認定案件事實的依據(jù)，這類情形主要發(fā)生在合同糾紛案件當中，要么是將某一證人證言作為主要證據(jù)，并與其他輔助證據(jù)共同作為認定案件事實的依據(jù)，這種情形主要發(fā)生在侵權糾紛案件

4、當中。甚至在一些情形下，即使某一證人與一方當事人或者其代理人存在某種利害關系，但其證人證言仍可作為主要證據(jù)來加以利用。因此，某一證人證言是否最終為法院所采納，與該證人是否與一方當事人或其代理人存在某種利害關系并不存在必然的聯(lián)系，只能作為法院考量是否采納該證人證言的一種因素而已。法院最終是否采納某一證人證言主要取決于，在庭審過程中，法院通過對證人作證的言行舉動的直接觀察、心理狀態(tài)分析，對方當事人或者對方當事人的代理人所提出的質(zhì)疑是否能夠引起法院對該證人證言產(chǎn)生合理的懷疑，該證人證言是否能夠與其他證據(jù)相互印證或者是否出現(xiàn)相互抵觸的情節(jié)，法院通過對該證人進行調(diào)查詢問所獲得的感知與認識等因素。3. 視

5、聽資料在何種情況下可單獨作為(zuwi)證據(jù)使用？根據(jù)我國最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)(zhngj)的若干規(guī)定第69條第3項規(guī)定，存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。在審判(shngpn)實務上，所謂“存有疑點”，是指法院在對某一視聽資料進行審查判斷時，根據(jù)當事人所發(fā)表的質(zhì)證意見或者根據(jù)其親身觀察、體驗、感知，認為對視聽資料本身的真實性存在合理的懷疑，或者認為該視聽資料受客觀外界的影響使其證明力大為減損，或者已經(jīng)他人篡改、刪減，或者存在這種情形的可能性。如果法院在對某一視聽資料進行審查判斷時，并不認為存在某種疑點，只要該視聽資料對證明案件事實具有關聯(lián)性，且不與非法證據(jù)排除原則相

6、抵觸，即可將其單獨作為認定案件事實的依據(jù)。4. 如何認識鑒定結論和證人證言的分類？這兩種證據(jù)都屬于人證（personal evidence）范疇，所不同的是，鑒定結論屬于專家證人證言，這種證言是由鑒定專家憑借其專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗就特定的專業(yè)性問題作出推理、判斷，以鑒定結論的形式協(xié)助法官查明案件的有關待證事實，可見，只要具備某些專業(yè)知識或者技能都有可能成為這種證人，也就是說，這種證人具有某種資格上的要求。正是基于這種特點，這種證人在訴訟上具有可替代性。相比較而言，被稱為現(xiàn)場目擊者（witness）的普通證人在訴訟上則具有不可替代性，這是因為，這種證人一般并無資格上的要求，除非法律有特殊的例外規(guī)

7、定，或者有相反的情形能夠足以證明某人在證明事實問題上存在客觀障礙。他（或她）之所以成為個案當中的證人，取決于這種證人曾經(jīng)親眼目睹或者經(jīng)歷過與待證事實有關的場景。與專家證人所不同的是，這種普通證人并非是憑借其專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗來證明案件事實，而是憑借其感覺器官對案件事實的感知來證明待證事實的。為此，我國最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第57條規(guī)定：“出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言?！?. 如何理解兩大法系的證明方法與事實認定？ 如果說兩大法系在證明方法與事實認定上存在較大差異的話，這主要體現(xiàn)在，由于傳統(tǒng)上實行陪審團審理方式，導致

8、英美法系在事實認定上適用較多的證據(jù)規(guī)則，英美法系各國大多都制定有專門的證據(jù)法典便是最好的例證，相比較而言，大陸法系在事實認定上則較少適用證據(jù)規(guī)則，在許多情形下，是由立法者授權法院據(jù)情就個案行使自由裁量權，即在何種情況下采用何種證據(jù)來認定何種待證事實，較少采用法定證據(jù)主義，較多采用自由心證主義。大陸法系國家基本上并未單獨的證據(jù)法典，如果以某種形式來體現(xiàn)其證據(jù)適用規(guī)則的話，這些規(guī)則也主要散見于有關的民事實體法或者訴訟法條文當中。6. 證明妨礙能不能適用身份關系(gun x)的案件？證明妨礙可以適用(shyng)于涉及身份關系的案件。例如，1971年12月8日，德國聯(lián)邦最高法院的判例是關于撤銷婚姻關

9、系的訟案。當作為原告的丈夫與作為被告的妻子(qz)結婚之后，該丈夫從第三人口中獲悉，其妻子曾經(jīng)于1933年至1945年間納粹時代長期被留置在一家醫(yī)療機構，被作為精神病患者進行治療并因此喪失生育能力。原告以被告在婚前未曾向其告知并隱瞞精神病史為由訴請法院判決撤銷婚姻關系。在訴訟中，被告稱其根本就未曾患過精神病，也未做過絕育手術，當年是受納粹黨的迫害，不得已才自愿居住于該醫(yī)療機構生活多年。被告為此拒絕對知悉其身體狀況的醫(yī)生免除保密義務，同時也拒絕接受醫(yī)生對其進行身體檢查及鑒定。原告在訴訟上所主張的被告患有精神疾病和喪失生育能力的事實，由于被告所作出的上述拒絕行為導致其無法提供證據(jù)來證明其事實主張。

10、德國聯(lián)邦最高法院在判例中作出了被告敗訴的判決，認為原告主張被告患有精神疾的事實為真實。作為聯(lián)邦最高法院的判決理由是，在本案中，本應由原告就被告患有精神病的事實提供證據(jù)進行證明，但如果被告拒絕對知悉其身體精神狀態(tài)的醫(yī)生為免除作為醫(yī)生所承擔的保密義務，也拒絕接受身體檢查及鑒定，在這種情形下，作為原告唯一的證據(jù)將因此被告的妨害行為而陷于無法舉證的境地。在此情形下，誠實信用以及正義的精神受到極大損害，這是常人所無法接受的。不能僅因為原告負有證明責任就使得原告因被告的證據(jù)妨害行為而處于不利的境狀，因此原本由原告負擔的證明責任因被告的證據(jù)妨礙行為而轉換給被告，被告必須就其未曾患過精神病及未曾做過絕育手術的

11、事實負擔證明責任。當被告無法盡其證明責任時，任何涉及產(chǎn)生不利法律后果的危險，應由被告負擔。7. 什么是新證據(jù)？所謂“新的證據(jù)”在英文中的用語為“new evidence”或者“fresh evidence”。在審判實踐當中，“新的證據(jù)”的出現(xiàn)有可能導致舉證時限在法定舉證時限制度上適用例外規(guī)則，因此，有必要對“新的證據(jù)”一詞的含義加以明確界定，以便使其符合舉證時限的立法本意。我認為，針對立法以及司法審判實踐中的具體情形，可以將“新的證據(jù)”界定為兩種不同的情形：其一，確因客觀原因使得當事人不能在舉證時限之內(nèi)提交的有關證據(jù)或者運用證據(jù)方式，比如，有關證據(jù)在事后被發(fā)現(xiàn)，有關證人因事出國不能出庭作證或者

12、證人當時患有嚴重疾病而不能出庭作證等。對此，有一種觀點認為在這種情形下，此類證據(jù)不應稱之為“新的證據(jù)”，而應當還是“老的證據(jù)”，因為它是原來訴訟發(fā)生時對客觀案件事實的一種反映，它仍然屬于當時的一類證據(jù)，可以說是一類“新發(fā)現(xiàn)的老證據(jù)”。對這類證據(jù)，我認為就法定舉證時限制度而言，如果在時限范圍內(nèi)確因客觀原因致使當事人不能及時提交有關證據(jù)，那么在庭審過程當中就可以據(jù)情適用例外規(guī)則，但前提條件是，首先，應當由有關當事人提出申請，其次，為了防止當事人的主觀惡意行為，應當由有關當事人對“客觀原因”加以合理的解釋，在此，為了防止法官濫用自由裁量權，可在程序上加重有關當事的行為負擔，即由有關當事人對“客觀障礙

13、”的實際存在提出證據(jù)加以證明，除非這一舉證行為存在令人信服的客觀難度。其二，還有一類“新的證據(jù)”，又可稱之為“延時證據(jù)”，即這種證據(jù)形成的時間屬于自訴訟開始以后至正式庭審活動由當事人提供證據(jù)之時，這類特殊證據(jù)的特點在于其不斷發(fā)展變化的延續(xù)過程直接影響到對待證事實及其當事人訴訟請求的最終及實質(zhì)性認定。比如，在一些醫(yī)療事故糾紛以及人身侵權糾紛當中，受害人的身體遭受損害的后遺癥狀在持續(xù)不斷發(fā)生著變化等情形，因此，與此類情形有關的證據(jù)在法庭被正式認定之前有可能處于一種動態(tài)情狀，因此在訴訟上可稱之為“延時證據(jù)”，對此類證據(jù)可適用法定舉證時限的例外規(guī)則。我認為，應當(yngdng)盡量對“新的證據(jù)(zhn

14、gj)”加以狹義上的界定。例如，對關于民事訴訟證據(jù)(zhngj)的若干規(guī)定第40條第1款所規(guī)定的“新證據(jù)”，它不是一種完整意義上的新證據(jù)，因為，之所以稱之為“新的證據(jù)”，是由于在此之前當事人己明知為支持其事實主張所應當提供的證據(jù)，這是由證明責任的行為責任所決定的?？稍陉P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第40條第1款所規(guī)定的情形中，只有當一方當事人在收到對方當事人交換證據(jù)之后，為了反駁對方的證據(jù)才有可能提出相應的證據(jù)，這種相應證據(jù)實際上是一種補充證據(jù)。再如，對于關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第41條和第44條涉及到在一審舉證期限屆滿后、一審庭審結束后以及在再審程序中的原審庭審結束后所謂“新發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)，應當

15、限定在事先己明知應提供但按當時的情理或者時間上的邏輯關系尚未產(chǎn)生的證據(jù)，而不應側重根據(jù)觀念上的顧名思義的所謂“新發(fā)現(xiàn)”，以免造成當事人籍口濫用的傾向。又再如，在關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第41條和第43條第2款所規(guī)定的下列情形下，當事人因客觀原因未能在期限內(nèi)提供而在事后提供新的證據(jù)時，可由法官據(jù)情令其對未按時提供證據(jù)其自身并未存在過失加以解釋或者令其就客觀原因的存在舉證加以證明：其一，在一審中，當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；其二，當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提

16、供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。在審判實務上，一方當事人在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)是否為新的證據(jù)在訴訟上可能為雙方當事人所爭議，但最終的決定權在法院，而不在于其中任何一方當事人。為此，最高人民法院在關于適用關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中有關舉證時限規(guī)定的通知第10條中規(guī)定，關于新的證據(jù)的認定，人民法院對于“新的證據(jù)”，應當依照關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第41條、第42條、第43條、第44條的規(guī)定，并結合以下因素綜合認定，這些因素包括：當事人未在舉證期限或者司法解釋規(guī)定的其他期限內(nèi)提供證據(jù)，是否存在故意或者重大過失的情形。這就意味著，對當事人一方非主觀故意（即確有客觀原因，如一方當事人在應訴時未能提供還款

17、條，事后在冬季來臨時在棉衣口袋里發(fā)現(xiàn)了這份還款條，或者在事后搬家時發(fā)現(xiàn)了這份還款條等情形）逾期提交證據(jù)，法院可根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定將其認定為新的證據(jù)。對該類新的證據(jù)，如果對方當事人在庭審中不同意質(zhì)證的，視為放棄其質(zhì)證權利，法院仍可將其作為定案依據(jù)。也就是說，應當將當事人在舉證期限內(nèi)未能提交證據(jù)的原因加以考慮，如果在主觀上存在故意或者重大過失的情形，就應視為放棄舉證權利，如果不屬于主觀上的原因而屬于客觀上的障礙，則不宜在法律上擬制這種法律后果。這樣做的效果使得舉證時限制度顯得更加公平合理，也與其他有關國家的相關做法顯得更為接近。8. 什么條件下當事人及其代理人可申請(shnqng)人民法院調(diào)查

18、取證？意義如何？ 根據(jù)關于民事訴訟證據(jù)(zhngj)的若干規(guī)定第17條規(guī)定(gudng)：“符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調(diào)取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料?！?之所以作出上述規(guī)定，其意義在于：由于我國國情所限，在舉證上實行完全的當事人主義不利于發(fā)現(xiàn)事實真相，因此，我國現(xiàn)行民事訴訟制度實行當事人舉證與法院調(diào)查收集證據(jù)相結合的模式，但是，這種模式并不意味著否定民事訴訟法實行的“誰主張，誰舉證”的基本原則，而是

19、將法院收集調(diào)查證據(jù)限制在特定的范圍之內(nèi)，即當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的證據(jù)材料，而這些證據(jù)材料又客觀存在并且為第三人所保存、持有，只有法院采用司法調(diào)查的方式才有可能獲取。除此以外的其他證據(jù)材料，除法律另有明確規(guī)定以外，都應堅持完全的當事人主義。9. 如何確定自認證據(jù)?并非當事人的所有陳述都屬于自認證據(jù)，最初的淵源來自羅馬法上的法諺：“一個人不可能作出對其不利的陳述，除非該陳述是真實的?！彼^自認證據(jù)是指在訴訟過程中或者訴訟發(fā)生之前，一方當事人通過陳述的方式表達對其不利案件事實的承認或者以其行為產(chǎn)生相同的法律效力，或者其行為本身被擬制產(chǎn)生相同的法律效果。10. 手機短信的證據(jù)效

20、力怎樣確定?手機短信屬于一種電子信息資料，在作為證據(jù)的表現(xiàn)形式上，隨著社會不斷進步與科學技術的快速發(fā)展，電子信息資料有助于引發(fā)對是否產(chǎn)生一種新型證據(jù)種類或者種類群體系統(tǒng)的研討與思考。手機短信的生成、復制的實質(zhì)是電子信息資料的發(fā)送、傳輸、接收，而電子信息資料以電子信息的形式在其發(fā)送、傳輸、接收的過程中是用特定的二進制編碼表示的，且需依賴特定的電子信息設備，故手機短信的生成、復制需借助特定的電子信息設備。并且，手機短信作為一種信息資料在其存儲的過程中也要采用特定的二進制編碼來表示，其存儲需借助一定的電子信息介質(zhì)才能實現(xiàn)，這些電子信息介質(zhì)包括硬盤、軟盤、光盤、閃存盤、電子芯片等。手機短信在硬件上是采

21、用特定的二進制編碼（數(shù)字編碼）記錄的信息，即數(shù)字化信息。手機短信具有存儲須借助電子信息介質(zhì)、對電子信息設備(shbi)的高度依賴性以及一定的可破壞性等特征。由于數(shù)字化的特質(zhì)，人們可以通過各種方法對數(shù)字編碼進行增減和編輯而使電子信息被篡改、偽造、破壞或滅失，所以手機短信證據(jù)可以被人為地篡改、偽造、破壞或滅失，其具有一定的不穩(wěn)定性。但是，只有經(jīng)由通信網(wǎng)的業(yè)務承載平臺傳輸?shù)?、其發(fā)送方或接收方中至少有一方為手機用戶的、能在手機上以文本、數(shù)字、圖畫、聲音或者多媒體等形式展現(xiàn)出來的電子信息資料才有可能成為手機短信，而手機短信只是電子信息證據(jù)的一種。從具體技術層面來看，據(jù)悉，在網(wǎng)絡信號處于正常狀態(tài)時，手機短

22、信一經(jīng)由發(fā)送人發(fā)送，就會在接收人的手機屏幕上直接顯現(xiàn)出來，并且相應地會在移動通訊營運商的服務器上被記錄下來。對于普通手機用戶而言，如果想修改手機短信的確存在技術上的難度，在手機的短信收件箱中直接刪改信息可能性不大。這是因為，收件箱中的手機信息為只讀文件，不能直接在收件箱中加以刪改。如果采用另存編輯方式來修改信息內(nèi)容，就會改變該信息的位置，如果將其移至草稿箱或者發(fā)件箱中，也不可能仍然保留在收件箱中。從發(fā)送一條手機短信所附帶的基本信息來看，接收并存儲于收件箱的信息均附有發(fā)行人的名稱、手機號碼、發(fā)信時間等詳細資料，同時移動運營商的操作系統(tǒng)也會留有相應的記錄。另外，手機短信具有唯一對應性的特點，也就是

23、說，每一個手機號碼只能(zh nn)對應一個唯一的手機用戶，某一手機短信的發(fā)送以及接收僅能在特定的兩個手機號碼（即兩個特定的手機用戶）之間進行，這種相互對應關系通常事先已由移動通訊運營商與用戶之間的服務協(xié)議所確認。我國合同法第10條第1款規(guī)定(gudng)：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！笨梢姡覈贤ㄊ莾A向于將數(shù)據(jù)電文作為書證看待，從現(xiàn)實情況來看，作為電報、電傳、傳真的介質(zhì)載體為紙張，因此，為電報、電傳、傳真完全符合傳統(tǒng)意義上的書證特征

24、與基本屬性。同時，根據(jù)傳統(tǒng)意義上書證的基本特征來衡量，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件只要是以文字、符號、圖案、圖形、表格、數(shù)據(jù)等能夠作為表達人的思想的方式，就應當符合書證的基本要件，其中的手機短信也不例外。目前，有一種觀點認為，傳統(tǒng)意義上的書證與電子信息證據(jù)存在本質(zhì)的不同，主要表現(xiàn)在：第一，從載體上看，書證中的文字、符號、圖案、圖形等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現(xiàn)，而電子信息證據(jù)則是以模擬和數(shù)字信號形式存在于載體之上的，不經(jīng)過一定的技術手段不能直接顯現(xiàn)。第二，書證的介質(zhì)是多種多樣的，如紙張、布匹、塑料、泥土等都可以作為其載體，而電子信息證據(jù)的介質(zhì)則比較專一，主要是磁性介質(zhì)與光電介質(zhì)，兩者在

25、儲存方式、再現(xiàn)方式上均有區(qū)別；第三，從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點，一旦被涂改很容易被發(fā)現(xiàn)，被破壞篡改的書證很容易鑒定出來。而電子信息證據(jù)則十分脆弱，易被刪改、易被復制，且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡，依現(xiàn)有的技術難以鑒定，并且難以恢復；第四，從兩者的證明力來看，書證具有較強的證明力，只要其外形、物質(zhì)載體存在，其所記載和反映的內(nèi)容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據(jù)使用，而電子信息證據(jù)由于其易破壞性、脆弱性，證明力相對較弱，大多只能作為間接證據(jù)使用。對此，我認為，單就手機短信而言，雖然作為它的介質(zhì)載體較為特殊，但是，它是采用文字、符號等表達人的思想這一書證的基本特征與屬性并未

26、發(fā)生任何變化。從而決定了它仍舊屬于書證這一基本類型。在學理上，書證可以根據(jù)其制作的目的而劃分為處分性書證與報導性書證，通常而言，處分性書證在認定案件事實上具有直接證據(jù)的證明效力，而報道性書證在認定案件事實上則具有間接證據(jù)的證明效力。據(jù)此，手機短信在個案當中究竟屬于直接證據(jù)抑或間接證據(jù)，有待于根據(jù)手機短信制作的目的來加以判斷，而并非是基于在特定情形下，手機短信容易被人采用高科技技術手段加以偽造、篡改且不留痕跡這種弊害，就一概在任何情況下將手機短信只能作為間接證據(jù)加以利用。我認為，在審判實務上，鑒于手機短信被人采用高科技技術手段加以偽造、篡改且不留痕跡的概率甚低，如果一方當事人采用手機短信作為證據(jù)

27、，而另一方當事人提出質(zhì)疑并主張該手機短信系偽造、篡改所致時，應由提出異議的一方當事人對此事實主張加以證明。其中的證據(jù)方式或手段包括但不限于提供佐證（如證明該方當事人本人掌握這種技術手段或者雇用掌握這種技術手段的他人從事偽造、篡改行為(xngwi)）、申請專業(yè)鑒定、申請法院到了移動運營商處調(diào)查核實其操作系統(tǒng)留有的記錄等。在個案情形下，只有當法院結合個案所涉及的各種因素對有關手機短信的真實性存在合理懷疑時，才可將本應作為直接證據(jù)的手機短信視為一種間接證據(jù)來評價與考量。11. 什么(shn me)是書證？書證是指以其內(nèi)容來證明待證事實的有關情況的文字材料。凡是以文字來記載人的思想和行為以及采用各種符

28、號、圖案來表達人的思想，其內(nèi)容對待證事實具有證明作用的物品都是書證。書證從形式上來講取決于它所采用的書面形式，從內(nèi)容上而言取決于它所記載或表達的思想內(nèi)涵與案情具有關聯(lián)性，因此能夠(nnggu)作為認定案件事實的根據(jù)。任何書證都必須借助特定的物資材料而生成和存在，離開了一定的物質(zhì)材料，書證便喪失具有客觀存在的必要條件。書證的存在形式大多借助紙張，也有用金屬、石塊、竹木、布帛及其他物質(zhì)材料作成的書證。應當指出的是，書證并非一船意義上的物質(zhì)材料，而是載有和反映特定思想內(nèi)容，用于證明主要案件事實或與案件事實具有關聯(lián)性的體現(xiàn)，因此，這種特定的思想內(nèi)容已經(jīng)客觀化、個別化和固定化，而不再以人的主觀意志為轉移

29、。另外，作為書證的物質(zhì)材料及本身所反映的案件事實，其思想內(nèi)容必須與主要案件事實或有關待證事實具有關聯(lián)性，這是某一特定的書面物質(zhì)材料能否在訴訟上作為書證來加以使用的主要客觀標志。12. 書證與物證的區(qū)別是什么？書證是以某種物質(zhì)材料作為載體來表達一定思想內(nèi)容，來證明待證事實是否成立，該證據(jù)與待證事實的關系以及該種證據(jù)證明力的大小與強弱，而物證則是以特定的物質(zhì)材料的自然屬性和外部特征來起證明作用的證據(jù)。比如，刑事訴訟中的被告人的身份證件以其所記載的內(nèi)容來證明被告人的身份，此時為書證，但這種身份證件一旦被人為涂改或加以偽造，便不是以其所記載的內(nèi)容而是以該種書面材料的形態(tài)和特征來證明涂改、偽造證件事實的

30、成立，故此該種證據(jù)應屬于物證而不屬于書證范疇。正是基于書證在證據(jù)特征上與待證事實之間具有直接性較強的證明功能，因此，書證無論在民事訴訟、刑事訴訟抑或行政訴訟中運用極為廣泛。與物證相比，書證一般形成于訴訟開始之前，體現(xiàn)了較為明確的意思表示，通常在認定待證事實上，一般作為直接反映某一案件事實情節(jié)乃至反映案件事實是否成立以及案情的重要依據(jù)。在訴訟證據(jù)種類的劃分上，從書證與其所不可分割的物質(zhì)材料作為載體而言，書證屬于廣義上的實物證據(jù)范疇(fnchu)，正是由于書證表達了人的主觀意識、思想內(nèi)容，從而使它有別于物證，最終成為證據(jù)種類的一種存在形式。例如，女青年徐某被他人殺死在一座山坡上，偵查人員在殺人現(xiàn)場

31、發(fā)現(xiàn)了一封信和一個字條。信的內(nèi)容雖與案件無關，但偵查人員根據(jù)通信雙方的姓名和地址查出了罪犯；字條的內(nèi)容雖與案件也無關，但根據(jù)筆跡鑒定進行排查找到了書寫該字條的人，從而發(fā)現(xiàn)了罪犯。在本案中，信件是書證而非物證。原因在于，從信件的內(nèi)容上看雖與案件無關，但它是作為證據(jù)以其文字所表述的內(nèi)容載明了雙方的姓名和聯(lián)系地址，從而起到證明作用。而字條是物證而并非書證，因為，該字條是以筆跡，即字的外形特征來起證明作用的。從字的形狀上而言，也是一種物質(zhì)性存在，所以是物證。13. 在認定案件事實的時候，庭審記錄有什么重要(zhngyo)作用？ 在審判實務上，在法院認定案件事實時，庭審筆錄是一種重要的證據(jù)方式或證據(jù)來源

32、(liyun)。這是因為，民事訴訟實行證據(jù)裁判主義、辯論主義以及直接言詞主義，雙方當事人就案件事實作出陳述，一方當事人就對方當事人所提出的證據(jù)對案件事實發(fā)表意見并要求對方當事人作出回答，法院就閱卷過程中所發(fā)現(xiàn)的事實認定問題以及在庭審中所發(fā)現(xiàn)的事實及證據(jù)問題而開展的證據(jù)調(diào)查并且由此而從雙方當事人的答復中所獲得的事實陳述，經(jīng)過法院的分析判斷均可作為認定案件事實的依據(jù)。并且，法院還可通過對庭審筆錄的研判獲得當事人的大量自認證據(jù)，可作為法院發(fā)現(xiàn)事實真相并作為裁判基礎的最佳證據(jù)。另外，在審級制度架構下，法院在一審所獲取的庭審筆錄，應當對二審法院產(chǎn)生相應的拘束效力。14. 如何認識證據(jù)的種類？根據(jù)我國現(xiàn)行

33、民事訴訟法第63條規(guī)定，證據(jù)種類有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄。從法理上而言，這些法定證據(jù)種類又可分為實物證據(jù)（real evidence）與人證（personal evidence），其中實物證據(jù)包括書證、物證、視聽資料，人證包括當事人的陳述、證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄。最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定大致也是采用這種法理上的分類來設定相應的舉證規(guī)則、質(zhì)證規(guī)則與認證規(guī)則（即對證據(jù)的審查判斷）。另外，最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定又明確了司法認知（例如，對于眾所周知的事實、自然規(guī)律及定理，法院應當自動認知或者根據(jù)當事人的申請予以認知）、事實推

34、定、自認證據(jù)作為證據(jù)方式。需要指出的是，庭審筆錄是對訴訟上法院調(diào)查證據(jù)的這一過程客觀、真實的再現(xiàn)，因此，在習慣上屬于重要的證據(jù)方式。而心理測試在訴訟上則不具有證據(jù)種類和證據(jù)方式的地位。15. 書證應用的基本(jbn)規(guī)則？ 書證的基本應用規(guī)則來源于書證的類型化。在民事訴訟活動中，書證屬于最為廣泛使用的一種證據(jù)，如果雙方(shungfng)當事人對事實主張和抗辯主張分別提出不同類型的書證，如何判明這些不同類型書證的效力問題，屬于法院所應當掌握的事實認定的基本方法問題。為此，根據(jù)證據(jù)的不同來源、不同性質(zhì)以及不同的表現(xiàn)形式，可將書證分為原始書證與傳來書證，公文書證與非公文書證，處分性書證與報導性書證

35、等不同的類型，在類型化的基礎上由此而產(chǎn)生了書證的基本適用規(guī)則。16. 什么是證據(jù)(zhngj)認證的規(guī)則？ 證據(jù)的認證規(guī)則主要是指法院在審查判斷證據(jù)時所應當適用的規(guī)則，它主要包括真實性規(guī)則、關聯(lián)性規(guī)則以及合法性規(guī)則。17. 證明妨礙適用條件是什么？證明妨礙的適用條件也即證明妨礙行為的構成要件。證明妨礙在要件上一般可分為主觀要件與客觀要件。從廣義的范疇來看，主觀要件又可包括主體、主觀狀態(tài)；客觀要件又可包括行為形態(tài)、有關證據(jù)及證明方式的重要性、證明妨礙所造成的法律后果、因果關系的產(chǎn)生。客觀要件通常包括：其一，證明妨礙的行為，包括作為或者不作為。所謂作為如將文書毀滅，所謂不作為如拒不透露證人之所在。

36、其二，待證事實的證明不可能或困難的結果；其三，妨礙“行為”與證明不能，或者困難的結果之間必須存在因果關系。在理論上，對這三個要件的認定一般不至于發(fā)生特別的問題。通常而言，證明妨礙行為的構成要件主要有：其一，在主體上，實施證明妨礙的行為人必須是訴訟當事人或者受當事人控制或支配的第三人；其二，在主觀上，具有故意或過失。其三，在客體上，證明妨礙行為當中所涉及的證據(jù)材料應當是對證明主要案件事實具有相當分量的證據(jù)，通常被理解為具有“唯一性”或具有不可替代性的證據(jù)材料。其四，在證明效力上，證明妨礙行為當中所涉及的證據(jù)材料能夠直接作為認定案件事實的主要依據(jù)；其五，在訴訟效果上，能夠?qū)е孪鄬σ环疆斒氯素摀C明

37、責任所涉及的待證事實真?zhèn)尾幻骰蛘邿o法認定，使其承擔不利的裁判后果。18. 怎么深入理解民事訴訟證據(jù)的高度概然性？它可以被理解為系民事訴訟案件中的一種證明標準，即當事人為證明其事實主張所提供的證據(jù)在法官的內(nèi)心深處所產(chǎn)生的證明效果，也就是，在法官內(nèi)心深處對案件事實所形成的確信度。當然，這種確信度的形成有時也不完全來自當事人所提供的證據(jù)，它也包括法官對某些顯著（或稱眾所周知事實）事實的自動認知等。在審判實務上，它是法官據(jù)以作出事實判斷(pndun)所要求的最低標準。在傳統(tǒng)的大陸法系國家以及受大陸法系所影響的國家，對于財產(chǎn)糾紛案件而言，通常要求達到70至80%以上的蓋然性時，法官才能據(jù)此作出事實認定；

38、但在人身關系案件中則應當體現(xiàn)客觀真實(zhnsh)或者更加接近客觀真實，因在此類案件中原則上不適用推定、自認等證據(jù)方法，故通常要求達到排除合理懷疑的程度，即可量化為有可能接近100%的蓋然性。19. 怎樣(znyng)獲得自認證據(jù)？在訴訟過程中有關自認證據(jù)的表現(xiàn)形式，常見的主要有：第一，在訴訟過程中，一方當事人陳述對另一方當事人不利益的事實，另一方當事人明確表示承認。例如，在訴訟過程中，一方當事人稱對方延期支付貨款應當承擔違約責任，對方對延期支付貨款的事實明確表示承認，但主張事先已獲得對方當事人的口頭準許。但對方當事人對此不予認可。第二，在訴訟過程中，一方當事人所陳述的事實，對方當事人置之不理

39、或者保持沉默，在此情形下，該對方當事人要求另一方當事人對此事實明確表示是否認同，或者，在此情形下，法院要求另一方當事人對此事實明確表示是否承認，如另一方當事人仍置之不理或者繼續(xù)保持沉默，便形成自認證據(jù)。以庭審筆錄作為載體。第三，在訴訟過程中，一方當事人所陳述的事實，被對方當事人所重復或援引，如果事后證明該事實對其中一方當事人產(chǎn)生不利的后果，便構成自認證據(jù)。例如，在合同糾紛案中，作為訴訟請求，原告要求被告向其支付欠款150萬元，被告答辯稱分文不欠。在庭審過程中，通過雙方提交證據(jù)進行質(zhì)證，雙方對欠款數(shù)額存在爭議。在庭審辯論中，被告稱已償還原告60萬元，尚欠原告90萬元，事后，原告援引被告所稱仍欠其

40、90萬元作為裁判的基礎。在此情形下，形成對被告不利的自認證據(jù)。第四，在訴訟過程中，雙方當事人在起訴狀、答辯狀、情況說明、代理詞等書面材料中對有關案件事實的表述存在相互一致、印證之處，事后證明對其中一方當事人產(chǎn)生不利的后果，從而構成對該方當事人的自認證據(jù)。第五，在訴訟過程中，一方當事人經(jīng)合法傳喚無正當理由拒不到庭，或者雖然到庭但無正當理由又中途退庭的，對方當事人對案件事實能夠?qū)υ摲疆斒氯嗽斐刹焕蠊年愂?，可形成對拒不到庭或者中途退庭的一方當事人不利益的自認證據(jù)，但在采信該自認證據(jù)時，法院應當慎重，即最終是否采納該自認證據(jù)，還應取決于該自認證據(jù)是否與其他客觀存在的證據(jù)材料可否相互印證。20. 證

41、明妨礙的定義是什么？所謂證明妨礙，系指因一方當事人的行為而致其持有的對證明案件(njin)待證事實具有相當證明意義的證據(jù)材料拒不提供、銷毀、毀損至喪失其證明價值的程度而產(chǎn)生相應法律后果的一種事實狀態(tài)。這里所稱的當事人行為，既包括積極的行為如將有關證據(jù)材料予以隱匿、銷毀或?qū)⑵錃p至喪失證明價值的程度，也包括消極的行為，如拒不向法庭提供有關證據(jù)材料。另外，這種當事人的行為既包括當事人自身的行為，也包括當事人采取威脅、利誘等不正當手段促使或誘使訴訟外第三人對其持有的有關證據(jù)材料予以隱匿、銷毀或毀損至足以喪失證明價值的程度。21. 如果(rgu)出現(xiàn)一方當事人的被動陳述和主動陳述出現(xiàn)了沖突的話，哪個陳

42、述效力大？ 在訴訟過程中，一方當事人主動就案件事實(shsh)的全部或一部分進行陳述，通常是在事先有心理準備或者在充分考慮到預期利害關系的條件下所作出的，這些因素妨礙了法院將其作為真實性來看待，除非法院按照邏輯分析經(jīng)判斷后認為這種陳述的有關部分已形成自認證據(jù)；而一方當事人被動接受法院或者另一方當事人的詢問就案件事實的全部或者一部分進行陳述，在許多情形下，由于這種詢問的作出具有某種質(zhì)疑性或者攻擊性，即在相當程度上是被動接受詢問的一方當事人最不情愿回答，或者想竭力回避的一些事實情節(jié)，因此，一方當事人的這種被動陳述對于印證本案的一些事實情節(jié)或者質(zhì)疑該方當事人所提供的有關證據(jù)材料具有重要的價值。有鑒于

43、此，在訴訟過程中，當法院經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)一方當事人就相關案件事實所作出的主動陳述與其所作出的被動陳述出現(xiàn)沖突時，原則上應當以被動陳述為準，除非法院認為該被動陳述并無證明價值。22. 通過對當事人的詢問獲得的陳述與通過法庭的詢問獲得的陳述出現(xiàn)沖突怎么辦？ 根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法第63條規(guī)定，當事人的陳述屬于法定的證據(jù)種類，一方當事人要求另一方當事人就案件事實進行陳述，提出相應的質(zhì)疑并要求其回答這種質(zhì)疑，是當事人對“當事人的陳述”這種證據(jù)進行質(zhì)證的必要形式，也體現(xiàn)了當事人的訴訟權利。在雙方當事人就案件事實提供證據(jù)加以證明并就案件事實作出陳述的基礎上，一方當事人在審慎思考和全面分析的基礎上就有關案件事實

44、要求對方當事人作出陳述，以便形成自認證據(jù)或者使另一方當事人的陳述與其先前所作出的陳述或者所提供的證據(jù)出現(xiàn)相互矛盾之處等法律效果，以便法院對此作出審查判斷并作為裁判的基礎。而法院對雙方當事人所進行的詢問屬于證據(jù)調(diào)查的重要組成部分，它來源于司法上的審理與裁判的職權，查明案件事實是法院作出裁判的前提，一方當事人對另一方當事人進行詢問通常具有當事人利己主義的屬性，是否對查明就法院所認為的待證事實具有證明價值，還有待于法院作出審查判斷后才能作出相關的結論；而法院對雙方當事人進行調(diào)查詢問具有中立的司法屬性，如果接受調(diào)查詢問的一方當事人故意做虛偽陳述，可被視為妨礙司法的一種行為，法院可據(jù)此作出對該方當事人不

45、利的事實認定。鑒于這兩種詢問方式具有不同的性質(zhì)和法律效果，因此，原則上，凡遇有一方當事人對另一方當事人的詢問而獲取的事實陳述與法院對其中一方當事人的調(diào)查詢問所獲取的事實陳述出現(xiàn)相互矛盾時，應當以后者為準，除非法院認為因該調(diào)查詢問所獲取的陳述并無證明價值。 23. 手機中的電話錄音是否合法？能否當作(dn zu)證據(jù)？ 目前市場上所銷售的手機大多具有錄音功能，對于這種錄音功能的使用并不為現(xiàn)行法律所禁止，因此，一般而言，在訴訟上，只要有利于法院查明客觀真相(zhnxing)，同時也并不以侵害他人合法權益為目的，這種電話錄音就能夠作為證據(jù)使用。 24. 違法證據(jù)(zhngj)的認定?根據(jù)我國最高人民

46、法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！?可見，采用何種方法取得證據(jù)為法律所禁止，在法律上屬于硬性規(guī)定，但從我國現(xiàn)行法律來看，很少有法律就此作出明確規(guī)定。而以侵害他人合法權益所取得的證據(jù)，在法律上則屬于彈性規(guī)定。其中所謂的“他人合法權益”，主要是指為法律所保護的他人的權利和利益。在實務上，不乏在一些情形下，這種“他人合法權益”是指他人的隱私權、企業(yè)的商業(yè)秘密如企業(yè)的營銷渠道、具體客戶、經(jīng)營策略、銷售業(yè)績等。這就意味著，在某種情況下會同時存在雙方當事人所主張的權利和利益均為法律所保護的場景，為此可采用利益權衡原則對