第八講具體行政行為之甄別與認(rèn)定

1、第八講 具體行政行為之甄別與認(rèn)定1引論在我國(guó)，與德國(guó)行政法上“行政行為”概念大致相對(duì)應(yīng)的概念為“具體行政行為”，它最先作為一個(gè)學(xué)理概念，出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代初王珉燦先生主編的行政法概要一書之中：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理活動(dòng)時(shí)，有時(shí)只制定抽象的規(guī)范，不對(duì)具體事情進(jìn)行處罰，這種行為稱為抽象行政行為?！薄熬唧w的行政行為是處理具體事件的行為，以特定的社會(huì)事實(shí)為對(duì)象，一般亦稱為行政措施?！?在1989年制定的中華人民共和國(guó)行政訴訟法中，“具體行政行為”被正式確認(rèn)為一個(gè)法律概念，實(shí)現(xiàn)了由理論概念向法律概念的“飛躍”依據(jù)行政訴訟法第22條第1款之規(guī)定，人民法院僅受理公民、法人和其他組織對(duì)具體行政行為不

2、服提起的訴訟。 一、有關(guān)“具體行政行為”概念內(nèi)涵的理論爭(zhēng)議 1991年5月29日最高人民法院審判委員會(huì)第499次會(huì)議討論通過(guò)了關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的意見（試行），該文件雖然已經(jīng)被后來(lái)1999年新的司法解釋所取代，但是其第1條的規(guī)定卻對(duì)于人們理解“具體行政行為”產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！?（一）我國(guó)行政法學(xué)者有關(guān)具體行政行為概念內(nèi)涵的不同理論觀點(diǎn)方世榮

3、教授認(rèn)為，以行政行為針對(duì)的對(duì)象是否特定、是否可以反復(fù)適用、行為主體有無(wú)行政立法權(quán)等作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并未揭示兩種行為的本質(zhì)差異。抽象行政行為與具體行政行為的本質(zhì)差異在于：第一，抽象行政行為是設(shè)置法律關(guān)系模式的行為，而具體行政行為是將行為模式在現(xiàn)實(shí)生活中加以具體適用的行為。第二，抽象行政行為只為行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅提供法律前提和可能性，而具體行政行為才使行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅成為現(xiàn)實(shí)。第三，抽象行政行為對(duì)其對(duì)象的權(quán)利義務(wù)僅在法律條文上設(shè)置一般模式，這是一種可能性，而非現(xiàn)實(shí)性。但是具體行政行為對(duì)于相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)的影響是實(shí)際存在的，已經(jīng)造成現(xiàn)實(shí)后果的。第四，抽象行政行為與相對(duì)人并無(wú)直

4、接、現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系，而具體行政行為才與相對(duì)人有直接、現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系?？傊?，區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)主要在于該行政行為是否產(chǎn)生了具體的法律效果。劉莘教授認(rèn)為，區(qū)分抽象行政行為與具體行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，除了方世榮教授所講的本質(zhì)特征即“是否產(chǎn)生了具體法律效果”之外，還需要以“該行為是否具有具體對(duì)象”作為行為外觀上的判斷標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，還有兩個(gè)學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)：第一，該文件是否具有直接的強(qiáng)制執(zhí)行效力？抽象行政行為不具有直接的強(qiáng)制執(zhí)行效力，而具體行政行為是適用法律規(guī)范的結(jié)果，是對(duì)一個(gè)既定事實(shí)是否適用于某一法律規(guī)范的裁斷，所以具有可強(qiáng)制執(zhí)行性。第二，該文件針對(duì)的事件是否發(fā)生在過(guò)去？具體行政行為是在已有事實(shí)

5、的基礎(chǔ)上直接適用法律規(guī)范，而抽象行政行為是對(duì)未來(lái)之事作出“假定”、“處理”、“制裁”的規(guī)定 。葉必豐、周佑勇認(rèn)為：行政規(guī)范與具體行政行為是一種復(fù)雜的關(guān)系，應(yīng)該分情況對(duì)待：其一是以行政規(guī)范形式出現(xiàn)的具體行政行為。例如，衛(wèi)生部等部門關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)“安鈉加”管理的通知既規(guī)定了不特定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，是一個(gè)行政規(guī)范，又規(guī)定了特定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，即規(guī)定安鈉加只能由北京、上海、蘭州三家制藥廠生產(chǎn)，是具體行政行為。還有一些以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)而實(shí)質(zhì)上是具體行政行為的行為。其二是行政規(guī)范與針對(duì)特定事的具體行政行為，兩者往往容易混淆。要對(duì)它們進(jìn)行區(qū)分，關(guān)鍵應(yīng)看選擇對(duì)象的數(shù)量在該行為作出時(shí)是否可以統(tǒng)計(jì)和確定。

6、如果行為對(duì)象的數(shù)量在該行為作出時(shí)可以統(tǒng)計(jì)和確定，該行為就是具體行政行為，反之就是抽象行政行為。 在“方某等688人訴杭州市人民政府”案件中，杭州市人民政府2001年5月18日頒發(fā)的關(guān)于對(duì)市區(qū)行政審批的小型客運(yùn)出租汽車征收經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)的通告，因其行為對(duì)象是3675輛小型客運(yùn)出租汽車的車主，故而被法院認(rèn)定為具體行政行為予以受理。羅文燕等學(xué)者認(rèn)為，通告卻并未直接處理方某等人的權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)，而是杭州市出租汽車管理處向方某等人收取3萬(wàn)元并核發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)限10年的出租汽車營(yíng)運(yùn)證，這一行政征收及行政許可作為才屬于具體行政行為。這一案件表明，我國(guó)法院已經(jīng)開始受理非立法性的抽象行政行為所引起的行政案件 。在“喬

7、某訴鐵道部春運(yùn)期間火車票漲價(jià)”案中，法院認(rèn)為，鐵道部所作通知，是鐵路行政主管部門對(duì)于鐵路旅客票價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)所作的具體行政行為，該行為對(duì)于鐵路經(jīng)營(yíng)企業(yè)和乘客均有行政法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；喬某認(rèn)為該具體行政行為侵犯其合法權(quán)益向人民法院提起行政訴訟，符合行政訴訟法所規(guī)定的受案范圍。對(duì)此，葉必豐教授認(rèn)為：“抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)具有一定的主觀性，往往體現(xiàn)著一種價(jià)值判斷或價(jià)值選擇。不同的價(jià)值選擇，對(duì)處于模糊狀態(tài)的行為就會(huì)有不同的認(rèn)定。如果我們的價(jià)值選擇是民主和法治，那么對(duì)人權(quán)就應(yīng)該有更多的、更有效地司法保護(hù)，就應(yīng)當(dāng)把更多的行為認(rèn)定為具體行政行為。本案的受理和審理具有極為重要的意義。它至

8、少可以為認(rèn)定具體行政行為的學(xué)理提供一個(gè)實(shí)證，至少可以看作是實(shí)踐中對(duì)擴(kuò)大法律保護(hù)的一種大膽探索，也可以被看作是行政部門自覺自愿接受法律約束的發(fā)展趨勢(shì)?！?（二）我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)于“具體行政行為”概念表述的批評(píng)意見劉志堅(jiān)先生則以邏輯規(guī)則的方法分析了具體行政行為與抽象行政行為之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及概念內(nèi)涵的“謬誤”：第一，分類子項(xiàng)概念用詞不當(dāng)。第二，分類子項(xiàng)的定義不科學(xué)。第三，分類依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)。第四，分類混淆了作為概念的行政行為與作為客觀存在事物的行政行為的相互關(guān)系。 李建民先生認(rèn)為，具體行政行為與抽象行政行為的區(qū)分主要是限制行政訴訟的受案范圍，但是這一限制條件卻存在如下幾個(gè)方面的問題：其一，行政復(fù)議法使

9、抽象行政行為進(jìn)入行政訴訟成為可能，而行政訴訟法卻作出了排除性規(guī)定，法律內(nèi)部沖突已經(jīng)存在；其二，嚴(yán)重制約了人民法院充分行使司法監(jiān)督權(quán)和制衡權(quán)；其三，相對(duì)人的合法權(quán)益難以得到有效保護(hù)；其四，不利于提高行政效率和廉政建設(shè)；其五，與WTO對(duì)法律制度的要求不相適應(yīng)。隨著行政法治的不斷完善和抽象行政行為的全面納入訴訟，這一分類的必要性將逐漸減少直至消失 。二、 “具體行政行為”概念內(nèi)涵之理論界定一、“具體行政行為”概念與域外相關(guān)行政法概念之比較分析劉莘教授認(rèn)為：“在其他國(guó)家的法律上似乎沒有具體行政行為的概念，但有其他與之相近的概念，如法國(guó)的行政處理，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分、德國(guó)的行政行為大致相當(dāng)于我

10、國(guó)的具體行政行為的概念。這些概念的共同特征是針對(duì)具體事件，能直接產(chǎn)生法律效果。” 關(guān)于德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法上的“行政處分”（我國(guó)大陸學(xué)者將之翻譯為“行政行為”），翁岳生先生認(rèn)為：行政處分，乃是行政機(jī)關(guān)就公法上具體事件所為之決定，或其他公權(quán)力措施，而對(duì)外直接發(fā)生法律上效果之單方行政行為。行政處分的行為主體是指在實(shí)質(zhì)上能代表國(guó)家行使行政權(quán)的組織體，不包括行政機(jī)關(guān)之單純事實(shí)行為，并不以發(fā)生公法上效果者為限，亦可能以行政處分而形成私法上的法律效果。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)訴愿法第3條規(guī)定：“本法所稱行政處分，系指中央或地方機(jī)關(guān)就公法上具體事件所為之決定或其他公權(quán)力措施而對(duì)外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為。前

11、項(xiàng)規(guī)定可得確定其范圍者，亦為行政處分。有關(guān)公物之設(shè)定、變更、廢止或一般使用者，亦同?！贝送?，1976年聯(lián)邦德國(guó)行政程序法第35條的規(guī)定與此相似：“行政行為是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其他官方措施。一般處分是一類行政行為，它針對(duì)依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質(zhì)或公眾對(duì)該物的使用?！?我國(guó)大陸地區(qū)行政法學(xué)上“具體行政行為”之概念，主要從如下幾個(gè)方面予以甄別：其一，行為主體是具有行政權(quán)能的行政組織、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其執(zhí)法公務(wù)人員，行為依據(jù)是法律法規(guī)所授予的行政權(quán)力。 其二，行為對(duì)象乃是可特定化的相對(duì)人，行為對(duì)象可以特定化、但不具有直接處

12、理決定內(nèi)容的“一般處理行為”，應(yīng)當(dāng)視為“具體行政行為”。其三，行為效果是對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成了實(shí)質(zhì)影響，而非一定要具有設(shè)立、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。 （二）“具體行政行為”內(nèi)涵之實(shí)證分析最高人民法院遂于1999年11月24日由審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過(guò)了最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的解釋（法釋20008號(hào)，以后簡(jiǎn)稱解釋）。該解釋在有關(guān)具體行政行為之釋義的問題上，其最大的特色時(shí)并沒有直接界定“具體行政行為”的內(nèi)涵，而是采取了“反向解釋”的方式，對(duì)于行政訴訟法所明令禁止受理的行為范疇作了規(guī)定，因而保留了行政案件受理的較大彈性，此種處理技巧堪稱行政法規(guī)

13、范解釋技術(shù)的“典范”。 抽象行政行為與國(guó)家行為不屬于具體行政行為第一，不是具體行政行為。行政訴訟法第12條第2項(xiàng)規(guī)定，人民法院不得受理對(duì)于“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”所提起的行政訴訟事項(xiàng)。 第二，國(guó)家行為不是具體行政行為。行政訴訟法第12條第1項(xiàng)規(guī)定，人民法院不受理對(duì)于“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”所提起的行政訴訟事項(xiàng)。 刑事司法行為與內(nèi)部行為等行為不屬于具體行政行為第三，刑事司法行為不是具體行政行為。我國(guó)刑事訴訟法第3條規(guī)定：“對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審

14、判由人民法院負(fù)責(zé)。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使這些權(quán)力。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。 ”第四，內(nèi)部行為、調(diào)解行為、重復(fù)處理行為等不是具體行政行為。 第五，行政合同可能屬于具體行政行為。德國(guó)行政法學(xué)者毛雷爾先生指出：“行政合同也是行政法上的、針對(duì)個(gè)別事件的具有外部法律效果的處理。兩者都是聯(lián)邦行政程序法第9條所稱的結(jié)束程序的行為。兩者的唯一的、但也影響重大的區(qū)別在于形成的種類和方式不同。行政行為是行政機(jī)關(guān)單方面作出的，而行政合同是行政機(jī)關(guān)和公民協(xié)商一致作出的。”“根據(jù)行政法院法第40條，行政法律途徑不僅適用于合同履行

15、權(quán)，而且適用于違約的（因不履行或者不充分履行）賠償請(qǐng)求權(quán)?！?根據(jù)最高人民法院2005年頒發(fā)的關(guān)于審理涉及國(guó)有土使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋，盡管國(guó)有使用權(quán)出讓合同糾紛可以視為行政合同，但是不屬具體行政行為。第六，行政事實(shí)行為可能是具體行政行為。行政事實(shí)行為是指不發(fā)生法律效果的行政行為，或者雖然產(chǎn)生法律效果，但是該效果并非依據(jù)行政主體之意思表示而產(chǎn)生的行為。譬如“行政指導(dǎo)”、“行政執(zhí)行”等等。名為行政事實(shí)行為、實(shí)為行政法律行為者，必須作為具體行政行為對(duì)待。雖為行政事實(shí)行為，但是對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)益構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響者，一般也應(yīng)該作為具體行政行為對(duì)待。（三）不屬于具體行政行為的其他情形侵犯公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利之外的其他權(quán)利、法律法規(guī)并未將其納入受案范圍之內(nèi)的行政行為，如：政治行為、政黨行為等等；有法律法規(guī)明確授權(quán)行政主體裁量空間的行政裁量行為即使是具體行政行為，法院在作審查時(shí)也許注意把握審查的“強(qiáng)度”或“密度”。理由：行政案件受案范圍關(guān)系到司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，司法機(jī)關(guān)在在行政行為的審查廣度與密度上須遵循法律的授權(quán)限度。結(jié)語(yǔ)：具體行政行為之概念與行政審判的未來(lái)托克維爾：“聯(lián)邦法官不僅應(yīng)當(dāng)是品行端正、德高望重、博聞強(qiáng)識(shí)的公民，具有一切行政官所必備的精神，而且必須是國(guó)務(wù)活動(dòng)家，他們要善于判斷自己所